数据不正当竞争纠纷的司法实践与反思

仲 春， 王政宇

(1. 暨南大学 知识产权研究院， 广东 广州 510632； 2. 暨南大学 法学院, 广东 广州 510632)

作为数字经济时代的石油，数据的权属、流动和再利用规则是当前立法、执法、司法领域的重点与难点。2021年8月以来，反不正当竞争领域司法与执法解释颇为活跃，国家市场监管总局与最高人民法院相继发布《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》(以下简称《规定意见稿》)以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《解释意见稿》)，向社会公众征集意见。不难想象，司法与执法最高机构的解释性规范在经过实践的检验后，未来进一步在相关法律制定或修改过程中纳入的概率极高。两个规范性文件中，涉经营者之间数据流动规则的建立因其涉及经营者利益、个人权益以及大数据产业的未来发展更是引发广泛关注。

由于现行法对数据财产权属未予明确，使得既往《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)在数据类纠纷案件中扮演重要角色。囿于《反不正当竞争法》对数据领域竞争规则亦缺乏明确指引，司法裁判者不得不将目光再次转向一般条款，从诚实信用、商业道德、竞争利益等角度进行裁判[1]。既往判决也对数据分级、分类保护开展了有益尝试，这使得数据的财产属性分配在法律规定尚付之阙如的情形下，能动的司法部分体现了类似立法的效果。

尽管司法裁判对于数据市场竞争秩序的形成作出了积极贡献，但囿于个案情况迥异，难以完全反映数据产业发展以及社会利益平衡的需要。尤其是在中国推行裁判文书公开与“类案类判”制度后，个案之中作出的价值评判，难免成为后续类案诉讼的重要参考依据。因此，在数据不正当竞争案件之中，司法裁判者应当充分考虑数据的特点与效益，从竞争法部门的立法精神出发，既要充分保障各方数据主体合法权益①[2]，又要促进数据健康有序流动。笔者将从数据纠纷中反不正当竞争法运用的功能定位出发，对利用其解决数据纠纷的司法实践进行梳理总结，再从《反不正当竞争法》《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)等多维度对现有司法实践进行深度检视，并尝试提出针对司法裁判完善的建议。

一、《反不正当竞争法》对于数据的保护

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)承认数据可以作为民事权益的客体，并不等于当然承认以数据为客体的民事权益系一种单一的新类型民事权利[3]。数据所蕴含的经济利益及潜在价值使得市场中的数据控制者们热盼通过法律途径确认其享有数据权益。自“广告屏蔽”“群控软件”等系列案件开始，互联网经营者受到《反不正当竞争法》的正向激励，即通过司法判决禁止经营者的某项行为，并获得法律对于企业某项权益的认可。当互联网经营者们发现知识产权类法律难以维护其数据权益时，他们选择再一次回归一般条款的旧路[4]。

《反不正当竞争法》对于数据的保护可以分为两种方式：一是商业秘密条款；二是一般条款或互联网条款。就商业秘密条款而言，数据保护却显得格格不入，尤其是无法满足保密性要求。数据体量庞大，并且每时每刻均在产生变化，这使得权利人描述特定数据的范围及对其采取的保护措施具有一定难度。同时，大量数据面向公众公开展示，因此“不为公众所知悉”这一条件的满足则更不可能。

因此，数据控制者们不得不再次将希望转寄于《反不正当竞争法》的一般条款。自“3Q大战”②以来，《反不正当竞争法》的一般条款便在维护互联网竞争秩序方面被委以重任。即便到了2017年“互联网条款”问世后，仍可在多个案件中见到其身影，其适用率远高于“互联网条款”。《反不正当竞争法》一般条款的独特魅力在于，其可以为尚未获得法律保护的新业态、新模式下的智力成果或商业成果提供尝试性、实验性或过渡性的保护，成为新商业成果的孵化器[5]。随着中国在数字经济发展的突飞猛进，为新业态商业模式寻求《反不正当竞争法》的一般条款保护的行为愈加常见，数据作为数字经济的重要源动力也试图迈入该法一般条款的保护圈实属意料之中。

《反不正当竞争法》一般条款的出现，使得法院摆脱了“巧妇难为无米之炊”的困境，但该法一般条款的广泛运用也出现了法律对技术发展呈追赶姿态的罕见现象，人们永远会在新的案件中期待法院确立新的权益或原则，而法律确定性破坏殆尽[6]。未来《反不正当竞争法》适用过程中其一般条款是否仍需要担此重任，值得进一步观察。

二、数据不正当竞争纠纷司法实践的总结

(一)私权领域：数据分级分类保护的有益探索

2021年4月，全国人民代表大会常务委员会在审议《中华人民共和国数据安全法(草案)》中提出：“国家建立数据分类分级保护制度，确定重要数据目录，加强对重要数据的保护；各地区、各部门按照规定确定本地区、本部门以及相关行业、领域的重要数据具体目录。”该草案立足于数据与国家安全角度，尚未涉及数据财产确权层面。实际上，司法实践中已悄然出现企业数据的“分级分类保护制度”，尤其是在数据权属仍未确定之时，这些有益尝试在厘清数据权属、数据分级分类保护等方面为未来立法提供了经验参考。

1. 原始数据与衍生数据的分级分类保护

在企业主张的数据中，可分为原始数据与衍生数据：原始数据多指用户在上传、使用过程中产生的数据；衍生数据则更多是指企业基于前者数据而进行整理编排、进一步加工形成的数据。这种区分方式更多反映洛克所倡导的劳动论，即付出劳动者应享有劳动产品的财产权[7]。

