新冠肺炎患者遗体处置的法理思考

余娜如，刘 鄂

1.中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部，北京 海淀 100091；2.太原工业学院思政部，山西 太原 030008；3.湖南科技大学法学与公共管理学院，湖南 湘潭 411201

引言

2020 年，新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情在全球的暴发，带来了生命、财产的巨大损失。武汉一位护士长追着感染新冠肺炎去世的丈夫的灵车那一幕打动了无数人，可灵车能否停下，让亲属见“最后一面”？[1]医疗科学与人伦亲情能否在法律制度中达致平衡？法律能否在体现科学理性的同时，以温情抚慰人心？在疫情常态化的今天，这样的问题尤其值得我们思考。

两年多以来，因“德尔塔”“奥密克戎”等新冠病毒变异毒株的不断出现，世界防疫屡陷困境。截至2022 年3 月15 日，全球累计新冠肺炎确诊病例达4.6 亿多例，累计死亡病例达600 万多例[2]。面对如此多的死亡病例，新型冠状病毒感染的肺炎患者（以下简称“新冠肺炎患者”）的遗体应当如何妥当处置，成为卫生、伦理、法律等专业领域需要共同面对的难题。

有关传染病患者遗体处置的公共卫生政策不仅是一个医学问题，同时也是一项政治决策难题，考验着政府的治理能力。民众对于国家的信任来自国家政治决策的合理性与合法性。传染病患者遗体处置的法律规定，其正当性的基础来自公共卫生安全。但由于“慎终追远”的丧葬文化对于我国民众仍然有着重要影响，针对传染病患者遗体的处置问题，相关部门除了要考虑公共卫生安全的维度之外，也应当顾及患者亲友的心理疏导和人文关怀等因素。因此，深入思考新冠肺炎之类传染病的患者遗体处置的制度及其运作的正当性，极有必要。在制度层面，妥善解决好新冠肺炎之类传染病患者遗体的处置问题①根据危害程度的从高到低，《中华人民共和国传染病防治法》第三条将传染病分为甲、乙、丙三类以及其他传染病。2020 年1 月，国家卫健委发布的2020 年第1 号公告，明确规定“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施”；同年10 月，国家卫健委发布《传染病防治法》（修订草案征求意见稿），其中乙类传染病中新增“人感染H7N9 禽流感、新型冠状病毒肺炎”。本文所指的“传染病患者”，如无特别说明，均是指《传染病防治法》所规定的甲、乙、丙三类传染病以及人感染H7N9 禽流感、新型冠状病毒肺炎的患者。，一方面反映出政府依法治疫的法治精神，另一方面也体现出告慰逝者、安抚生者的人道关怀，让国家、社会、家庭所受的苦难能适当地排解。我国涉及传染病患者遗体处置的现行法律规范尚存在一定不足，为实现前述目标，需进一步完善。法学界对于上述制度正当性及其完善方法的研究也有待深入[3-5]。为此，笔者拟对上述问题提出学理分析，并就正于方家。

1 传染病患者遗体处置的制度文本

对于传染病患者遗体的处置，我国现行的法律、行政法规等已有一些相关的规定，主要包括以下三种类型。

1.1 关于传染病患者遗体处置的法律规定

现行《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第46 条（设于第4 章“疫情控制”）规定：

患甲类传染病、炭疽死亡的，应当将尸体立即进行卫生处理，就近火化。患其他传染病死亡的，必要时，应当将尸体进行卫生处理后火化或者按照规定深埋。为了查找传染病病因，医疗机构在必要时可以按照国务院卫生行政部门的规定，对传染病病人尸体或者疑似传染病病人尸体进行解剖查验，并应当告知死者家属。

从此条规定中不难发现，传染病患者尸体就近火化这一措施主要适用于患甲类传染病和炭疽者。患其他传染病死亡的，只有在“必要时”，才“应当将尸体进行卫生处理后火化或者按照规定深埋”。但“其他传染病”的范围为何，认定“必要时”的主体为谁，认定“必要时”的程序为何，此处均无明确规定。

