设区市非物质文化遗产地方性法规比较研究

韦玲玲，林小群，梁 莉，胡钟生

设区市地方立法应遵循与上位法“不抵触”“不重复”的一元垂直立法原则，从地方性事务的管理方面着手，创新管理制度，细化与补充上位法规定，增加保护规则的可操作性。本文考察我国现有各设区市非物质文化遗产（简称“非遗”）地方立法在基本框架和基本要素的立法成果，并进行比较，总结和提炼地方立法的基本规律，以期为我国地方立法提供经验。

一、约束条件之探析：非遗类上位法的基本框架与基本要素

设区市地方立法是对上位法的补充、细化和实施，地方性法规的基本框架由上位法的框架约束。因此，有必要先对上位法基本框架和基本要素进行梳理，进而明确各设区市非遗类立法的约束条件，以此为基础，探讨各设区市的立法框架和基本要素。

（一）非遗类上位法的基本框架

目前我国初步形成了以《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）为核心的非遗法律保护体系。《非遗法》共六章五十四条，在总则部分规定了非物质文化遗产的立法宗旨、概念、分类和保护主体，第二章规定了非遗的调查主体和程序，第三章确定了代表性项目名录推荐材料、评审和公示等程序，第四章规定了传承人的认定条件和程序、国家的政策支持和传承人的义务等事项，第五章为法律责任，第六章为附则。《非遗法》吸收联合国教科文组织在2003年颁布的《保护非物质文化遗产公约》中适合我国保护经验的部分内容，强调运用公法进行保护。《非遗法》的颁布实施对全国非遗保护起到了重要的基础性作用，对非遗的传承与保护作了最基本的原则性规定。

（二）非遗类上位法的基本要素

《非遗法》规定政府、社会和个人对非遗的保护责任和义务，采取的是一种外围救济策略。[1]地方条例也大多遵循这样的结构和内容，除涉及非遗的传承、传承人的责任和义务外，很少涉及非遗传承人的权利义务规定。下文以《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》（以下简称《广西非遗条例》）为例分析、提炼上位法的基本要素。

一是关于保护、管理体制。在非遗调查方面，《广西非遗条例》对调查工作作出了具体的要求；在推荐非遗项目方面，《广西非遗条例》规定市、县政府可以进行推荐；在非遗项目的评审方面，《广西非遗条例》增加了评审要求，细化了评审程序；在政府、文化主管部门支持代表性传承人所采取的措施方面，《广西非遗条例》作了细化；在保护单位认定方面，《广西非遗条例》增加了认定保护单位的条件、要求等。

二是关于调整境内公民、法人和其他组织的规定。《非遗法》对境内公民、法人和其他组织的规范，主要涉及调查、建议申报非物质文化遗产项目，传承和传播、使用非物质文化遗产几个方面的内容。《广西非遗条例》除了在规范公民、法人和其他组织使用非物质文化遗产行为方面的规定与上位法保持一致外，其余皆有细化。

三是关于调整代表性传承人和保护单位的规定。在非物质文化遗产保护中，非物质文化遗产的传播和发展很大程度上靠的是传承人，政府只是在一定范围内发挥作用[2]。这是由非物质文化遗产的特性所决定的。非物质文化遗产区别于物质文化遗产的一个基本特性，就是它依附于个体的人、群体、特定区域或空间而存在，是一种“活态”文化[3]。因此《广西非遗条例》在《非遗法》已有规定的基础上，增加了关于代表性传承人权利的规定，在代表性传承人丧失传承能力的情况下，并不完全需要重新认定新的传承人，而是视情况进行补充认定，且不论是重新认定还是补充认定，继续保留原有代表性传承人的相关待遇、为代表性传承人提供更为完善的保护和支持是有必要的。

二、基本框架之比较：设区市非遗类地方性法规的垂直立法空间

在设区市非遗类地方性法规中，本文选取《南京市非物质文化遗产保护条例》（以下简称《南京市非遗条例》）、《苏州市非物质文化遗产保护条例》（以下简称《苏州市非遗条例》）、《昆明市非物质文化遗产保护条例》（以下简称《昆明市非遗条例》）、《洛阳市非物质文化遗产保护条例》（以下简称《洛阳市非遗条例》）、《武汉市非物质文化遗产保护条例》（以下简称《武汉市非遗条例》）、《扬州市非物质文化遗产保护条例》（以下简称《扬州市非遗条例》）、《河池市非物质文化遗产保护条例》（以下简称《河池市非遗条例》）等7部非遗条例作为比对样本，归纳目前设区市在进行非物质文化遗产保护立法时对立法框架的安排情况。