最为典型的原始数据与衍生数据分级保护是在“腾讯诉杭州聚客通案”③中，涉案数据产品为个人微信产品，内容包括个人微信用户的用户账号数据、好友关系链数据和用户操作数据等个人身份数据和个人行为数据。涉案软件系群控软件，利用Xposed外挂技术将该软件中的“个人号”功能模块嵌套于个人微信产品中运行，为购买该软件服务的微信用户在个人微信平台中开展商业营销、商业管理活动等提供帮助。有别于传统的群控软件案件，该案不仅从破坏、妨碍其他经营者提供的合法网络产品或服务进行评判，还对数据权属进行了分级分类，划分企业对于产品中数据的权属范围。该案对聚客通公司获取数据的行为进行了两个层面的评价：就数据单一个体而言，微信平台享有有限使用权，聚客通公司的行为仅涉及是否正当使用用户个人信息，微信平台就此不享有请求权；就数据资源整体而言，聚客通公司的行为侵犯了微信平台的竞争性利益，微信平台对其享有请求权。同时，法院在判决中指出：“基于互联网的共享原则，单一用户数据权益的归属并非谁控制谁享有。”

该案的裁判思路或与被告在诉讼过程中所主张的涉案数据属于用户，用户有权行使数据可携权有关④[8]。法院未赋予企业就单一用户数据享有独立请求权的原因在于，以用户身份数据和用户行为数据为主要内容的单一数据个体并未脱离用户个人信息本身，其背后折射的社会价值仍来源于用户个人信息。而在此之中，微信平台并未付出实际劳动，未提升用户信息的品质，也未提供创造性劳动成果，因此微信平台仅享有有限使用权。

2. 公开数据与非公开数据的分级保护

在“微博诉蚁坊案”⑤中，一审法院以新浪微博是否设置了访问权限对数据划分为公开数据与非公开数据。前者是用户未登录新浪微博账号即可以访问的数据以及未被微博博主设置访问权限的数据；后者则是新浪微博设置了登录权限或访问限制等的数据。一、二审法院之所以将二者进行区分，是为了比对蚁坊公司是否爬取了新浪微博之中非公开数据，进而对其爬取行为的正当性进行评判。一审法院认为，就公开数据而言，无论是通过网络爬虫等技术或是人工方式进行访问获取，其行为本质是相同的，新浪微博不应因为自动化程序而对这一获取数据的行为进行区别性对待。换言之，对于未采取保护措施的公开数据，各主体均有权获取，数据的实际控制者不得予以区别对待；对于采取保密措施的非公开数据，各主体应通过合法途径获得，否则其行为可能构成不正当竞争。这样的划分方式，一方面对数据爬取者划定了界限，另一方面也使得数据控制者基于商业考量对所控制的数据进行分级保护。

法院对于数据分级分类保护的探索，意义在于：一方面，通过司法判决承认企业对于部分数据的权益，这是对企业在长久经营中投入的时间精力、人力物力等资源成本的合理对价回报，符合马克思的产权辩证中对于个人创造性财产的尊重[9]，有利于激励企业继续收集、开发和利用数据，从而发挥数据最大效益。另一方面，透过案件价值取舍亦向数据控制者表明，其并不当然享有其控制之下全部数据的所有权，只有经过一定劳动创造的数据才能禁止竞争性经营者的随意利用，在鼓励数据控制者深入开发数据潜在价值的同时，平衡了企业权益与公共利益的关系。

(二)公有领域：促进数据流通与技术发展

1. 促进公共数据流动与再使用

公共数据的流动与再使用能够迸发出更多的技术创新，直接关系到消费者福利。有学者依据数据产生来源或收集保管主体的差异将其分为：个人数据、企业数据和政府数据。政府数据亦被称为公共数据，指国家机关在履行职责过程中收集、存储、处理的数据，既包括信用、交通、医疗、卫生、金融、企业登记监管等领域的公共数据，也包括涉及军事、外交、国防领域、国家安全的秘密数据[10]。但这种仅凭收集、保管主体身份认定的方式并未关注数据反映的内容本身，一定程度上限缩了公共数据的范围。公共数据具有较强的公益性，开放公共数据更强调公众利用数据的权利，侧重被开放利用后产生的经济与社会价值[11]。当立法或司法将特定数据认定为公共数据时，则企业以付费或免费的方式获取与利用该种数据的可能性予以增加，有利于数据的规范性使用，因此对于公共数据的认定应当采取宽泛的认定。

例如，《深圳经济特区数据条例》第2条第2款对公共数据认定为：“公共管理和服务机构在依法履行公共管理职责或者提供公共服务过程中，产生、处理的数据。”这样的规定似乎更为合理，如城市公共交通公司在履行公共交通运输服务时所产生的发车时间、车辆实时位置等数据应当被视为公共数据，公众以及拟从事此类数据访问服务的企业能够随时、自由访问。现有司法判决应对公共数据范围进一步确认并对基于公共数据而产生的商业模式予以认可，这将激励企业更为主动地使用公共数据，促进公共数据在流通过程中发挥最大效益。

