商业诋毁误导性信息的司法认定研究

丁 岚

(中国社会科学院大学，北京 102488)

近年来，舆论战逐渐成为商业竞争的关键战场，企业营销公关在新品发布、爆品促销等关键商业活动中面临巨大的舆论攻防压力。由于网络信息的快速碎片化传播，经营者必须在产品周期内快速培育有利的消费者认知，采取以意见带事实的言说更容易将结论植入受众，导致事实迎合意见、意见修改事实的情形多发，事实与意见不再是“两张皮”。同时，随着大众对“实然”、“已然”的知情需求扩展到“未然”、“应然”的认知需求，意见型信息的比例大幅提升。信息类型的混合，造成实践中对误导性信息认定的司法分歧。从《反不正当竞争法》角度，如何界定“误导性信息”，如何分别对事实、意见进行辨识，如何对混合型信息进行误导性认定，在司法实践中颇具争议。对误导性信息的司法认定，既关系到商业言论自由的界限，还涉及到商业诋毁与名誉权案件在法律适用上的区分与衔接。本文对误导性信息的判定难点予以探析，以求对类案审理提供借鉴思路，并对经营者的商业表达提供规则指引。

一、商业诋毁误导性认定的理论基础

(一)商业诋毁与虚假宣传在误导性认定上的关系

误导性制度起源于规制商业宣传中的不正当行为即误导性宣传。“误导”最早被规定在《巴黎公约》中,主要是指“在经营商业中，对商品的性质、制造方法、特点、适用目的或数量误导公众的表示或说法”，该条款主要规制误导性宣传行为，而《巴黎公约》在第10条之二(3)2对商业诋毁的规定是“在交易中损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信誉的虚假陈述。(1)参见《巴黎公约》第10条之二。我国2017年《反不正当竞争法》第8条将虚假宣传规定为“虚假或者引人误解的商业宣传”，第11条将商业诋毁规定为“虚假信息或者误导性信息”。虚假宣传与商业诋毁，实质是误导行为在商业宣传中的不同形态，二者是一体两面的关系，目的皆是引导消费者做出错误决策，属于同根同源的法律概念，二者在误导性认定标准上是相通的。但是，二者在实践中表现出不同的特征，因此相较于误导性宣传，商业诋毁涉及的利益相关方更多、性质更恶劣、危害性更大，由此带来其在手段上更加灵活多变，表现出的信息类型更多元、载体更丰富，且与言论自由的冲突更明显。基于这些不同特征，商业诋毁与误导性宣传在误导性认定规则上应该是特别与一般的关系，商业诋毁的误导性认定，既要借鉴参照误导性宣传的一般认定思路，也需要探索商业诋毁在不同信息类型下的特别判定思路，在类案中不断积累、校准误导性认定的司法尺度。

(二)原因事实的提出

《反不正当竞争法》对商业诋毁“误导性信息”的概念界定较为模糊性，亦未进行类型化列举。目前学界对于误导行为的研究主要集中在虚假宣传、比较广告方面，对于商业诋毁的误导性认定研究较少。从立法表述看，误导性信息看似与虚假信息并列的概念，但是，虚假信息之所以被非难，不在于真伪本身，而在于引起误导，对二者的可非难性均在于足以导致交易方产生错误认识、损害竞争秩序。有学者将误导性界定为：经营者为获取竞争优势，编造、传播涉及竞争对手商品质量、商业模式、服务意识、创新能力等方面的事实及评论，这些真实或真伪不明的信息导致消费者产生不正确的评价，并最终损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。[1](P97)上述界定方式将误导性认定的落脚点放在不正确的评价带来商誉损害上，体现了商誉保护的立法精神，但是，这一认定逻辑将不正确的评价等同于误导效果，与法人名誉权以社会评价降低作为侵权认定标准存在一定程度的混同，且容易导致以商誉权益受损直接推论误导性，使得对行为本身的误导性判断被架空。

孔祥俊教授指出，《反不正当竞争法》以维护竞争秩序为目标，强调其行为法特性，即不能把重心放在特定权益和权益合法性上，行为的判断应当符合或者立足于竞争特点和规律，需要结合案件具体情况，根据竞争的相关价值和因素进行判断。[2](P27)笔者予以赞同，在此基础上，对于商业诋毁的误导性认定，应突出误导性行为的不正当元素，围绕行为本身对交易环节产生的实质影响，聚焦行为的可非难性，最终将落脚点放在对竞争秩序的危害上。

二、原因事实在误导性司法认定中的运用路径

(一)归因理论在误导性制度中的诠释

基于上述关于误导性认定落脚点的论述，笔者认为，在商业诋毁案件中，对当事人主张的某项信息进行误导性判断，关键是从一般消费者视角对该信息进行归因分析，进而提取实质影响消费者交易决策的原因事实。面对一个负向信息，相关受众会不自觉地进行归因分析程序。