1.2 关于传染病患者遗体处置的行政法规

现行《中华人民共和国传染病防治法实施办法》（以下简称《实施办法》）第55 条规定：

因患鼠疫、霍乱和炭疽病死亡的病人尸体，由治疗病人的医疗单位负责消毒处理，处理后应当立即火化。

患病毒性肝炎、伤寒和副伤寒、艾滋病、白喉、炭疽、脊髓灰质炎死亡的病人尸体，由治疗病人的医疗单位或者当地卫生防疫机构消毒处理后火化。

不具备火化条件的农村、边远地区，由治疗病人的医疗单位或者当地卫生防疫机构负责消毒后，可选远离居民点五百米以外、远离饮用水源五十米以外的地方，将尸体在距地面两米以下深埋。

从以上规定可见，对于甲类以及部分乙类传染病患者遗体的处置，都是由治疗病人的医疗单位或者当地卫生防疫机构在消毒处理后，或火化，或深埋。此《实施办法》的出台，对《传染病防治法》所规定的必须对遗体进行卫生处理的甲类传染病、炭疽之外的“其他传染病”进行了限定。从法条逻辑解释的角度来看，该行政法规实际上将甲类以及部分乙类传染病患者遗体的处置权授予了“治疗病人的医疗单位或者当地卫生防疫机构”。

但新冠肺炎疫情暴发之后，无论是《传染病防治法》，还是《实施办法》，均在对新冠肺炎患者遗体的处置问题上暴露出立法滞后、可操作性不强等缺陷。因此，卫健、民政等政府部门处置新冠肺炎患者遗体时，主要依据的是规范性文件。

1.3 关于新冠肺炎患者遗体处置的规范性文件

2020 年2 月1 日，国家卫生健康委、民政部、公安部办公厅联合发布了《新型冠状病毒感染的肺炎患者遗体处置工作指引（试行）》（以下简称为《新冠肺炎患者遗体处置指引》）；同年2 月3 日，民政部办公厅单独下发了《殡葬服务机构新型冠状病毒感染肺炎患者遗体处置及疫情防控工作指引（试行）》（以下简称为《殡葬服务机构疫情防控指引》），对患者遗体的处置提供指导。三部委下发的遗体处置指引详细规定了新冠肺炎患者遗体处置的总体要求、责任分工、处置流程及相关规定。民政部下发的《殡葬服务机构疫情防控指引》则规定了患者（含疑似）遗体处置的具体操作流程，包括参与遗体处理各人员的职责、遗体卫生防疫处理、遗体接运、火化以及殡葬服务机构疫情期间如何进行防护工作。

总的来说，上述两份指引确立新冠肺炎患者遗体处理的基本方式是：卫健、民政、公安部门分工负责，确保新冠肺炎或者疑似患者的遗体能够就近立即火化。在遗体处置中，遗体从医院转交到殡仪馆的环节尤为关键。在这一环节，遗体处理涉及的程序较为复杂，主体多重，关涉部门间权力交接以及死者家属的配合，最易引起纠纷。为此，在《新冠肺炎患者遗体处置指引》中规定：“医疗机构应当在完成遗体卫生防疫处理、开具死亡证明、联系亲属同意火化后，第一时间联系殡仪馆尽快上门接运遗体，并在遗体交接单中注明已进行卫生防疫处理和立即火化意见。对新冠肺炎患者亲属拒不到场或拒不移送遗体的，由医疗机构、殡仪馆进行劝说，劝说无效的，由医疗机构签字后，将遗体交由殡仪馆直接火化，辖区公安机关配合做好相关工作。”《殡葬服务机构疫情防控指引》则对遗体接运工的职责进行了规定：“负责收殓、搬运医疗机构打包好的遗体，并协助指导家属办理死亡证明及殡仪馆内遗体火化手续。”两份指引也同时规定了新冠肺炎患者死亡后，不得举行遗体告别仪式和利用遗体进行其他形式的丧葬活动。