而公共数据再利用后的数据产品是否以及如何保护的问题，本质上是公共数据向企业数据转化的问题。在“谷米诉元光案”⑥中，法院认为，公交车作为公共交通工具，其运行路线、运行时间等信息仅系客观事实，但是，当此类信息经过人工收集、分析、编辑、整合并配合GPS精确定位，作为公交信息查询软件的后台数据后，其凭借预报的准确度和精确性，就可以使谷米公司具有竞争上的优势，元光公司未经许可爬取谷米公司数据，构成不正当竞争。尽管涉案软件很大程度上依赖于公共数据，但谷米公司通过对公共数据进行有目的性的筛选、编排、整合形成一款数据产品，使得公众能够从中直接获取即时、有价值的准确信息，避免陷入因海量信息而难以获取有效信息的漩涡之中。而元光公司在未经谷米公司许可的情况下，爬取涉案软件中的数据，对谷米公司竞争利益造成侵害，构成不正当竞争。该案中，法院既为各市场经营主体划分了公共数据的范围，亦为各市场经营主体基于公共数据的再利用而产生的竞争性利益予以保护，但仍有一些值得思考的问题留待研究⑦。

此外，对公共数据再利用的企业赋予过高的注意义务或责任，可能有碍公共数据的再流通与利用。在“蚂蚁微贷诉企查查案”⑧中，企查查公司将多年之前的蚂蚁微贷公司清算的信息发布并向特定用户推送，对蚂蚁微贷公司的商誉造成损害，并影响了蚂蚁微贷公司的市场竞争优势。法院认为，由于数据共享范围、爬取技术的局限，不宜为互联网征信企业赋予过高的注意义务。然而，不宜施加过高的注意义务不等于免除其所有责任，法院同时强调互联网征信企业作为一种互联网经济下新兴的商业模式，对于收集和发布的数据信息仍负有基本的注意义务，应当通过技术的革新和完善，确保数据的真实、及时和准确，才能为市场主体的投资行为提供可信赖的、具有公信力的企业信息。该案既是对基于公共数据产生的商业模式的认可，也是对公共数据再利用主体注意义务程度的明确，给予相关领域企业一定的指引。

2. 平衡数据流动与技术创新

数据既是数字经济时代的源动力，也是促进新技术发展的催化剂，尤其是部分新技术的发展更依赖于数据流动。技术上的创新并非凭空出现，其往往是对传统技术、既有商业模式和现有数据的依附、升级和颠覆。在以往的流量类案件纠纷中，学界将这种行为称之为“软件干扰行为”[12]，数据时代二者的关系亦可被称为“寄生关系”[13]，此处的“寄生关系”并非全然贬义，更多的是描述二者在市场中的依存状态。“寄生关系”可以分为三种：共栖、互利共生和寄生⑨。在反不正当竞争法学界，经常引起争议的是寄生中的“寄生者”(新技术)与“宿主”(传统模式)之间的关系。尤其在数据流动过程中，新技术与传统模式之间形成了此消彼长的关系，司法裁判者则面临对于传统模式保护与促进技术发展的两难抉择。

当前的数据竞争纠纷中，当一个产品抓取另一个产品数据，并对其长期累积的劳动成果产生实质性替代时，则可能被法院判定为构成不正当竞争。在“大众点评诉百度案”⑩中，法院认为，汉涛公司为运营大众点评网付出了巨额成本，网站上的点评信息是其长期经营的成果。百度公司通过技术手段，从大众点评网等网站获取点评信息，用于充实自己的产品，这使得百度公司实质上替代大众点评网向用户提供信息，对汉涛公司造成了损害。不可否认的是，在地图软件上直接显示用户对于店铺的评价及其他信息对于数据整合和用户使用体验具有一定的促进作用，但是考虑到此过程中大量数据的迁移与二次呈现恐将对“宿主”产品构成实质性替代，这使得“宿主”努力获取的竞争利益付诸东流，不利于激励创新和技术发展，因此认定其构成不正当竞争。

无论在后续判决还是多份征求意见稿之中，均可以看到实质性替代标准所获得的认可与肯定。在《规定意见稿》中，强调了经营者不得通过非法手段爬取数据，进而对其他经营者数据产生实质性替代。《解释意见稿》中亦采取了相同态度，并对所保护数据类型有进一步限定。

“寄生者”除了不能对“宿主”产生实质性替代外，对于“宿主”商品服务生态的破坏和用户黏性的恶意破坏等对于“宿主”商业模式或潜在利益的侵害也正成为判断“寄生者”行为正当性的重要考量因素之一。在多条“高压线”下，许多“寄生者”软件只得低调地匍匐前行，以防“宿主”注意到后高举反不正当竞争大棒或是将其以社区规范封禁而后推出自己的产品予以替代。但是，这样的高规格保护也可能扼杀了一些新技术和商业模式的发展，对数据流动造成阻碍。

令人欣慰的是，现有判决也看到并认可了“寄生者”对于用户福利、社会效益的贡献。在“前锦诉逸橙案”中，被告逸橙公司推出了“账号同步”服务，在用户同意的情况下，可以不用登录招聘网站即可完成更新简历内容、发起面试等功能。法院认可“关联账号”这种技术对消费者体验的积极影响，“同一招聘者可能在不同的招聘类网站上发布招聘信息，关联账号功能可以使经营者“一站式”地处理所有网站收集的招聘简历，而不用分别登录不同网站进行处理，显然该技术可以提高工作效率，给市场主体带来便利”。同时，法院强调：“该项被控行为在技术上具有创新之处，虽然关联账号功能的实现需要依附于上诉人网站中内容，但随着互联网市场竞争的日趋激烈，以及信息技术和互联网技术的发展，互联网市场领域的各种产品或者服务关联性和依附性不断加深，依赖甚至介入于其他经营者的产品或服务而开展经营活动本身并不会损害正常的市场秩序，相反以此而否定该行为的正当性，无疑将会挫伤创新动力。”

