完善慈善法治需要特别关注的六大问题

文｜马剑银 法学博士、公共管理学博士后

北京师范大学法学院副教授

在当代中国历史上，出现过两部与公益慈善事业相关的重要法律，就是1999年的《公益事业捐赠法》与2016年的《中国人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）。《公益事业捐赠法》是以“捐赠”话语为核心概念建构起来的行为法规制模式，而《慈善法》则是以“募捐”话语为核心概念建构起来的组织法规制模式。这两部法律是我国慈善法治发展史上的两个里程碑，同时也勾勒了当代中国公益慈善理念与文化的变迁概貌。

《慈善法》出台之后，社会各界对这部法律的创新给予了很高的评价。这部法律作为社会领域基本法律，也为社会领域进行其他法律的创制提供了模板。有学者称《慈善法》“开启民间与政府共同为社会筑底的时代”。《慈善法》的立法过程中，社会各界广泛参与，仅民间提供的慈善立法专家建议稿，就将近10种。《慈善法》作为《立法法》修订之后第一部由全国人大全体会议审议并表决通过的法律，是民主立法、公开立法的典 范。

《慈善法》确立了慈善法治的基本教义学基础，同时明确了法律上的慈善是大慈善的观念，放开了慈善组织公开募捐资格的管制，激活了慈善信托制度，明确了税收优惠政策等。但其实施不到一年，各种批评声音就接踵而来，主要是批评配套措施不到位，行政主管部门对法律实施的主动性不够，使得《慈善法》的很多制度设计没有产生效果。

《慈善法》出台之后，出台了很多配套措施，例如《民办教育促进法》《红十字会法》《企业所得税法》《个人所得税法》《老年人权益保障法》《残疾人权益保护法》《未成年人保护法》等都进行了相应的修改，《志愿服务条例》《宗教事务条例》中也有相应的配套制度，民政部单独或者联合其他部门制定了诸如《慈善组织认定办法》《慈善组织公开募捐管理办法》《慈善组织信息公开办法》《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》《慈善信托管理办法》等部门规章和其他重要规范性文件，江苏、浙江、安徽、江西、陕西、北京、中山等省市也出台了《慈善法》实施的专门地方性法规或地方政府规章。

但是，作为《慈善法》实施最重要的配套措施— 慈善组织的基础组织形式的相关法律规范却迟迟没有修改。2016年，为了配合《慈善法》的实施，民政部起草了社会组织三大条例的修订草案，本来打算在当年9月1日《慈善法》施行时作为配套制度出台，但因为种种原因搁置了。两年之后，2018年三大条例进行了三合一的改革，民政部和司法部推出《社会组织登记管理条例》（草案），但因为这个草案的立法技术过于粗糙，制度设计不甚合理，遭到行业专家和社会公众的强烈反对，之后该条例数易其稿，至今依然没有出台。

《慈善法》和与《慈善法》几乎同时出台的《境外非政府组织境内活动管理法》，在处理境外非政府组织参与的境内慈善活动中，将境外非政府组织的主管部门从原来的民政部改为公安部，需要进行更深入的制度衔接和部门协调。2017年的《民法总则》和2020年的《民法典》确立了非营利法人和非法人组织的制度设计，而《慈善法》中的慈善组织和非营利法人、非法人组织之间的关系，也需要进一步的衔接。

《慈善法》虽然确立了以慈善组织为基础，以慈善募捐为核心话语的慈善制度，但并未取代《公益事业捐赠法》，后者依然有效，因此《慈善法》和《公益事业捐赠法》的法律协调同样是《慈善法》实施过程中需要关注的问题，例如《慈善法》中的“慈善组织”与《公益事业捐赠法》中的“公益性社会团体”（后改为“公益性社会组织”）之间是什么关系，与2016年中办国办联合印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》中提到的“公益慈善类社会组织”这些概念之间如何进行协调，这都需要更完善的配套制 度。

2020年7月，全国人大常委会启动《慈善法》执法检查，经过3个月紧锣密鼓的检查，2020年10月15日，全国人大常委会副委员长张春贤在十三届全国人大常委会第22次会议上作了“《慈善法》执法检查报告”，在该报告中，提出了配套措施落实不足、慈善组织发展不平衡不充分、互联网慈善和新冠肺炎疫情中暴露的问题不够重视等问题。