管理学界已经借用归因理论来解释各种消费者行为，而从市场宣传角度，归因决定了社会公众对企业的综合评价，也决定了公众未来购买决策的基础。[3](P41)该归因理论已被管理学及经济学者应用于对顾客选择行为的研究，将该理论运用在司法裁判关于误导性信息的原因事实提取上，符合消费者按认知期待进行交易决策的路径。通过归因分析，将那些实质影响消费者交易意愿的决策因子予以解构，将包含“决策因子”的原因事实作为误导性司法认定的支点，以展开司法查证工作，将不包含“决策因子”的事实排除在司法视野之外。以“决策因子”为支点，误导性信息司法判定的关键即包含“决策因子”的原因事实是否被扭曲、改变，进而合理分配证明责任，对原因事实的误导性予以认定。

(二)原因事实提取的一般路径

参照管理学已有研究成果，具体到商业诋毁案件中，可按以下步骤展开原因事实的提取：首先析取与所指产品或服务直接相关的原因事实；其次，如果从涉案信息中难以析取产品服务相关的原因事实，则从经营管理水平能力、营业与信用状况等与商誉泛相关的各类营业要素中提取原因事实，这类原因事实构成了相对竞争要素，包含周边决策因子，对消费者购买意愿一般有较大比例的影响，通常可以作为误导性认定的支点；最后，如果涉案信息无法析出包含上述明显决策因子的原因事实，则进一步考察是否包含法定代表人名誉、公司社会责任状况等包含间接竞争要素的事实。但是，这类事实对交易决策的影响较为抽象，短期内难以显现，法官往往需要大量依赖受众认知调查，整合相关间接信息，并充分考虑信息的表达方式、传播手段予以综合评判，因此在纳入误导性制度调整时应慎之又慎。

三、不同信息类型的误导性认定规则——以原因事实为支点

将言论分为事实与意见,是比较法上关于诽谤理论的通行做法，是法律调整言论自由保护的基本解析架构。通说认为，意见主要是指对人物、事件或社会等所持的一种看法、见解、评价或立场等，与此相关的意见表达则是包含了表述者以自己的观察方式所作的主观评估的一种评价性的表态。(2)BGHZ 3,270,274而事实陈述只是一种单纯的对过去或现在实际发生的事件或实际所处状态的通报，不但无评价的主观性，而且还具有内容的真实性可以检验的特点。[4](P8)

事实与意见两分法在法人名誉侵权案件中广泛适用，我国《民法典》第1024条规定“任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权”，侮辱主要调整的是意见表达、诽谤主要调整的是事实陈述。在商业诋毁案件中，无论是事实还是意见，只要能够转化为交易方的决策认知，均属于误导性制度考察的信息对象。下文对事实型信息和意见型信息，分别探讨不同信息类型下商业诋毁司法认定的难题，以阐明原因事实在误导性认定中的诠释和运用。下文将结合不同信息类型下商业诋毁典型案例，对误导性信息的司法判定规则予以探析。

(一)事实型信息的误导性认定

1.多因事实的误导性认定分歧及解决路径

事实型信息是商业言论最传统、最普遍的类型，是商业诋毁最直接的规制对象。以真伪性作为事实型信息的误导性判断依据，在司法实践中少有分歧。但是，近些年，企业出于公关效果及风险控制的考虑，简单粗暴地编造虚假事实越来越少，多因类复杂事实成为商业传播的宠儿，这类事实引发的商业诋毁案件，相较于单一直白的事实陈述，在真伪判断上更为困难，导致司法在误导性认定上的混乱。

在慕己公司诉达尔威公司商业诋毁纠纷案中，达尔威公司散布“TST品牌的活酵母为唯一正品，慕己公司出品的Lynn.p品牌的活酵母均为假货”的信息。(3)参见江苏省镇江市中级人民法院民事判决书(2019)苏11民终3080号。该案中，一审与二审对“假货”提取了不同的原因事实，一审提取为“无生产流通许可证”，二审则提取了“侵犯知识产权”、“不含活酵母”、“存在内在质量问题”三个原因事实。一审站在严谨的执法者视角，依据慕己公司“无生产流通许可证”，故“假货”不构成商业诋毁；二审则基于一般消费者期待，依据慕己公司“不存在内在质量问题”，故“假货”构成商业诋毁。从上述司法分歧可以看出，法院如何提取待审查的原因事实，决定了案件审查对象、证明难度，进而影响误导性认定的结论。如前所述，以原因事实作为商业诋毁误导性认定的支点，重点考察其内含的决策因子是否扭曲、改变。原因事实的提取，应穿透消费者认知，按照目标消费人群的认知期待及文章整体语境进行归因分析，析出言论背后暗含的实质影响交易的决策因子，避免对字面事实进行简单转译。Weiner(韦纳)曾提出“刺激—认知—期望—选择”的消费者选择行为路径，在Weiner的“认知—行为”模型构建的逻辑关系指导下，有望实现从期望视角系统化研究消费者决策问题。[5](P156)因此，原因事实只有在包含消费者认知期望下的“决策因子”时，才能进行下一步决策转向情况的考察，所提取的原因事实应该是底层的、朴素的，是脱离了专业机巧、贴合受众认知选择路径的。