“前锦诉逸橙案”表明，实质性替代标准并无法一劳永逸地处理数据纠纷案件中，因此最高人民法院在《解释意见稿》第26条第2款特别规定了例外情形，即经营者在征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的数据，该使用行为未损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，则不构成不正当竞争。因此，在数据流动这一不可避免的趋势下，如何平衡既有数据控制者的正当劳动成果与技术发展、市场充分竞争等社会公共利益之间的关系，正考验着司法裁判者。

三、数据不正当竞争纠纷司法实践的反思

(一)相背而行的两种判断范式

人民法院审理互联网不正当竞争案件可以大致分为两种裁判思路：权利侵害判断范式与行为正当性判断范式[14]554，这两种裁判思路不可避免地会得出不同的结果。权利侵害判断范式的裁判思路为，首先确定原告是否享有受保护的合法权益，再认定被告的行为是否造成该种利益损害以及被告的主观态度，最终判断是否构成不正当竞争。行为正当性判断范式是立足于竞争秩序的纠纷，在此基础上平衡经营者利益、消费者利益和公共利益等多元利益，经营者利益衡量是重要的一环，但不是判断是否构成不正当竞争的核心要素或决定因素[14]567。在行为正当性判断范式之中，经营者利益、消费者利益和公共利益并无直接的价值位阶次序，裁判者仍需要通过比例原则等分析框架在三者之中进行利益衡量。

需要明确的是，竞争的本质是交易机会的争夺，竞争者之间利益格局的变化是常态[15]。若将经营者利益作为判断不正当行为的决定因素，本质上是对竞争结构的“割裂化”、对竞争状态的“静态化”[16]。这种将竞争行为“有罪推定”事实上与《反不正当竞争法》鼓励和保护公平竞争、保护经营者和消费者的合法权益立法意旨相违背。从《反不正当竞争法》的属性来看，也能得到相同的答案。其作为行为规制法，与知识产权法提前划定禁止模仿范围的行为相比，《反不正当竞争法》是在本可以自由模仿的区域，再次对模仿(竞争)行为的调整，通过个别行为的判断，禁止那些“出格”的模仿行为[17]。因此，在适用一般条款裁判时，应逐渐摒弃权利范式，否则《反不正当竞争法》将变为保护非法定权利的商业模式的赋权方式，消除同行业内的竞争。

在数据竞争纠纷中，亦不宜径直采取权利侵害判断范式，这种思考范式易陷入一个误区，即当原告合法权益遭受被告竞争行为的侵害时，则应当予以保护。这种“入罪思想”，一方面，忽略了数据权属本身就存在较大不确定性，对数据控制者所享有权益一概而论的认定方式恐难以经历长期实践验证；另一方面，轻视了数据在流动过程中发挥的潜在效益，而数据的流动往往蕴含着竞争者之间利益的“此消彼长”，对一方的损害在所难免。因此，裁判者以行为正当性判断范式裁决数据竞争纠纷更为恰当，具体到个案中或可综合以下因素以比例原则为分析框架进行判断竞争秩序是否受到扭曲：①经营者利益。数据竞争纠纷中，尤其应当关注涉案数据的属性，裁判者可以根据现行法律并结合既有实践对于数据的分类保护，进而判断数据属于平台单独享有、平台用户共同享有还是公共数据等。②消费者权益。数据竞争纠纷中，消费者权益既包括用户知情权与选择权等传统因素，也包括用户数据安全和用户注意力等新型因素。③公共利益。数据竞争纠纷中，应当综合考虑数据行业的发展特质、涉案技术对于行业效率的作用、消费者长久利益等因素。

(二)初现弥端的数据壁垒

在反垄断领域，数据壁垒已成为热门话题。2021年2月出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第11条第5款中载明，在判断平台市场支配地位认定中的其他经营者进入相关市场的难易程度时，可以综合考虑市场准入和数据获取的难易程度等因素。

数据获取的难易程度即数据流通壁垒是否存在，同样值得反不正当竞争司法适用中的关注。这是因为反不正当竞争法与反垄断法在一定程度上具有互补合作的关系。对于不正当竞争行为的规制应当与反垄断法的基本原则结合起来，这能确保对于不正当竞争行为的规制与反垄断法的基本经济原则保持一致[18]。以中国台湾地区为例，其将反不正当竞争与反垄断融合入“公平交易相关规定”以禁止企业以不合理的手段牟取利益，损害经营者和消费者的利益[19]。而数据流通壁垒是数字经济时代下反垄断法与反不正当竞争法所共同面临的新难题，尤其是当《反不正当竞争法》中司法实践存在阻碍数据流通的趋势时，如何协调竞争法部门共同解决新问题正考验着司法裁判者。数据壁垒常见于数据驱动型企业[20]，常表现为用无正当理由限制数据流通的手段以达到构筑高市场准入门槛、排除限制竞争对手的目的。数据壁垒主要涉及两大方面：数据流通壁垒与市场壁垒。

