企业刑事合规问题研究

2022-11-22王灿林张志华

法制与经济 2022年2期

王灿林，张志华

近年来企业刑事犯罪呈现高发态势，企业特别是民营企业和民营企业家的刑事司法规范问题得到国家层面的持续关注，司法机关也充分运用“宽严相济”“六保六稳”等刑事政策及认罪认罚制度发挥司法职能作用，切实为民营企业和民营企业家创新创业营造严密、良好的法治环境。2020年3月最高人民检察院（以下简称最高检）在6家基层检察院试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”，经过两年试点，现在最高检开始部署全面推开涉案企业合规改革试点工作。刑事合规是该项创新制度的核心内容，在创新前提下，产生了一些争议问题和理解差异，一定程度上影响了刑事合规的积极作用。本文从刑事合规理念、刑事合规政策把握、刑事合规风险、刑事合规体系建设、有效刑事合规计划制定等五个方面针对理论争议点和实操性差异进行研究探讨。

一、正确树立刑事合规理念

通过调研发现，企业特别是尚未涉案的企业对刑事合规建设积极性不高，对刑事合规的全面推广和运用存在一定障碍，主要存在以下几个方面的错误认知或不同认知。

（一）认为刑事合规是事后合规的错误认识

目前刑事合规的正向激励机制即涉案企业合规不起诉制度已经被普遍关注和接受，不少企业认为在没有涉案之前没有开展刑事合规工作的必要。这是对刑事合规制度的片面理解。刑事合规是国家与企业共治、预防和发现犯罪的新型犯罪治理模式，强调的是源头治理，是犯罪预防机制和惩治犯罪激励机制的结合，一方面通过刑事合规促使企业内部治理优化降低犯罪风险，另一方面通过刑罚激励机制减少刑事责任风险。在刑罚激励机制中，必须将企业纳为合规考察对象，符合合规考察标准，才能获得合规不起诉的机会。刑事合规考察启动并不必然合规不起诉，因而，企业在经营过程中进行前置性刑事合规建设预防刑事法律风险显得尤为必要。

（二）认为法律顾问服务可代替刑事合规建设的错误认识

一直以来，企业主要通过法律顾问的形式进行法律风险防范，为控制成本和减少繁琐事务，不少企业认为法律顾问将企业管理制度进行重新汇编和更新，就可以代替刑事合规或者企业合规。陈瑞华教授认为，企业合规并不是一般意义上的法律风险防范，而是专门针对行政监管处罚风险、刑事法律风险以及国际组织制裁风险而建立的自我监管、自我报告、自我预防和自我整改的公司治理体系[1]。根据刑事合规创新制度的设计和司法实践，企业习以为常的法律顾问制度确实已经无法满足刑事合规制度的需要，而且两者之间存在着本质区别。法律顾问制度主要是法务人员、聘任律师帮助企业制定管理制度和接受法律咨询，而企业合规制度除此之外，关键在于建立具有系统性、动态性的运行机制，促使企业能够主动识别和预防法律风险，确保各项管理制度能够有效遵守，妥善处置法律风险。企业犯罪高发的事实证明，仅有完整的管理制度并不能有效防止刑事法律风险的发生，更无法在刑罚激励机制中有效发挥作用。

（三）认为刑事合规增加企业经营成本的错误认识

不少企业担心刑事合规不仅会影响企业运行效率，还会增加投入成本影响企业效益。刑事合规本质属于一项管理活动，管理活动不同于经营活动能直接体现价值，但同样也为企业创造价值。刑事合规作用在于通过国家治理手段与企业经营手段的融合，增加企业应对刑事风险的能力，保证企业存续良性发展，促进社会经济稳定。可见，刑事合规不仅减少了因企业犯罪带来的企业经济利益受损、倒闭破产、高管犯罪风险，还能够创造良好的营商环境，促进交易机会和公平竞争。