两份指引对于新冠肺炎患者遗体处置的规范，内容是与《传染病防治法》和部门规范性文件《重大突发事件遇难人员遗体处置工作规程》（民发〔2017〕38 号）相衔接的。2017 年，由民政部、公安部、交通运输部、卫生计生委联合发布的《重大突发事件遇难人员遗体处置工作规程》（以下简称《工作规程》），从遗体处置应急准备、遗体接运与保存等方面详细规定了重大突发事件中对于遇难人员遗体处理工作的规程。其中对于传染病遇难遗体，第12条特别规定：“对于患传染病死亡的遇难人员遗体，殡仪服务机构应当设立临时的殡仪服务专用通道，与非患传染病死亡的遗体隔离处置，为相关管理服务人员配备防护设备并进行安全培训。”且该《工作规程》第13 条还规定：“事发地疾病预防控制机构应当指导做好与遇难人员遗体处置相关的卫生防疫工作，加强传染病疫情防控，消除相关公共卫生风险。”可以看出，即使是此处的《工作规程》，也并未提出对于家属参与治丧的完全禁止规定。

总之，从以上的制度规定中可见，对于传染病患者遗体处置的法律规定，消除相关公共卫生风险是其最大的正当性来源。在此种制度安排中，医疗机构起着至关重要的作用，它既能够给出尸体立即火化意见，还可在患者家属拒绝签署遗体转交单时签署意见，强制移交遗体给殡仪馆火化。

值得指出的是，对于我国公民遗体的处置，通常适用的法律依据是国务院所颁布的《殡葬管理条例》，只是该条例对传染病患者遗体的处理未见有专门的规定。此种现象不只存在于中央层面的殡葬立法中，地方的相关立法也普遍存在此种现象。《湖南省实施〈 殡葬管理条例〉 办法》《北京市殡葬管理条例》《天津市殡葬管理条例》《浙江省殡葬管理条例》《江苏省殡葬管理办法》等地方性法规或规章也存在同样的立法缺失。

通过上述梳理可以发现，从《传染病防治法》《传染病防治法实施办法》《重大突发事件遇难人员遗体处置工作规程》，再到伴随新冠肺炎疫情而出台的《新冠肺炎患者遗体处置指引》《殡葬服务机构疫情防控指引》，关于传染病患者遗体处置的法律规范目标更多集中在如何进行有效的行政管理、控制传染病的传播、保障公共卫生事业发展方面，而对于遗体处置过程中如何有效抚平逝者家属的心理创伤则基本未加着意。

2 比较法视域下新冠肺炎患者遗体处置制度之正当性审视

截至北京时间2022 年3 月15 日，全球共有211个国家（地区）报告有新冠疫情确诊病例，其中，中国死亡9 768 例，美国死亡99 万多例，巴西死亡65万多例，印度死亡51 万多例[6]。如何对患者遗体进行妥善处理不仅是中国面临的难题，对于其他疫情更为紧张的国家而言，患者遗体处置问题带来的压力显然更为巨大。因此，世界卫生组织出台的有关新冠疫情行动指南、欧盟出台的新冠疫情行动指南、美国出台的新冠疫情行动指南等官方文件，都对于遗体处置作出了相关的规定[7]，其做法与我国出台的上述两份指引的规定有所不同。

2.1 世卫组织及他国对新冠肺炎患者遗体处置的经验与做法

相比中国对于遗体处理的严格控制，世界卫生组织以及美国CDC 的指南更多是针对丧事活动给出了建议。出于控制因人群密集加剧病毒传播的谨慎考虑，一些国家或者某些国家的州对集会规模会有限制，所以建议取消追悼会或者改变追悼会的形式，在户外或在遵守社交距离、控制人数的情况下举行追悼会，或者组织虚拟追悼会。此外，针对新冠疫情中死者遗体的处理，世界卫生组织、泛美卫生组织[8]以及美国CDC 明确说明：新冠病毒是通过活人与活人之间的接触传播的，死者不会传播病毒，新冠患者遗体不需要立即火化[9]。美国殡葬消费者协会在其网站上发布白皮书，专门解释尸体与疾病之间的关联没有任何的证据，殡葬业中流传的尸体必须进行处理以防止疾病传播只是一个谬误（myth）①myth，翻译中文可以为：神话、迷思、谬误等。结合上下文，译为“谬误”似较合适。，有大量的科学证据反对这个谬误[10]。