数据流通壁垒可以表现为经营者在市场中铸造其防止其他经营者进入的坚实数据壁垒，以确保数据不会被更多经营者挖掘和使用[21]。因此，平台往往通过错综复杂的平台协议等方式意图将用户产生数据、公共数据和平台数据产品等多类型数据权属混为一谈，甚至妄图对用户上传的数据享有排他性权利。一旦新技术、新业态带来用户数据流动的可能性，平台则以维护平台秩序为由，对其他竞争者采取不合理限制，保护平台对用户数据的垄断，最终损害了消费者获取来自其他竞争者优质服务的可能性。经营者借助平台秩序和平台协议的方式阻碍数据流动，这一点在“抖音与腾讯数据纠纷案”中尤为明显。腾讯公司认为，抖音公司系不当使用用户信息。抖音方面公司则回应称：“腾讯认为用户的头像、昵称等用户数据都属于腾讯公司的‘商业资源’，并据此认为，除非腾讯同意，其他任何产品，即使获得用户授权，也不能使用这些用户的相关数据，否则即构成腾讯所谓‘非法使用’。”[22]该案中的数据纠纷正是来源于现行法中数据权属规定的缺失，其反映的是数据在大部分情况下任由数据控制者独自占有和利用，直至其他企业试图推动其流动时，数据控制者常以平台秩序遭到破坏、竞争利益受损等为由提起不正当竞争之诉。

除了阻碍数据流通所形成的壁垒外，平台通过其所掌握的数据亦可形成较高的市场壁垒。具体表现为：当平台通过借助前期优质的商品与服务获取消费者信任以收集个人数据后，则会采取跨界竞争，将经营范围扩散至各个领域。平台凭借其掌握的庞大用户数据规模，能够快速进入市场展开激烈厮杀，并形成较高的市场准入门槛，直接威胁到中小企业的发展。以亚马逊公司为例，当亚马逊公司在充当平台角色时，收集了大量数据，对于消费者喜好、商家定价策略等数据了如指掌。而亚马逊公司以商家身份参与市场竞争时，便利用所收集的数据把整个市场系统性地倾向自己有利的一方，以提升自身的市场支配和纵向整合力量[23]。这样的行为引发多国官方机构的关切。2017年6月，日本竞争执法机关的调查中发现，亚马逊(日本)公司将自己网站的价格设定为跟随竞争对手的价格自动变化[24]。2021年6月， 美国众议院司法委员会发布的报告称，亚马逊公司通过收购其竞争对手和在相关市场运营的公司，不断增强其线上与线下消费者行为数据规模，亚马逊公司的收购开始了一个自我强化的循环，在平台和竞争对手之间造成了越来越大的差距[25]。

“法律漏洞的填补不应当借助臆想的自然法来进行，而应该‘借助法的整体精神’本身来进行；由此作出的判决应该是在‘法整体’意义上的正确判决。”[26]当国家市场监督管理总局在对阿里巴巴公司的行政处罚决定书和指导书中载明：数据已经成为企业排除、限制其他竞争对手的工具时，裁判者审理数据纠纷案件也应充分考虑数据垄断的可能性，通过对数据财产流转的激励，满足公众和基于社会公共利益对于数据的合理需求[27]。

(三)似是而非的数据可携权

数据可携权近年来出现在多国竞争执法机关的报告之中，被认为是数字时代反垄断执法机关促进市场竞争的重要潜在补救措施[28]。数据可携权的竞争法意义不仅在于让用户重新掌控其个人信息，还在于降低用户在不同平台之间切换的转换成本，以增强用户的多栖性。在互联网平台的市场竞争中，数字巨头正在由提供商品服务向提供生态服务转变，以不断降低用户的多栖性，进而维持其市场支配力量[29]。英国竞争执法机关(CMA)委托调研小组在调查中发现平台可能采取下列方式以降低用户多栖性：①造成个人数据缺失的潜在隐忧；②造成用户发表或获得的评论缺失；③通过软件使用条款中的不竞争条款；④通过技术壁垒；⑤通过平台推出的捆绑套餐；⑥增强用户黏性[30]。而数据可携权正是数字经济反垄断下降低用户成本和增强用户多栖性的有力抓手，司法机关正确理解与适用数据可携权或已呈矢在弦上之势。

在国内多个数据纠纷案件中，均有被告企业提起数据可携权作为抗辩理由，而未获法院支持。当前除了“类案类判”制度外，司法实践中还出现“判例性自发运用”现象：从形式上看，既往判例喻示着司法对某种社会事实或某一问题的立场和态度；从内容上看，既往判例所蕴含的经验和理性对后续裁判具有不言而喻的启示和参考作用[31]。在先判决中对于数据可携权的非全面解释与适用，将对后续裁判者阐释数据可携权产生不良影响。

尤其是国内司法实践中的数据可携权提出者并非用户个人，而是与原告在相同领域的“竞争者”或“寄生者”，如此立场与主张使得数据可携权的边界显得更为模糊，裁判者陷入难以适用的窘境。在“腾讯诉杭州聚客通案”③中，聚客通公司主张微信用户与其买家好友的社交数据权益应当归用户所有，用户享有个人数据可携权，其将个人数据选择以何种方式备份、存储与该数据控制者无关，两原告对于其所控制的用户信息不享有任何数据权益，不构成不正当竞争。一审判决认为，即便两被告经过了微信平台中相关经营性用户的授权许可或者经营性用户对于自己提供于微信平台的信息享有数据可携权，但上述微信数据并非相关经营性用户单方信息，还涉及微信平台中作为经营性用户微信好友的其他微信用户个人账号数据以及通过相互交集而共同提供的用户数据，因此一审法院对于该数据可携权的抗辩不予认可。