（四）企业合规是否包含刑事合规的争议

不少企业甚至是部分理论界观点认为，企业合规包含行政合规、刑事合规，已经建立企业合规体系，不需要再专门构建行政合规、刑事合规体系。关于企业合规与刑事合规之间的关系，张远煌教授认为，刑事合规产生的历史逻辑决定了刑事合规不是传统企业合规的翻版，更不是传统企业合规的分支，而是传统企业合规的高级发展形态[2]。全国检察业务专家李勇认为，如果一定要区别企业合规与刑事合规，那么从企业的角度谈合规时，合规的措施不仅仅包括刑事法律，还可从广义的角度使用“合规计划”[3]，从刑事法的角度或国家的角度谈合规时、侧重于刑事激励措施和犯罪预防时，可从狭义的角度使用“刑事合规”。笔者认为从概念上看，企业合规的“规”确实包含刑事法律规范，企业合规与刑事合规两者之间存在着密不可分的联系。无论企业合规和刑事合规是否属于包含关系，学者们都注意到刑事合规区别于早期国有企业、金融行业所推行的企业合规，强调需要通过刑事激励这个核心的、终极的措施来鼓励、推动企业建立从商业伦理到民事、行政、刑事各方规范的全面合规。企业合规与刑事合规的联系是部分刑事法律风险从民商事经营法律风险中转化而来，刑事合规制度部分也依托于企业合规制度，因而没有进行重复制定相关制度的必要。企业合规与刑事合规的区别在于，企业合规是企业独自进行内部治理的活动，当然也包括经营行为要符合刑事法律规范，而刑事合规是国家和企业共治刑事法律风险，在犯罪预防与治理方面具有独特的政策方向和制度设计。孙国祥教授认为，所谓刑事合规是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施[4]。在此基础之上，结合刑事合规实务，笔者认为，刑事合规是国家通过单位犯罪刑法规制和刑事合规政策，推动企业以刑事法律规范来识别、控制和应对内外部刑事法律风险，预防企业或是高管人员及关键技术人员实施与经营活动密切相关的犯罪行为的发生，通过有效刑事合规计划减免或者降低涉案企业或相应人员的刑事责任，实现刑事法律风险防控的全流程。

二、正确把握运用刑事合规政策

合规不起诉是最高检有效解决企业高发犯罪社会问题的创新之举，也是“六保六稳”保护民营企业家合法权益、促进民营经济发展的政策延续和升级，同时该政策还处在不断改革创新之中。随着改革试点工作的不断深入和探索，相关政策也在随之变化。紧跟改革步伐、关注政策方向、悟透制度内涵，是刑事合规建设和刑事合规业务中需要注意的。

（一）适用企业合规改革的案件类型、人员范围、量刑范围

2022年4月2日，最高检会同全国工商联专门召开会议，决定涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。会议指出，涉案企业合规改革适用的案件类型，包括公司、企业等市场主体在生产经营活动涉及的各类犯罪案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。

会议指出，无论是民营企业还是国有企业，无论是中小微企业还是上市公司，只要涉案企业认罪认罚，能够正常生产经营、承诺建立或者完善企业合规制度、具备启动第三方机制的基本条件，自愿适用的，都可以适用第三方机制。对于涉案企业责任人可能判处三年以上有期徒刑的涉企犯罪案件，以及重大疑难复杂案件，各省级检察院要认真落实统一把关、逐案审核职责，全面综合评估涉案企业运行状况、责任人犯罪情节及认罪认罚情况等综合因素，确保相应措施积极稳妥、依法规范。

（二）刑事合规的正向激励机制

李本灿教授认为，刑事合规是保证企业守法、促进法益保护的法制度工具，或者说是如何运用外部激励机制推动企业自我管理的制度[5]。外部激励手段并不是单一的，通过出罪可以最大限度激励企业合规，通过减轻罪责也可以在一定程度上激励企业合规，通过起诉也可以促进企业合规。根据目前合规试点制度内容，刑事合规正向激励机制主要包括合规不起诉、刑事责任切割、量刑优惠。企业刑事合规启动和审查主要有以下步骤：1.涉案企业认罪认罚并作出合规承诺。2.检察机关审查涉案企业是否符合纳入合规考察的条件。3.第三方监督评估机制管理委员会选任组建第三方监督评估组织。4.涉案企业按照第三方组织要求提交专项或者多项合规计划，并明确合规计划的承诺完成时限。涉案企业提交的合规计划应当主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。5.第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。6.第三方组织对企业的合规计划作出考察结论，并作为检察机关依法作出处理决定的重要参考。

（三）刑事合规的负向约束机制

负向约束机制是检察机关要求企业按照合规计划进行合规经营，但涉案企业对于已经存在的犯罪事实，如消极或者拒绝配合检察机关进行合规整改的，应当予以相应的刑事制裁。对经第三方评估认为企业违背承诺、整改无效的，要依法追诉，形成威慑和警示，防止以虚假合规逃避刑事制裁，严防“虚假整改”“纸面合规”。