在2021 年春季，印度的疫情大暴发致使死亡人数激增。面对遗体处理的压力，印度卫生部给出的新冠患者遗体处理指南中也明确指出：家属在采用标准预防措施的情况下可以查看尸体，可以允许亲属见亲人最后一面。除了触摸尸体的仪式方式不被允许外，其他丧葬礼仪是允许的[11]。

韩国《防疫指南》从2022 年1 月27 日起转换为新版。根据韩国新版防疫指南的规定，因新冠病毒肺炎死亡者可以先举行葬礼后再火化。这宣告了韩国先前防疫方针中“先火化后葬礼”制度的结束。韩国在新冠疫情初期提出的“先火化”的建议，一直被批评没有科学依据，且剥夺了死者家属充分哀悼死者的机会，新版防疫指南出台后，在遗属愿意的情况下，可以“先葬礼后火化”[12]。

新加坡卫生部《新冠肺炎遗体管理处理条例》也并未对火化或埋葬进行限制，移尸后的步骤是火化和埋葬。为了让死者家属最后看到遗体，新加坡“允许用拉链打开遗体囊（口袋）面部末端”，“允许朗读、喷洒圣水等无须触摸身体的最后仪式”[13]。

消除死尸会构成紧迫的健康威胁的观念，是世界卫生组织、泛美卫生组织近20 年来一直在努力的目标。它们认为，围绕着尸体的歇斯底里让理智的人在自然灾害后做出不合理的决定，分散了民众与政府对真正健康问题的关注[14]。未经防腐的尸体会将病毒传染给参加探视或（为尸体提供）公共服务的任何人的观念是不正确的，运输和处理尸体或切割尸体的人在极少数情况下可能会受到伤害，但是如果采取适当的预防措施，风险很小或几乎没有风险。以公共卫生风险为由拒绝交出未经防腐处理的尸体是毫无根据的[15]。斯里兰卡因实施强制火化政策，被联合国专家发表声明提出批评，声明指出“没有相关的科学依据。即使出现疫情，也应该尊重死者的尊严和文化信念等”[13]。

印度JSS 高等教育与研究学院助理教授Smitha Rani 考察了新冠疫情中各个国家的防控指引，认为基于现有对于新冠病毒的了解，尸体的安全处理有助于预防疾病的发生。但他同时表示，根据现有的研究发现，尸体并不需要立即火化，丧亲若想要移走尸体或者看到尸体都是可以被允许的。他还指出，面对这样的大规模突发传染病事件，在处理死者遗体时，要尊重家属的权利，防止患者及其家人因为患病而感到耻辱，改善尸体处理过程则可以减轻亲属因为患者逝去而造成的心理创伤[7]。关于这一点，CDC 有关新冠疫情的指南中也特别提到，在新冠疫情期间，因新冠病毒而逝去的死者的亲友可能经历污名化，例如遭遇人们的躲避或拒绝。污名化通过制造针对其他人的恐惧或愤怒而伤害每一个人[9]，对于患者尸体的恐惧和谬误的认识就是污名化的一种方式。

2.2 我国有关新冠肺炎患者遗体处置规定的正当性之不足之处

不同的国家根据本国的情况制定法律，规范本国国民行为，法律规定出现不同甚至完全相反是正常现象。对于不同规定的法律制度进行深层次的讨论是有意义的，不同制度的对比讨论能够促进本国法制的发展。对比我国有关传染病患者遗体处理的法律规范与他国相关法律，可以看出，我国有关的法律制度设计虽较为系统，但在正当性方面仍有不足之处。