同样，在“新浪微博诉今日头条案”中，今日头条公司主张基于用户的同意而将用户发布在新浪微博上的内容同步至今日头条网站，这既符合《民法典》中对于个人信息保护的立法意旨，亦符合国际社交平台数据迁移的趋势。法院最终不认可该抗辩主张，认为该案中的数据迁移与数据可携权存在一定差异：①数据迁出平台是否知情：迁出方与迁入方是基于法律规定的义务而实施数据迁移的，迁出方对于迁移事项应当是知道且附有协助义务的；②数据迁移发起是否基于用户主观意愿：域外的数据可携权实践更多是适用于用户主动实施迁移的情形，而该案中更多体现的是企业方的意志，法院不认可用户对于今日头条公司的授权，并以小说作者无法就某一出版社的版式设计再次授权给其他出版社的例子进行论证。事实上，法院未能支持该项抗辩主张并不意外，二者还存在一个明显差异：迁移内容不同，以《一般数据保护条例》(GDPR)为例，根据《WP29工作指南》(即Guidelines on the Right to Data Portability)[32]，数据可携权中的数据既包括数据主体有意和主动提供的个人数据，如收件地址、用户名、年龄等，也包括数据主体通过使用服务或者设备所提供的观测数据。而该案中迁移的内容仅为用户发布在微博平台上的内容，而对于该内容是否属于数据，仍有待未来进一步厘清。

四、数据不正当竞争纠纷司法裁判路径的重构

(一)审慎认定数据不正当竞争纠纷

正确理解与适用一般条款对于处理数据纠纷仍有重要的现实意义。最高人民法院在“海带配额案”与《解释意见稿》中为《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了指引，适用一般条款应当符合：法律对该行为未作出规定、其他经营者因竞争行为遭受到损害、该竞争行为因违背诚实信用或公认商业道德而不具有正当性。所谓其他经营者因竞争行为遭受到损害，并非特指诉讼发起者，而是指对市场竞争造成的损害。此外，权利之外的利益，其价值不同于权利，范围具有不确定性，需以“故意悖于善良风俗加损害于他人”，或“违反保护他人之法律”为要件，始能成立侵权行为[33]。

在数据纠纷案件中，竞争性利益与竞争优势的可保护问题愈加引人关注。其一，竞争优势可以具体表现为市场竞争者相较于其他竞争者在产品成本、销售渠道和企业信誉等方面的优势，从而促使企业获得更多的交易机会。值得注意的是，竞争优势只是影响市场经营者获得交易机会的可能因素之一，竞争优势本身并不能预定其必然就应当获得特定的交易机会。竞争作为一个市场资源重新分配的过程，必然出现此消彼长的动态变化，因此竞争优势的减损或交易机会的丧失都不必然意味着受到《反不正当竞争法》的保护。只有当经营者的竞争行为超越边界时，该行为才具有不法性，进而竞争优势或交易机会才能受到间接保护。其二，竞争性利益泛指经营者在市场竞争过程中取得的、不可获得知识产权特别法律保护或者虽可以获得保护但并未获得实际保护的智力成果、技术成果或劳动成果[34]。有别于知识产权法保护的法定权利，《反不正当竞争法》所保护的是不确定性的权益，后者应更为谨慎判断，并非经营者获得的所有收益均可用竞争性利益予以保护。司法裁判中若只看到原告口中的竞争性利益，则可能对其周边产业造成威胁，最终阻碍技术创新与发展。

尤其在国内多个数据纠纷案件中更多是以互联网巨头为主的“宿主”起诉以新创小微企业为主的“寄生者”。在司法裁判中，据相关研究的不完全统计，近10年来的18起数据竞争纠纷案中，“宿主”胜诉率为83.3%，明显占优势地位[35]。在市场竞争中亦是如此，“宿主”凭借平台资本和手中掌握的用户数据等具有更强的谈判能力。

《反不正当竞争法》的司法裁判有时掌握着整个行业的生杀大权，应时刻保持谦抑性[36]。不同规模企业支撑法律诉讼的人力与财务能力不在同一水平，这使得具体诉讼中的证据展现、法律运用能力和说理能力产生巨大差异。此时，司法在适用较为模糊的标准来进行认定时，应更为审慎，避免知识产权保护的裁判惯性思维直接适用于竞争性权益保护，将权益固化为权利。裁判方式由权利侵害判断范式向行为正当性判断范式的回归，在“保护特定竞争者”和“保护竞争”之间取得平衡。在案件具体审理中进一步精细化，既禁止市场竞争中的不当行为，也要尽力为中小企业创新发展预留适度空间。

此外，数据作为企业的核心竞争要素，将数据流通的义务依赖于企业自发或行业规范，有违商业逻辑。即便司法是能动的，裁判者也无法主动要求平台企业履行互联互通职责：但裁判者可以通过转变审判思路，对数据流通持有开放态度以推动数字环境回归互联互通的场景。司法机关要维护数字时代的竞争秩序，既要加强制止违背商业利益的不正当竞争行为，也要警惕数字平台凭借既有优势形成数据垄断。避免不正当竞争之诉以寻“侵权救济”为由，行阻碍数据流通、巩固数据垄断之实。尤其是数字经济时代下的竞争必然与数据和流量的争夺息息相关，若一味使用反不正当竞争法对于平台的所有数据和流量进行过度保护，将导致数据流通停滞，数字平台之间激烈竞争态势不复存在，最终损害消费者福利。面对数据流通已经成为不可阻挡之趋势，司法机关在处理数据纠纷案件时，对于有利于新技术、新业态、中小企业发展的产品或服务应持开放态度，不应只看到“数据流出”造成的平台损失，还应判断“数据流出”后带来的效率提升、行业革新和消费者福利增加等竞争法效益。数据流通不再被施以严格限制，将有利于消除数据壁垒。一方面，让用户数据不再成为平台的固定资产，让消费者实质上拥有控制权与选择权；另一方面，降低市场准入门槛，让中小企业有机会与大平台之间展开良性竞争，共同构建公平、合理的竞争环境。