在形式上，7部非遗条例多采用条款式，主要原因在于地方立法可细化空间较窄，所调整关系较为简单，条文数量少。设区市非遗条例的上位法即《非遗法》和省级非遗条例的规定日趋完善，条文内容较充实，例如《非遗法》对保护、管理体制的规定，领导主体、主管部门和协管部门的职责已经得到落实，社会保护主体的权利义务也有较为明确的规定，各省级非遗条例基本在上位法的基础上做到了进一步细化。

在内容上，上位法已有的内容已经可以满足地方保护与管理的大部分需要。因此，设区市进行细化规定或者先行性规定的空间并不是很大，仅需要在一些工作程序、鼓励支持措施、具体保护措施等方面作出安排。这一点从目前的设区市非遗条例的条文数量可得印证，比如，《南京市非遗条例》33条，《苏州市非遗条例》29条，《河池市非遗条例》28条，《洛阳市非遗条例》23条，《武汉市非遗条例》42条（设章），《扬州市非遗条例》22条，《昆明市非遗条例》32条。市级非遗条例的条款数量一般在20条至40条，少部分条例条款数量达到40条以上。

三、基本要素之比较：设区市非遗类地方性法规的横向立法空间

在所选取的7部设区市非遗法规样本中，各条例的实质内容和基本要素大同小异，基本一致的内容来源于共同的上位法，从确立保护对象、明确保护主体、采取保护和利用措施到落实相关责任的思路、结构安排基本一致，相异之处即为地方性规定根据相关要素的安排各有特色。

（一）保护对象对比分析

在保护对象方面，往往结合法律适用范围将保护对象规定在一个条文中，且多采用“概括+列举”的方式加以明确。列举分为两种方式，一种是参考上位法的表述，再根据本地实际情况取舍或者增加。《苏州市非遗条例》采取的列举表述相对抽象，但是抽象的立法表述使法规具备一定灵活性，同时也体现立法的谨慎性。另一种则是根据本地具备的非物质文化遗产进行具体列举，《扬州市非遗条例》采用此种列举方式使条例与本地实际情况结合得更加紧密，立法主题也更明确。

（二）保护主体对比分析

目前主要有四类保护主体：一是政府，是领导主体；二是文化主管部门（也有条例称作文化行政主管部门）；三是其他协管部门；四是社会保护力量，包括公民个人以及人民团体等。由于涉及保护和管理体制，《非遗法》和相应的省级非遗条例已经将各类保护主体的基本职责确立下来，因此市级非遗条例仅能根据本地实际情况进行细化与补充，或增加其他职责，或对上位法所确定的职责进行整合。

（三）保护措施对比分析

在保护措施方面的法规内容大体可以归纳为建立制度、提供相应经费、采取直接保护利用措施、保障措施等。第一，建立部门联席会议制度。《南京市非遗条例》《苏州市非遗条例》《昆明市非遗条例》《河池市非遗条例》等建立了部门联席会议制度，旨在统筹和协调保护工作，但各地对该制度的规定存在差异，如《南京市非遗条例》赋予部门联席会议一定的职责，规定部门联席会议的日常工作由文化行政主管部门承担，《昆明市非遗条例》和《苏州市非遗条例》仅规定建立部门联席会议制度，并未对相关职责进行明确。第二，经费保障制度。保护经费是非遗保护工作的关键，样本的所有条例都对保护经费作出了规定。第三，具体保护和利用措施。分级、分类保护是保护措施的重要内容，能够顾及地方非物质文化遗产分布实际情况，体现地方特色[4]，因而诸多市一级非遗条例规定了分级、分类保护措施，有部分条例还将其上升为保护原则。《南京市非遗条例》除了规定分级保护外，还制定了分级保护名录，《苏州市非遗条例》规定分级进行严格保护，但未区分相应的要求和措施，所选样本的其他条例在分级保护上和《南京市非遗条例》大体一致。在分类保护方面，普遍将保护措施分为抢救性保护、记忆性保护、生产性保护和区域性保护。

（四）法律责任对比分析

在落实相关法律责任方面，目前所选取的样本条例对法律责任条款的规定较为单薄。这大致是因为地方性法规的立法权限所决定。样本条例中关于法律责任的规定数量统计如下：《南京市非遗条例》2条，《苏州市非遗条例》3条，《昆明市非遗条例》3条，《洛阳市非遗条例》1条，《武汉市非遗条例》3条，《扬州市非遗条例》1条，《河池市非遗条例》2条。其中，《苏州市非遗条例》《武汉市非遗条例》《扬州市非遗条例》《河池市非遗条例》规定了兜底性法律责任适用条款，即类似“违反本条例规定的行为，法律、法规已有处罚规定的，从其规定”的规定；除了《洛阳市非遗条例》《武汉市非遗条例》《扬州市非遗条例》没有规定国家工作人员以及相关机构人员的渎职责任外，其余条例皆进行了规定；《南京市非遗条例》《苏州市非遗条例》《昆明市非遗条例》《洛阳市非遗条例》《武汉市非遗条例》对冒用保护单位、代表性传承人名义或者越名进行传承、传播活动的行为规定了相应责任。