2.2.1 遗体传播病毒的论证不足

我国有关传染病患者遗体处理的法律、规范性文件，就其制定目的而言，都着重强调控制传染病的传播，保障公共卫生事业发展①《中华人民共和国传染病防治法》总则第一条规定：为了预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康和公共卫生，制定本法。《新冠肺炎患者遗体处置指引》在“总体要求”中规定：按照以人为本、依法规范、及时稳妥、就近火化、疑似从有的原则，实行统一领导、分级负责、相互协同、属地管理，科学规范处置新冠肺炎患者遗体，加强卫生防护，防范疾病传播风险，保障人体健康和社会安全。。据此原则，相关部门要求对患者（包含疑似患者遗体）立即进行火化，并且火化前不准进行任何丧葬活动。此要求之落实，对于公民丧葬方面权利克减的正当性前提是患者遗体会对公共卫生造成威胁。然而，参照前述世界卫生组织、泛美卫生组织及欧美等国面临疫情时出台的遗体处理准则，这一要求的正当性是存疑的。换言之，若强制公民服从立即火化患病去世亲属遗体的规定，那么首先应当论证传染病患者遗体的确会造成病毒传播。在这个论证中，至少需要解决的问题有：病毒会通过尸体进行传播，接触尸体会传染病毒，利用遗体进行瞻仰遗容等丧事活动会传染病毒，除了火化没有其他办法可以切断传染，尸体对病毒的传播具有紧迫性，必须立即火化②即使是在技术相对落后的近代中国，在疫情期间处理尸体也并没有采用立即火化的方式，而是“仰即派警迅将疫尸消毒深埋，毋再疏忽”。[16]。同时，对于疑似患者的遗体强制立即火化也同样需要进行论证，而不能盲目将法律的强制范围扩大。新冠病毒是靠与感染病毒的人密切接触而传播的，主要的传播方式是受感染者呼吸道飞沫传播[9]。此传播方式在我国指引中同样得到了肯定。《殡葬服务机构疫情防控指引》就介绍了新型冠状病毒的两种传染途径。第一种为直接传播，病原体由传染源通过咳嗽、喷嚏、谈话等排出的分泌物和飞沫，使易感者吸入受染。飞沫微粒一般大于5 微米，飞沫传播的距离一般在1 米以内。第二种为接触传播。病原体通过手、媒介物直接或间接导致的传播。可以看出，不论是哪种传播方式，尸体传播病毒的风险是极小的，而经过消毒及防止体液外流处理的尸体，更不可能传播病毒。那么，病毒传播风险相较更大的活人之间都允许在社交距离内相互接触，为何罹患疾病而逝去的患者遗体却只能立即火化？因此，笔者认为该做法的科学性不足。

2.2.2 患者及其家属对于遗体的权利应得到保障

在我国的社会观念中，逝者遗体当受到尊重，以及逝者家属对于遗体具有妥善安葬等权利与义务，具有深厚的道德文化基础。在司法实践中，遗体受到损害被判决赔偿的案例也比比皆是。遗体到底应受到何种权利的保护，学界还存在一定争论[17-20]。但不论何种争论，均以遗体上存在权利为前提，所以对于遗体相关权利的限制应当慎之又慎。遗体并不是病毒，公民罹患疾病，即使是传染病也应得到法律的尊重，享有法律上的基本权利。更何况对于中国人来说，能够在亲人逝去之后见到最后一面具有重要的意义，最后连手都没握一次、连面都没见一次的遗属们的痛苦是过后任何补偿都无法弥补的。更进一步说，逝者家属对于遗体处理所享有的权利是负有义务的权利，未能够充分履行其义务的负罪感也会伴随逝者家属终生。

2.2.3 例外状态法律规范常态化正当性不足

从根本上来说，我国目前对传染病患者遗体处置的相关制度，是紧急状态下例外状态的“令”，在实施过程中注重救急优先、政治优先、整体优先、实质优先、安全优先[21]，其规定更多集中在如何进行有效的行政管理，缺乏对于个人权利的关注。在疫情扩散造成民众恐慌心理时期，民众对安全的追求也许会压倒对权力滥用的关注。然而，当例外状态长时间存在乃至于成为一种新常态时，紧急状态下的令，也应向常态下的令转化，应更加温和、更加人性化，更加符合法治政府的运作逻辑。尤其是紧急状态的紧迫性消除后，如果原有规定还不加以更改，那么例外状态的令将对法治秩序、权利追求和自由价值产生破坏。更遑论法制供给不足、正当性的缺乏将极易产生公权力过度侵害个人权利的风险，引发公众质疑，反而不利于公共卫生事业的发展。