(二)理解并创新适用数据可携权

重视消费者权益也是反不正当竞争法中不可或缺的一环。企业数据多数来源于自然人使用其产品过程中的主动提供或者被动收集，用户数据在商业环境中具有不可比拟的地位。但在企业之间你争我夺的数据保卫战中，司法裁判似乎忽视了用户对于数据的权益，在企业数据纠纷的定纷止争中，对用户拥有的数据进行了“缺席审判”。在现行《反不正当竞争法》下，消费者利益属于反射利益，消费者不享有请求权，无法直接提起诉讼[37]。但消费者利益仍是《反不正当竞争法》保护法益的重要组成部分，《反不正当竞争法》保护竞争者、消费者和公众在内的多种利益主体，并不实际要求这些权益权利化，而这些宝贵经验均在《反不正当竞争法》制定、修订过程中有所体现[38]。在许多互联网平台对于用户数据的认定本身就存在不合理之处时，司法机关应当严格检视以维护用户合法权益。尤其是个人在数据流动中的意志体现必然是此类纠纷中需要考察的因素，该因素目前虽然在司法裁判中有所考量，但规则的探讨仍需深入。

数据可携权作为《个人信息保护法》的一大亮点，凸显了个人在数字经济环境下享有信息自决的深刻意涵。“个人信息自决”一词最早出自德国的“个人信息保护法草案”[39]，这一词的意涵为人们有权自由决定周遭世界在何种程度上获知自己的所思所想以及行动，1984年在德国联邦宪法法院的“人口普查案”判决后引起学界反响，该理论被广为接受[40]。在英美法系中，个人信息自决权背后体现的是互联网环境下将隐私权“别管我”的消极权利向“个人信息的自我控制”“自我决定的自主权”的积极权利的转化[41]。追根究底，该项权利的核心在于当事人对自身个人信息的控制，而自我决定则是这种控制的体现[42]。《民法典》之中对于个人信息的条款表明，经信息主体的同意，个人信息可以成为许可利用的对象，这协调了个人信息利用和保护的关系[43]。除了个人信息自决外，数据可携权背后所蕴含的打破数据垄断和数据孤岛等竞争法效益亦在立法过程中引发关注[44]。

虽然在“新浪微博诉今日头条案”中裁判者认为，数据可携权尚未被立法承认，且该案中的内容迁移与数据可携权大相径庭。但回顾数据可携权的发展历史，可以发现其实际经历了公民团体号召、互联网头部企业响应和政府跟进等多个步骤，最终成为立法条文则与其赋予个人对于数据掌控以及促进数据流通的特性息息相关[8]。诚然，在没有法律条文明确规定的情况下，要求审判者接受并积极适用一项新的权利存在一定难度与风险，但在竞争法的司法适用中未尝不曾出现创新性适用FRAND原则、三重授权模式以维持竞争秩序，获得了行业与学界的认可。

(三)以能动司法引导行业形成公平有序的数据行业规范

法律的最终目的并非经济效率，就算在涉及市场交易的法律领域之中存在追求效率的现象，但仍以不与正义发生冲突为原则，从法律经济学角度来看，市场机制的穷尽乃法律介入之始[45]。执法、司法机关作为市场激烈竞争中的“局外人”，面对疑难案件时，往往需要大量调研与学习才能了解行业发展状况，是否能够洞悉行业发展的现况、规律、前景仍高度倚赖于执法、司法裁判者的努力与智慧。

在现实数据爬虫纠纷中，便可以发现执法、司法机关在试图规制市场时捉襟见肘。《规定意见稿》第26条，对于数据不正当的爬取行为新增了一项判断标准：不合理增加其他经营者的运营成本。至于判断不合理的边界为何，则存在一定的难度。当前存在两种判断方式，其一为“用户感知标准”，在“eBay, Inc. v. Bidder’s Edge Inc.案”中，eBay公司以Bidder’s Edge公司的行为相当于每天发出10万 个爬虫军团搜查其网站的交易信息，造成其系统的超负荷为由申请禁令，法官则认为因为用户还可正常访问eBay公司的网站并进行交易，仅凭该理由尚未达到颁发禁令的界限，但考虑到其他经营者可能存在效仿行为，故最终颁发了禁令。其二为“阈值判断标准”，这一标准曾出现在2019年 工业和信息化部发布的《数据安全管理办法(征求意见稿)》中。该意见稿认为，自动化访问收集流量超过网站日均流量1/3，网站要求停止自动化访问收集时，应当停止。“用户感知标准”的局限在于网站即便在面临过载负荷时，为保障用户良好的访问体验，也只能继续投入运营成本，故可能只有在运营成本将要或已经殆尽时才会影响到用户体验。而“阈值判断标准”的局限在于，对不同的运营者而言，该阈值所需投入的成本是不成比例的，所寻求司法救济的必要性也是天壤之别。

此外，实践中亦存在裁判者对于行业规范效力举棋不定的困境。在现有纠纷中，可以看到现实内并不缺乏关于数据流动的行业规范或双方意思自治，如“360诉百度案”中的Robots协议、“微博诉脉脉案”中的三重授权等，这些技术规范，尽管这类秩序不是由处于社会结构中央的全局掌控者所设计的，但这类在新型市场生态中自发生长出的秩序，可能最真实地反映了该系统中最适合的协作方式[46]。