当然，《慈善法》施行之后，不仅有配套制度，不仅有公民的慈善意识和慈善法治观念的增强，同时也成立了一批慈善研究机构，掀起了慈善文化、慈善法治和慈善创新理论研究的热潮。法治本身就不仅仅是一部法律的事，《慈善法》虽然奠定了慈善法治的教义学基础，但从这些年实施的情况来看，从文本上的法到实践上的法，并不是一蹴而就的事，法律需要制度配套，也需要社会经济环境的契合，法律本身就是社会的一部分，是社会发展的镜像，也是一个社会共同体的基本共识。因此，至少需要在以下六个方面继续关注。

第一，妥当处理促进慈善事业发展与社会组织治理之间的政策目标张力。我国有关社会组织治理与公益慈善事业发展存在政策目标上的张力，在社会组织基本法缺失的情况下，《慈善法》既要承担慈善事业发展促进和规范的功能，又想在法律层面尽可能系统规定社会组织发展与监管的问题，功能杂糅。因此，在《慈善法》实施过程中，出现了慈善组织监管过度与监管不足的双重困境。解决这种困境既需要全国人大将社会组织基本法纳入立法规划，又要加快对社会组织管理行政法规的修改出台进程。

第二，正确认知社会保障与公益慈善话语/制度的关系。《慈善法》立法的目标非常多元：首先，是针对我国社会力量参与国家的社会保障、扶贫与其他公共事业的倡导与激励的法律化与制度化；其次，是将慈善作为第三次分配机制的法律化与制度化。但在以往的话语和制度设计中，过分强调慈善事业作为国家社保“补充”的地位，忽略了社会力量作为公益慈善事业主体的主动性和自主性，影响了社会力量为主体的公益慈善事业社会创新目标的实现，疲于应对政府某些短期目标要求的行动。因此，在《慈善法》中应该适度区分国家对慈善事业的基本要求和慈善事业的自主性之间的差异，提高社会力量参与公益慈善事业的积极性与主动 性。

第三，协调小慈善与大慈善的目标，促使相关业务主管部门转变观念。《慈善法》实施多年，但作为《慈善法》重要创新点的“大慈善”观念未能形成普遍共识，公益慈善事业的行政治理存在内在分歧，作为慈善事业主管部门的民政部囿于现行体制，无力承担对大慈善中的教科文卫体、环境保护等领域的主管工作，而与其他业务部门之间的协调也缺乏法治保障。因此依然需要在国家治理的高度重新审视慈善事业发展，建立诸如国家慈善委员会等国家层面的慈善事业协调治理机制。

第四，认知《慈善法》的社会法性质，协调《慈善法》中的公法因素和私法因素。目前《慈善法》作为社会法的定位比较尴尬，其公法本位的现实与私法因素的要求存在平衡的困难，行为法要求与组织法要求之间也存在张力，过分强调政府对慈善组织的监管，而忽略慈善组织与捐赠人、志愿者和受益人之间的权利义务关系，这需要在修法过程中重新反思《慈善法》处理公法导向与私法导向、组织法导向与行为法导向、促进法导向与规制法导向的关系中的基本态度。

第五，在合法性审查的体系里处理《慈善法》和其他政策文件之间的关系。因为立法技术的瑕疵和我国法律解释体系的限制，目前针对与《慈善法》相关的法规、规章和政策性文件缺乏合法性审查机制，行政机关在执法过程中往往自由裁量权过大，因此出现了一些具体的法律实施难题，例如公募基金会的新设、互联网募捐平台的性质区分（信息公开平台与募捐服务平台）、慈善组织直接登记政策的落地，以及个人求助与慈善之间的关系等，这些既需要启动法律修改程序、制定相关实施条例和细则，也应该启动与《慈善法》相关的法规备案程序，清理与《慈善法》规范与目标相冲突的法规、规章和政策性文件。

第六，确立法律与章程的界限，建立以“章程”为核心的慈善组织治理结构。目前，留给慈善组织自主表达章程条款的空间不大。而对于一个组织而言，“章程”其实相当于“宪法”，应该在法律上给慈善组织自主表述章程条款的权利，不具体干涉慈善组织的章程表述权，而只是给出一些表达的原则和表达禁止性规则。章程示范文本应该只是示范性，而不应该是强制性。

《慈善法》施行5年多，《公益事业捐赠法》实施21年，是时候从更宏观和深入的层面去统合两部法律之间的关系。虽然从历史变迁过程中，我们能够明显地看到从捐赠话语到募捐话语，从慈善行为法制模式到慈善组织法律模式的演变，但是这种自发的演变需要进行自觉的反思，要去观察不同的慈善文化在当代中国语境中的竞争与发展，这样才能更好地推动慈善法治，谱写慈善法治的中国乐章。