三、存在问题：不能有效识别刑事合规风险

刑事合规风险是刑事合规建设的基础。企业在经营管理过程中，时常会产生民商事相关的经营风险、行政法律风险、刑事法律风险。三种类型的法律风险有时相伴而生，但也有各自不同特点，识别评估及防范控制方法也不尽相同。企业应当从不同侧重点和角度有效识别不同类型的法律风险，以下列举企业在经营管理过程中产生的主要刑事合规风险。

（一）企业仅关注民事与行政法律风险，较少关注刑事法律风险

企业负责人及高管一般认为自身主观上并无犯罪故意，不会触及刑事犯罪，因而把主要精力集中在与企业效益直接相关的民商事法律风险或者行政法律风险的控制上。如此思维惯性的主要原因在于从风险后果发生的概率来看，刑事法律风险后果的发生概率要低于民商事法律风险或者行政法律风险，而且实现经济效益是企业经营的根本目标，容易使企业经营者忽视刑事法律风险的存在。但从危害后果上看，刑事法律风险产生的危害后果要比民商事法律风险和行政法律风险严重，一旦发生，企业不仅遭受巨额经济损失甚至被没收全部或大部分财产，企业或者直接责任人会面临刑事处罚，导致企业破产倒闭和员工遣散，引发一系列社会问题。因而，企业应当充分认识到刑事合规的重要性和必要性，避免企业陷入倒闭困境。

（二）企业管理层刑事合规意识不强，效益至上仍占据思想主导地位

企业追求经济效益与刑事合规建设不是矛盾对立的，刑事合规本质上也能促进企业经济效益的最终实现，虽然在刑事合规实施过程中会有成本投入，但刑事合规的犯罪预防机制和刑罚激励机制，能够为企业尽量避免巨额经济损失。即使未发生刑事法律风险后果，刑事合规制度也能充分提升企业的市场竞争力，在市场准入或者供应商选择等方面也具备相应的竞争优势，为企业带来更多的交易机会而创造经济价值。因而，企业经营者应当及时更新观念，从多角度考虑提升企业经济效益。

（三）企业经营者及员工缺乏刑事法律知识，且缺少刑事合规咨询渠道，难以识别刑事法律风险

企业犯罪近年来虽然呈现高发态势，但涉罪企业的绝对数相比企业总量的比重并不大，导致企业经营者或者员工缺乏主动了解刑事法律规范的意愿，他们对重要领域、重要环节、重要人员的刑事法律风险缺乏认知。从调研情况来看，企业相关人员对日常经营过程中的常见罪名，比如非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、串通招投标罪、非法经营罪、污染环境罪等罪名的构成要件知之甚少，企业在面临相关刑事法律风险时，企业人员无法准确识别，错把犯罪行为当作只是违规行为甚至合法经营行为，一些管理制度没有经过刑事法律审核，存在明显错漏，直接导致刑事犯罪发生。

（四）过于集中的决策权力没有刑事合规约束，执行层面对违法违规指令没有纠正能力

企业特别是民营企业的决策权主要归于企业负责人，董事会（或没有设置）难以发挥决策作用，监事会或监事更难以发挥监督作用，企业负责人的意志决定了企业意志，执行层人员受聘于企业，在接收到违法、违规指令时担心职业发展受到限制，难以违抗最高决策，这是部分企业管理制度难以被有效执行的根本原因。

（五）刑事法律规范与企业经营行为的暂时性不匹配

法律本身具有滞后性，而企业经营模式随着市场发展和竞争加剧在不断进行创新，导致一些经营模式或者经营行为在罪与非罪之间界限不清，在合法、违法与犯罪法律评价上难以给予清晰评价，司法实践中办案机关也难以把握，企业容易陷入刑事违法风险。另一种情形是，刑事法律规范已经进行更新，随着司法解释或者刑法修正案不断出台，部分罪名构成与量刑随之发生变化，但企业未能及时把握刑事政策变化和走向，产生刑事法律风险。

四、合理构建刑事合规体系的建议

企业在性质、行业、规模以及风险类型上存在一定差异，刑事合规管理体系不应当一概而论，应当针对企业不同特点量身定制，比如国有企业受到国资委行政监管而产生的一系列独特合规管理制度。尽管如此，不同性质企业的刑事合规本质上也存有类似性和共通性，同时刑事合规管理体系与企业合规体系也存在一定共同性和依托性，下面就普遍适用的刑事合规管理体系进行阐述。