3 加强我国传染病患者遗体处置正当性的几点思考

综上，我国在处理传染病患者遗体一事上，尤其是新冠患者遗体的处置方面，相关行政部门在制定和落实相关规范性文件的过程中，将侧重点放在推行患者遗体的火化上，未能充分预见到公共卫生问题与个人权利问题之间的冲突，特别是突发事件中的公共卫生问题对现代社会带来的极大挑战。这一立法缺失，已与21 世纪以来公共卫生事件频发的社会现状不相适应，亟须在将来的立法中加以完善。对于传染性疾病遗体处置制度正当性的补强，应从公共卫生、公民权利的双重角度加以考虑，并据此完善我国相关的法律制度。

3.1 科学维护公共卫生

公共卫生制度的有效运行基于该制度本身的科学性。科学在现代社会正成为一种权力，并且基于不同的认识角度，得出的科学结论可能是不同的。所以，科学结论的得出需要经过合适的程序。由于经过了一定的程序，科学论证的过程则是可诉、可追责的。有鉴于此，在疫情期间出台对公民权利进行限制的措施时，“有些国家严格实行法官保留，如传染病防治法规定卫生主管机关作出隔离措施决定必须于24 小时内移送法院审查决定，否则隔离措施违宪”[4]。笔者认为，有必要通过听证会等方式对防疫立法的科学论证进行监督，通过司法等方式对公权力机关落实防疫制度中侵犯公民权利的情况加以救济。

与此同时，在公共卫生执法上也需要强调科学性。“革除丧葬陋俗”是《殡葬管理条例》确立的主要立法方针之一，政府相关部门在落实这一方针的过程中，不应当制造有违公共卫生的事例。殡葬管理执法的特殊性在于被行政执法的客体很有可能是逝者的遗体。当人逝去之后，也就丧失了作为法律主体存在的权利，但其遗体又与其他的法律客体有巨大的区别，仍依附着人的尊严。因此，即使逝者的近亲属利用死者遗体进行了有违殡葬管理立法的行为，如在火葬区违法实行了土葬，基于对逝者尊严的考量，同时考虑到遗体腐败过程中可能产生的公共卫生危险，在实施殡葬管理执法的过程中，也必须从安全、卫生的角度，对遗体加以保护。过去几年，在安徽、江西等省份强制推行火葬的过程中，公权力机关存在着将已土葬遗体掘出的极端行为。这是极不妥当的，因为它不仅破坏了“入土为安”的民间习惯，也带来了极大的公共卫生风险。

在科学处理患者遗体的行为中，有一类特殊的处置行为叫作病理解剖，同样需要有法律的保障。非典肺炎、新冠肺炎等传染病，在暴发初期，无论是普通民众，还是医疗专业人士，对它们都所知甚少。因此，病理解剖成为专业人士了解相应疾病的重要途径。但在现实操作层面，病理解剖面临种种困难。“2020 年1 月9 日，新冠肺炎出现首个死亡病例，截至2 月14 日13 时，因新冠肺炎所致的死亡人数已达1 381 人”，但无一例病理解剖。“武汉市许多个定点医院对病理解剖表达了积极态度，却无法提供解剖场地等支持”，华中科技大学同济医学院教授、病理专家刘良分析认为，原因是“由于医院没有收到正式文件，又担心解剖风险，病理解剖的事情只能暂时搁浅”[22]。由此可见，对于传染性疾病患者遗体进行病理解剖，极有现实必要性。《传染病防治法》明确规定：“为了查找传染病病因，医疗机构在必要时可以按照国务院卫生行政部门的规定，对传染病病人尸体或者疑似传染病病人尸体进行解剖查验，并应当告知死者家属，”但该条文语焉不详，如“医疗机构”是指传染病死者的治疗单位，还是指有相应解剖条件的医疗机构？决策及执行流程如何展开？诸如此类的问题在具体操作层面都没有明确的法律依据，使得操作机构或个人都面对着不确定的风险，最终导致新冠病毒患者的遗体病理解剖未能及时进行。笔者认为，病理解剖作为传染性疾病患者遗体处理的特殊情况，需要法律提供以下方面的保障：传染性疾病患者本人或其近亲属的知情同意权需要得到法律的确认；解剖过程中可能带给医务机构或个人的风险，卫生部门应当提供政策保障；病理解剖之后的遗体可能有更大的传染风险，殡葬场所消毒、殡葬从业人员防护等方面的费用或保险同样需要法律加以保障。