2.事实型信息中原因事实的证明问题

司法实践中，法院通常将原因事实真实性的举证责任分配给信息散布者即被告，另一方当事人进行真伪抗辩。但是，对同一涉案内容，不同法官提取的原因事实不同，带来举证责任分配不同。在上文慕己公司诉达尔威公司关于“假货”言论的商业诋毁案中，对于“无生产许可证”这一原因事实，超出了消费者普遍认知水平，离公开市场所获取的信息较远，法官因此要求原告承担证伪责任，即证明不存在“无许可证”的事实，以实现原因事实的真伪证明。因此，原因事实提取越接近消费者认知，散布者证真难度越小，原因事实提取越偏离消费者认知，散布者证真难度越大。此时，法官需要根据证据距离当事人的远近重新分配举证责任，平衡各方权益以确定证明方向，根据相关市场的背景情况、相关消费者的认知水平来认定原因事实与客观情况的重合度。

需要强调的是，原因事实不等于诉争事实本身，在某一案件、某一段言论中可能涉及多个相对独立的诉争事实，对于那些简单直白的诉争事实，无需进一步提取原因事实，即可直接展开真伪证明。此外，对于表面真实但可能片面、不完整的诉争事实，在进行误导性证明时，应注意从整体信息中通过消费者视角的归因分析，准确析出背后的原因事实，并进一步对原因事实与客观情况的偏离情况进行证明，通过偏离程度的查证来辅助误导性认定。

(二)意见型信息的误导性认定

1.非纯粹意见型信息盛行带来的误导性认定难题探析

随着自由市场及网络传播的兴盛，产品的有效传播周期不断缩减，消费者在繁杂网络信息中注意力容易分散，如果经营者对产品或服务仅做事实陈述，将价值判断完全留待受众，将造成消费者认知成本增高、决策周期变长，不利于消费者认知的及时形成。因此，企业出于快速精准引导消费的需要，在商业表达上更趋于使用非纯粹意见型信息。

2.纯粹意见型信息中侮辱类措辞的误导性认定

应当注意的是，在商业诋毁案件中，对于纯粹侮辱类措辞是否属于误导性认定的信息对象，我国《反不正当竞争法》未予明确。司法实践中对此认识并不统一，部分法院从侮辱类言辞的贬损性直接推出误导性。因此，反不正当竞争法应避免陷于无意义的骂战中分辨对错，误导性制度的重心应放在对一般理性消费者的决策自由予以考察，而不对非理性消费者的情绪感受负责。

3.意见型信息中原因事实举证的特别问题

关于意见型信息误导性认定的证明责任，其原因事实在客观性上的举证强度应低于事实型信息，甚至无需达到客观真实的程度，需适度缓释言述者的证真责任。对意见型信息的原因事实进行误导性证明，不仅证真强度大幅削弱，在证明方向上也更加侧重于原因事实的可信度。在证明逻辑上，对于意见型信息，原因事实的可信度决定“意见”的说服力，进而辅助“意见”的误导性认定。从司法的角度，判断原因事实是否可信，需要散布者证明已尽合理查证义务，对此可通过原因事实来源的权威性、主流媒介公开的事实、信源的公信力来证明，而不再拘泥于证明原因事实在源头上的真实性。在抗辩原则上，散布者除了做真伪抗辩外，更着重于进行善意、诚信抗辩，并由此调整抗辩的证明方向。

此外，对于意见型信息，评述者所作价值判断体现为表达观点和态度，主要涉及规范性判断。而对规范性判断加以检验的标准，并非对照其描述的对象本身，而要用相关主体认识的事实、主流媒体表达的方式来对照。因此，对意见型信息的原因事实进行考察，“相关认知”的举证尤为重要。但是，消费者感知评价具有主观性，一些第三方鉴定调查机构所依赖的鉴定方法对于司法采信标准来说尚显简单粗糙，甚至带有鉴定人主观色彩，难以被司法接受。对这些举证难题，需要从司法实践中提炼司法分歧点，在证明规则上不断进化，并吸纳经济管理、社会心理等专业领域的优秀经验，逐渐形成具有可操作性的证明方法，以指导裁判实践趋于统一。

四、结语

误导性信息的判定思路需要随着言论形态的演变而不断完善。囿于我国消费者认知水平参差不齐，加上企业公关手法频繁升级换代，误导性认定规则在我国并不成熟，在司法实践中存在诸多分歧。在反不正当竞争法的领域，虽然误导性制度在虚假宣传、商业标识等方面已发挥较稳定的调整作用，近些年亦嵌入技术手段竞争规则中，但对商业诋毁的误导性信息认定还存有较大讨论空间，难以找到一劳永逸的解决办法，误导性信息的司法认定面临着更大的挑战。准确辨识司法审查的信息对象，提取待证原因事实，合理分配证明责任，才能既维护竞争秩序、保护经营者商誉，又维护消费者决策自由，实现商业言论自由与商业诋毁之间的微妙平衡，构筑诚实守信的营商环境。