四、基本规律之总结：设区市非遗类地方性法规的结构范式

（一）以条款式为主的框架结构

就设区市非遗类保护的需要来看，调整对象相对单一，剔除上位法所作的程序性规定，需要设区市立法解决的问题主要在于具体的管理制度，因此无需设置过多条文，在整体结构上不必采用条章式立法，直接用条款式即可。

（二）结合本市非遗项目的性质和相关实际情况选定立法目的

如立法前非物质文化遗产的保存情况以及本地旅游业资源整合情况等，将“保护”“管理”“利用”等进行取舍或者一并写入立法目的，同时增加“继承和弘扬优秀传统文化”的内容。关于保护的原则和方针也尤其重要，应当单作一条。

（三）以本地非遗项目作为主要调整对象

对“非物质文化遗产”的范围进行划定，一般采用“概括+列举”立法模式。关于概括性的表述，可以依据《非遗法》“物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所”进行定义与列举[5]。为凸显地方特色和条例的针对性，列举部分应当包含本市已有的非物质文化遗产，并增加兜底性列项，包含将来出现的非物质文化遗产。

（四）根据本市机构职能设置保护主体并规定职责

行政管理体制由领导主体、主管部门、协管部门职责的有关规定组成。对文化主管部门的责任规定，可以采用列举的方式，如编制规划、组织申报、评审、认定非遗项目，会同有关部门对非遗开展调查活动，抢救濒危的非遗项目，提供保障和支持措施等。

（五）根据上位法原则确定本地代表性传承人制度

在非遗条例中明确代表性传承人的条件、权利和义务，目的是要建立一个以代表性传承人为核心、科学有效的传承机制。具体内容应包括保护名录与传承人的统一认定机制。保护名录是确定传承人的重要依据，传承人的确定应与名录的确定相关联或统一，而不是相互分割[6]。

（六）设立各类具体的相关制度和机制

在已有规定的基础上，建立相关的调查机制和档案、数据库，有助于调查工作的实际展开，保障非物质文化遗产的安全和完整性。非遗保护工作涉及调查、认定、保存、传承、传播等，具有很强的专业性，设立专家库能为相关工作的开展提供专业保障。

（七）规定各类具体保护措施

分级、分类保护措施是设区市非遗条例普遍采用的做法，也有个别地方将其作为保护原则加以扩展。分类保护措施一般分为抢救性保护措施、记忆性保护措施、生产性保护措施和区域性保护措施，特殊情况下还包含集成性保护措施几种。关于保障、鼓励以及支持措施，一般包括加强人才培养和专业队伍建设，加强相关展示、传承、交流场所和传承基地的建设，鼓励和扶持保护单位和代表性传承人建立展览馆、博物馆、体验馆等平台，加强数字化建设投入，为代表性传承人提供专业培训以及表彰和奖励等。除正面保护措施外，可以从反面设置禁止行为：一是禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产的行为；二是禁止冒用保护单位、代表性传承人名义开展活动，以及禁止保护单位、代表性传承人超出自身资格开展活动的行为；三是禁止或者限制开采、采集、捕猎与非物质文化遗产代表性项目密切相关的珍稀矿产、植物、动物等自然资源的行为。

（八）法律责任部分和实施时间的规定

一般而言，上位法已作出法律责任规定的，不再重复。法律责任部分至少包含三类：一是兜底性法律责任适用条款，二是针对国家工作人员和相关机构人员的渎职责任，三是针对行政相对人设置法律责任。针对相对人所设置的法律责任可以有三种：一是以歪曲、贬损等方式适用非物质文化遗产的法律后果；二是冒用保护单位、代表性传承人名义开展活动，保护单位、代表性传承人超出自身资格开展活动的法律后果；三是擅自开采、采集、捕猎与非物质文化遗产代表性项目密切相关的珍稀矿产、植物、动物等自然资源的法律后果。

五、结语

总之，非物质文化遗产的人文社会价值决定了各设区市公法保护管理模式。在延续上位法的传承保护精神的基础上，各设区市非遗保护条例设定应重点针对本地实际情况，细化管理制度与措施。制定完善的地方保护规则，对调动和激发人们传承非物质文化遗产的积极性和创造性具有一定意义，并将构成非物质文化遗产传承和发展基本的制度保障。