总的来说，通过强调疫情防控制度建立的科学基础，完善强制隔离观察的法律程序，建立可操作性强的执行标准和执行流程，既可以防止防疫过程中权力被滥用，也能够有效保障公民的合法权利。

3.2 以人为本，尊重个体权利

如何处置传染病患者遗体，首先指向的是法律应当如何看待人的遗体。公民及其亲属是否对其遗体享有权利？若公民罹患了传染病，此权利是否就被剥夺了？这些问题的答案是不言自明的。人并不是垃圾，传染病患者也不是病毒，公民身份不因罹患传染病而被剥夺。因患病去世而被当成潜在的病毒传播源，孤独地送往火葬场，背后是对于患者及其亲属的歧视与污名化，是对死亡恐惧的表现。宪法对人的尊严的保护并不因人的死亡而全部终止，相反应认可死后人格权[23]。既然存在权利，那么就应当进行保护和救济。例如，发生骨灰混淆了的行为时[24]，应当得到救济。另一方面，只有承认了公民对于遗体享有权利，才可能有“权利克减”的存在。但需要谨慎的是，医疗机构、民政机构等处置传染病患者遗体是否可以适用权利克减理论，是否符合比例原则、最小伤害原则。如果不详细而谨慎地论证如何进行权利克减，将会导致公权力的无限扩张。

通过对比《传染病防治法》与新冠肺炎患者遗体处理工作流程的两份指引，可以看到：在前者的规定中，对于甲类传染病患者的遗体处理的规定是“立即进行卫生处理，就近火化”，并未剥夺家属吊唁的权利；但在两份指引中，将“立即进行卫生处理”改为了“立即火化”，不仅扩大解释了法律，变相否定了患者家属的权利，同时也给予了殡仪馆不必要的巨大压力[25]。此外，《传染病防治法》将传染病分为甲类与乙类，新冠肺炎属于乙类传染病，但按照甲类控制。但是，在乙类传染病并不通过尸体传播病毒的情况下，如果按照甲类控制标准剥夺患者及家属的有关丧葬权利，则是不正当的，也不符合法治的精神。

3.3 提升法律制度的系统性、协同性

3.3.1 加强殡葬管理法律制度系统性、协同性的具体制度安排

《殡葬管理条例》在现有的法律制度中对于殡葬事务具有统领性的地位，围绕此条例形成了一系列关于公民死亡后尸体处理的法律规定。但其现有规定缺乏系统性和协同性，对于患者及其家属的丧葬权利属性定位不清。特别需要指出的是，该法规的立法宗旨关于公共卫生、公民权利规定的缺失，使其上无法衔接宪法、保护人格尊严，下无法指导各有关遗体处理的工作。

新冠肺炎疫情暴发之后，因《殡葬管理条例》几乎没法提供任何实用的法律指引，国家有关机构出台的《新冠肺炎患者遗体处置指引》《殡葬服务机构疫情防控指引》两份规范性文件暂时弥补了此一制度的缺失。但这两份规范性文件只是针对新型肺炎患者的遗体处置加以规定，无法对其他传染性疾病患者的遗体处置产生效力，且其效力也低于法律、法规、规章，故对于民众而言，其拘束力也有限。因此，可在现行《殡葬管理条例》的总则、殡葬设施管理、遗体处理和丧事活动管理、殡葬设备和殡葬用品管理、罚则、附则六章之外，增加“殡葬活动中的公共卫生管理”一章，将传染病患者遗体的消毒处置、遗体接运、病理解剖的卫生保障、殡葬从业人员的卫生防护、殡葬设备的消毒等内容规定于该章，形成一个较全面的立法防护网。