（一）刑事合规组织体系

从企业管理效率考虑，根据企业规模不同，合规组织体系应进行不同设计。规模较大企业应当明确专业化合规决策机构，设立合规管理委员会对重大合规事项进行审议和决策，下设专业合规管理部门，明确合规负责人，且合规负责人应当具有刑事法律知识，负责企业全面合规管理并向领导层报告合规建设问题。合规管理部门还应当设置合规专员岗位，并应当有刑事合规专员，负责落实具体的合规任务，各业务部门设置合规专员负责本部门的合规业务管理。一般规模企业可以不设立合规管理委员会，以合规联席会临时机构代替，合规联席会成员包括企业负责人、合规负责人、各业务部门负责人，行使相当于合规管理委员会的合规管理职能，设立专职合规管理部门，人员配备和职能同规模较大企业。规模较小企业，可由总经理（或经理）担任合规负责人，进行合规事项决策和全面管理企业合规事务，指定合规专员专门负责落实具体合规事项，合规专员应当对刑事法律知识具有一定了解。

企业应当设立制度赋予合规部门独立管理职责，赋予合规管理部门负责人或者合规专员对合规事项的一票否决权，以此来制约过于集中的决策权力，避免权力恣意行使导致违规行为发生。

企业合规组织体系的架构及组织职能不是一成不变的，企业应当根据自身人力资源配置和发展阶段设置、调整。但以下两点是所有企业必须遵守的：一是企业必须设置专员负责企业合规管理，且要有实际管理行为，可以兼任但不可只挂名不管理；二是从事刑事合规管理的人员必须具有相应的法律知识和合规管理经验[6]。

（二）刑事合规支持体系

合规支持体系是指企业提供资源为保证合规管理制度设立及有效实施建立的各项制度。

1.建立负责人合规承诺制度。企业负责人必须公开明确合规目标、合规政策、资源分配，通过言语和行为以身作则支持合规管理并传导给普通员工，特别要重点强调刑事合规的重要性和必要性。

2.合规管理独立授权制度。企业决策层明确合规管理的独立权限范围和行使方式，树立合规管理的权威性，明确企业内部其他部门接受合规管理和配合合规调查的义务。

3.刑事合规文化建设制度。企业应当通过制度手册、合规培训等方式强化刑事法律风险意识，加强企业内部对刑事法律知识的学习，从上至下形成刑事合规文化，使企业成员在观念上认同、行为上遵守刑事合规制度。

4.建立沟通机制和刑事合规咨询通道。刑事合规风险可能产生于多个部门，比如虚开增值税专用发票罪涉及财务和采购两个部门，企业应当建立部门之间的有效沟通机制，共同防范刑事法律风险，避免制度空白。对于专业化的刑事法律问题，相关从业人员可能并不完全精准掌握，企业应当制定刑事合规咨询制度，明确刑事合规前置咨询的事项范围、咨询方式等内容。

（三）刑事合规防范体系

1.制定合规行为准则。合规行为准则是企业在经营管理中各领域、各环节应当遵守的行为规范，是防范刑事法律风险的文本规范。企业应当在行为准则中融入刑事法律规范，并具体明确刑事合规行为以及不合规行为的表现形式、危害后果、惩罚措施。

2.建立风险识别与评估制度。企业应当通过该制度明确来自企业内外部的刑事法律风险类型、形成原因、风险等级、危害后果，以及相应的识别与评估程序。

3.建立风险防范报告机制。风险防范报告机制是企业在风险识别与评估基础之上监控风险是否发生并报告的程序，风险防范报告机制应当明确风险发生过程、风险内容、报告职责以及报告程序。风险防范报告机制是避免风险后果发生、风险后果减损的重要举措。

（四）刑事合规监控体系

刑事合规监控体系是防止刑事合规“纸面化”的关键环节。刑事合规不是对企业管理制度的简单重复，而是国家层面的监管手段与企业层面的经营合规手段共同促使刑事合规管理制度的有效执行，防止制度虚设。

1.合规记录管理制度。合规记录是促使企业严格执行合规行为准则的有效手段，也是检察机关及第三方组织评估企业刑事合规计划是否有效的重要依据。该制度应当明确记录主体、记录内容、记录方式、记录保管、记录检查和查阅流程等内容。