但并非所有行业公约均能代表公平合理的竞争秩序。在数据纠纷类案件中，原告往往会提交有关互联网企业之间签订的如《中国网络版权与数据信息使用规范》等巨头公司参加签订的互联网公约，但这些公约仍存在一些值得商榷的地方。其一， 公开透明度问题。一些公约仅在签订者手中流传，外界不得而知，正所谓“刑不可知，则为不可测”，未全文向公众公开的竞争规范又何以约束其他竞争者、新晋竞争者。其二，内容合法性问题。有别于具有民意基础的立法，行业公约往往是由监管单位、互联网巨头牵头，囿于专业度及立场问题，内容的合理性有待进一步探讨。

诚然，在这些规范或意思自治可能凌驾于其他竞争者的意志之上，甚至有损市场竞争秩序的情况下，人民法院不能全盘接收。这一点在最高人民法院对腾讯公司等诉奇虎公司等不正当竞争纠纷案的判决书中予以明确：“行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。当然，这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则，必须公正、客观。”②《解释意见稿》第3条亦持有相同观点，并就商业道德的判断进一步细化：人民法院应结合案件情况，并综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

在面临如此艰巨的挑战下，司法机关应积极采取多元化方式化解纠纷。除了司法裁判的宝贵智慧外，以调解方式解决纠纷是中国法治实践的特色之一，它契合了中国传统文化中“息讼”的理念，具体可体现为历史上的“马锡五审判方式”“枫桥经验”。在面临新型案件之中，可能出现严格形式主义与实质公正主义均难以取舍的情形，能否充分保障双方利益及案件背后的社会利益，十分考验裁判者的智慧[47]。在数据领域亦是如此，数据流通直接关系到数据价值的实现，也更依赖于数据控制者与数据爬取者之间的通力合作。若缺乏数据控制者的劳动付出，数据爬取的范围将大大缩小，缺乏数据爬取者的进一步利用，数据利用的多维度将不复存在。司法裁判者若是通过禁令、判决等简单方式禁止单方行为，恐将错失行业内企业间相互合作和共生的机会，数据控制者加强对于数据的控制，而数据爬取者亦失去了公开、合法地获取数据的方式。因此，司法裁判者在裁判时可以多采取调解方式，以促成诉讼双方形成互利共赢的合作模式，推动数据的充分流动与利用。

五、余论

在数据竞争纠纷中，司法机关应从权利侵害判断范式向行为正当性判断范式转化，注重案件背后的消费者福利与技术创新，积极探索理解、适用数据可携权，以能动司法引导行业形成公平有序的数据行业规范。从“3Q大战”到近来的数据竞争纠纷案件，《反不正当竞争法》目睹了互联网平台“门户之战”“搜索之战”“入口之战”“算法之战”“数据之战”等多轮激烈竞争，有力维护了数字经济的竞争秩序。相较于过往的互联网不正当竞争，数据竞争纠纷已从反不正当竞争法范畴延伸至各个层面：在反垄断层面，数据竞争纠纷背后隐含着数据滥用和数据市场壁垒等问题；在个人信息保护层面，数据竞争纠纷中如何保障个人对数据的控制力；在行政服务层面，公共数据的收集与许可等问题，都仍有待进一步探讨。

注释：

① 参照欧盟《一般数据保护条例》(GDPR)及现实中数据处理流程，对于数据主体可以大致分为：用户、数据控制者、数据传输者。也有学者按照数据产业分为生产制造者、数据加工处理者、数据投资者、数据使用者等。

② “3Q大战”是指腾讯公司与奇虎公司之间的不正当竞争纠纷。参见：腾讯科技(深圳)有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案，一审判决：广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第1号民事判决书；二审判决：最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。

③ 参见：深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司与浙江搜道网络技术有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案，杭州市中级人民法院 (2020)浙01民终5889号民事判 决书。该案最终在二审期间，杭州聚客通公司撤回上诉，审理终结。

④ 数据可携权(Right to Data Portability，RtDP)又称个人信息携带权、数据可携权，其赋予用户从数据控制者手中获取自己的数据的权利。该数据格式需满足用户携带至另一数据控制者必须的通用性，携带权旨在保障用户能够掌控自身数据、促进数据的流通。

⑤ 参见：湖南蚁坊软件股份有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争案，北京知识产权法院(2019)京73民终3789号民事判决书。

⑥ 参见：深圳市谷米科技有限公司诉武汉元光科技有限公司、邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔不正当竞争纠纷案，深圳中级人民法院(2017)粤03民初822号民事判决书。

⑦ 但值得注意的是，在该案判决书案件事实部分第二点中，元光公司员工表示公司曾经向谷米公司请求购买过GPS数据遭拒。抛开元光公司未经许可采取技术手段爬取谷米公司数据外，该案还隐含着一些待决问题：该GPS数据是否应当属于公共数据？数据控制者是否负有更高的许可义务？笔者认为答案是肯定的。

⑧ 参见：苏州朗动网络科技有限公司(即企查查公司)、浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司(即蚂蚁微贷公司)商业诋毁纠纷案，杭州市中级人民法院(2020)浙01民终4847号民事判决书。

⑨ 共栖，指两种在一起密切生活的生物，一方受益，而另一方不受益,也不受害，它们之间并没有生理的互相依赖。互利共生，在这种关系中双方均获得益处并互相依赖。寄生，一方受益，一方受损则称为寄生，通常受益的一方称为寄生物，受害的被寄生一方称为宿主。

⑩ 参见：上海汉涛信息咨询有限公司诉百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院(2016)沪73民终242号民事判决书。