此外，在传染病频发的当下，在学术界充分论证、实务界总结经验教训的基础上，应分级别、分事项进行管理，将《新冠肺炎患者遗体处置指引》修改成为《传染病防治法》所规定的甲、乙两类或甲、乙、丙三类传染病患者遗体处置的法规或规章。因为法律制度的作用就在于在总结个别经验教训的基础上，对类似事情的处置加以指引，从而为民众提供一个可操作的处理办法。

3.3.2 殡葬管理立法从系统性与协同性出发必须回应的具体问题

首先，减轻医疗机构的负担。《传染病防治法》以及《医疗事故处理条例》赋予了医疗机构不恰当的权力和责任，带给医疗机构不适当的压力，导致公众及行政机关关注的焦点偏离，分散了疫情控制本该真正关注的行为。医疗机构的本职是救助患者，患者不幸逝世，医疗机构对遗体进行消毒处理后工作就结束了，剩余的事情应当是殡仪服务机构与患者家属之间的事情。相关立法将签署遗体转交意见、强制转移遗体等责任强加给医院会带来许多问题。例如，如果传染病患者并非去世于医院，其遗体应当如何妥当处理？又如，医疗机构在处理传染病患者遗体时为何可以签字强制决定火化？再如，国家力量赋予医疗机构在处置遗体中取代患者以及患者家属的权力，其中的利弊如何？不可否认，这些问题还有许多法律细节需要得到详细而充分的论证。

其次，统一不同规范的价值取向。对比两份新冠疫情工作指引与《重大突发事件遇难人员遗体处置工作规程》，其中透露出对待公民的态度明显大不相同，后者显然更为尊重民众①《重大突发事件遇难人员遗体处置工作规程》第四条规定：处置遇难人员遗体应当依法规范、以人为本、审慎稳妥，维护逝者尊严，尊重少数民族丧葬习俗。。笔者认为患了未知传染病的公民，应与突发事件遇难人员一样得到法律同等的道义对待。

最后，厘清公民与殡仪馆之间的关系。二者本质是民事法律关系，而不是行政法律关系。公民作为殡仪服务的消费者、服务的享有者，有权利要求得到更好的服务。公民与殡仪馆双方关系基础在于殡仪服务合同，二者在法律关系中均应得到救济与保护。

综上，在公共卫生方面，国家相关机构应补强殡葬管理的立法短板，加强殡葬管理立法、执法的科学性，扩大相应法律知识的普及度，做好病理解剖的法律保障，从而重建相关立法的正当性，保护好公民的基本权利。也只有这样，才可能让整个国家、社会在面对下一次传染病带来的公共卫生挑战时，能够更好地加以应对。

4 结语

在漫长的人类历史中，已一次次应对细菌、病毒带给人类社会的严峻冲击。在人员流动远胜于昔的当代社会，公共卫生危机的传播速度与打击烈度又是以往不可想象的。殡葬作为处理各种疾病患者遗体的最后一道关卡，其面临的挑战也是不言而喻的。如果过分强调公共安全的重要性，重视行政管理，强调公民的权利克减，科学抗疫的制度落实不到位，那么法律制度将很可能偏离公共卫生安全保护初衷，成为公权力滥用的工具。

传染病患者遗体处理不仅仅是医疗事件，而是一种具有相当重要性的政治决策。人类的“技能、知识和组织都会改变，但人类面对疫病的脆弱，则是不可改变的。先于初民就业已存在的传染病，将会与人类始终同在，并一如既往，仍将是影响人类历史的基本参数和决定因素之一”[26]。传染病患者遗体的处理表征着国家与个体之间的关系，也象征着国家治理能力的水平高低。人的自由意志、情感、权利的实现应该是衡量国家发展水平、人民生活水平的重要依据[27]。通过修订《传染病防治法》《传染病防治法实施办法》《殡葬管理条例》等相关法律法规，在确立科学论证程序、强化对于公民权利的重视等方面加以统筹考虑。妥善地做到这些，不仅可让逝者的遗体卫生地、安全地、体面地化尘与土，也可让公共卫生事业、常态化疫情管控更健康地发展。