2.合规检查制度。企业合规部门应当通过定期与不定期检查相结合的方式掌握合规制度执行情况。通过建立企业合规内控监督制度和企业内控评价制度，明确内部控制程序和内部控制评价量化指标，要求合规管理部门对各部门合规义务进行全面检查或者抽查，并出具意见，意见内容主要包括合规制度是否被执行、合规制度与经营管理是否契合、合规制度预防风险的数量和类型、企业高管参与合规管理的沟通与反馈。

3.合规报告制度。各部门各负其责，并定期向合规部门报告合规指标落实情况，报告的具体内容与合规管理部门检查内容相同，如果发现责任领域内的合规问题，应及时向合规部门反馈。

4.违规举报查处机制。企业应通过设立合规咨询专线、企业负责人专线、合规举报意见箱等方式，让员工能及时举报在日常生产管理过程中发现的违规问题，明确如果发现刑事犯罪有举报的义务和权利。合规管理部门接到举报线索，应当按照内部调查流程甄别违规行为。

5.违规问责机制与奖励制度。违规问责和举报奖励制度是保证合规被执行的有效手段，应纳入企业管理制度。根据合规检查和报告结果，对违规人员采取责令书面检查、岗位降级、辞退等问责措施。

（五）刑事合规应对体系

1.刑事合规管理体系的完善及持续改进制度。企业根据刑事合规监控评估结果，针对不合规行为进行刑事合规管理制度升级，应当特别注意外部刑事法律规范的变化产生的制度完善和持续改进的需要。

2.违规预警及补救制度。企业应当设立相应的刑事合规预警制度，明确企业可能涉嫌刑事犯罪的表征形式，比如司法程序启动、限制出境措施、账户查封冻结等。企业应当针对违规行为提出解决方案，开展内部自查，配合办案机关调查，查明涉罪事实，积极收集证据，及时与办案机关沟通联系，在刑事处罚不可避免的情况下，为企业争取最优的刑事处罚结果，尽可能降低刑事犯罪给企业带来的负面影响。

五、确保刑事合规计划有效

刑事合规计划有效是检察院启动刑事合规工作的前提，针对不同类型企业、涉嫌不同犯罪，刑事合规计划应当做到个别化、差异化。同时，合规整改既不能仅仅“头痛医头、脚痛医脚”，也不能盲目求大求全，背离企业经营和司法机关办案实际。陈瑞华教授提出，检察机关在推进合规不起诉方面，由于受合规考察期的限制，不可能督促企业推行一套“大一统”的合规管理体系，也不可能仅仅着眼于合规的流程标准，建立一套“大而全”的专项合规计划[7]。笔者认为，就一般情况而言，有效的企业刑事合规计划应当包含以下几个方面。

（一）涉罪企业认罪认罚并且已经采取补救措施，修补涉罪损害的法益，并作出合规承诺，自愿进行企业合规整改，接受检察机关和第三方组织的监督。关于是否需要及时处置犯罪责任人，免去其管理职位，笔者认为不能一概而论。民营企业中的企业负责人具有较强号召力和威慑力，很多还是主要投资人，员工对企业负责人的信任度较高，外部关系一般比较依赖于企业负责人的被认可度，在此情形下，该企业负责人如果离开管理岗位，不利于合规制度的有效实施和企业发展。因而，这种情况下不宜免其职务，应当尽可能地提升企业负责人的合规意识，设计合理的合规管理制度制约其权力。

（二）找出涉罪风险点及导致因素。在涉罪企业合规计划中，企业刑事法律风险识别和评估应当以涉罪相关联的风险为导向，进行有效识别和重点分析，在此基础上，可进行适当的关联性延伸，扩大审查视角。

（三）对企业现行相关管理制度的错漏进行完善，以符合刑事法律规范要求。刑事法律风险一般来源于经营管理制度和经营行为。对于涉罪企业而言，提交的刑事合规计划应当立足于涉罪管理制度，比如涉嫌虚开增值税专用发票罪的，应当充分完善采购管理制度和财务管理制度，避免合规计划中罗列大而全的其他领域管理制度，削弱刑事合规计划的针对性。

（四）构建合规管理体系。企业根据涉嫌罪名情况，在有针对性地弥补管理缺陷基础之上，应当建立合规管理体系保证管理制度的持续改进和有效执行。