破产案件中保证债权问题的探索

罗敏慧

北京市京师（无锡）律师事务所，江苏 无锡 214000

一、主债务人破产时的保证债权问题

（一）保证人已代偿之情形

根据担保法律的一般原理及我国《民法典· 担保编》等规定，已经承担了保证责任的保证人，有权向主债务人进行追偿，亦即已经承担保证责任的保证人对主债务人享有追偿权。基于此，主债务人被人民法院裁定受理破产之日，只要保证人已经向债权人承担保证责任的，不论该承担责任是基于连带责任保证还是一般保证，保证人有权就该追偿权申报债权并参加相应的破产财产分配。对此，《企业破产法》也明确规定了已代偿保证人以其对债务人的求偿权申报债权。①《企业破产法》第五十一条：债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

（二）保证人尚未代偿之情形

任何债权清偿的前提必须是债权已经到期，而在破产案件受理时，并不是所有担保的主债权都已经到期，但由于《企业破产法》特殊的“加速到期”规定②《企业破产法》第四十六条第一款：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。，使主债权在破产案件受理时均具备了视为到期这一重要条件。

主债务人破产之时，保证债务尚未代偿的处理，笔者认为可从债权人角度和保证人角度对保证债权进行处理。［1］

1.从债权人角度

就债权人而言，正常情形下，债权人对于已到期的有连带责任保证的债权，可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人承担相应的保证责任。［2］在破产程序中，债权人对于连带责任保证同样享有选择申报债权还是向保证人主张的权利。

债权人若在选择申报债权的同时，又起诉保证人要求承担保证责任的，该如何处理？实务中有多种处理，例如：（1）中止审理，如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在主债务人破产程序中可以分得的部分③参见《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》（〔2002〕民二他字第32号）。；（2）不中止审理，但应当做好衔接，避免债权人双重受偿④参见《江苏省高级人民法院破产案件审理指南》（2017修订）第二章第六节第13条。。笔者认为，从担保制度设计的本意来看，连带责任保证本就是为了增加债权的保障，在主债务人不履行债务时，债权人有权选择其自认为更有效的方式实现其债权，我国《民法典· 担保编》也不排除债权人同时向主债务人及保证人主张债权。因此，即使在主债务人破产且债权人已经申报债权的情形下，笔者认为债权人仍可通过诉讼或仲裁程序向保证人主张债权。［3］此外，应当看到，虽然目前我国破产实践已经有了长足进步，但仍有不少破产案件耗时在两年以上，若保证人有履行能力却一味地等待破产程序结果，这将严重拖累债权人实现债权的效率，甚至有可能因此而造成债权人的经营困难，形成新的“僵尸企业”。基于此，笔者认为，无需中止、径直裁判的思路更为可取，在做好衔接、避免双重受偿的前提下，既可提高效率，又可由理性债权人作出最符合其利益之选择，实现效率与公平的兼顾。［4］需要指出的是，于一般保证而言，其在通常情形下享有先诉抗辩权。但在破产程序中，由于主债务人已进入破产这一概括执行程序，无法通过普通执行程序实现先诉抗辩权，且仍死守先诉抗辩权将导致前述连带责任保证的债权人同样的问题，即债权长期无法得到实现甚至导致债权人自身的经营困难，因此我国《民法典》第六百八十七条直接规定此情形下一般保证人丧失先诉抗辩权亦属合理。而对于一般保证人的公平问题，最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第31条已作出其相应安排，即可以要求债务人向其转付在破产程序中应得清偿部分，同时也避免了“双重受偿”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第二十三条亦明确，担保人在清偿全部债权后，可代替债权人在破产程序中受偿。但应当注意到，此处可代替债权人在破产程序中受偿的前提是债权人的债权得到全部清偿，可见，《担保制度解释》从价值保护取向来看，更注重保护债权人的利益，只有在债权人的利益无损后，担保人方可在破产程序中享有其追偿权人的权利。

债权人若选择不申报债权而径直向保证人主张债权的，笔者认为应按保证的一般理论及规定处理（对于一般保证的处理上文已论述，此非本文论述范围，不再赘述）。但债权人在知道或应当知道主债务人破产情形下，债权人决定不申报债权的，《担保制度解释》规定债权人有通知保证人的义务。债权人既未自己申报又未履行该义务的，可视为债权人放弃了此部分债权，因此对于在破产程序中的可得部分财产，保证人可不再承担责任。换言之，债权人既不申报又不通知的行为可能导致保证人无法在破产程序中及时申报债权获得预先追偿权，因造成该后果的过错在债权人，该不利后果也应当由债权人承担，即保证人在可能受偿范围内免除保证责任。

2.从保证人角度

按我国担保法的原理，只有债权人有权主张债权，保证人在实际代偿后方产生追偿权，从而获得向主债务人主张的权利。但在主债务人破产的案件（此处仅以破产清算案件为例）中，债务人的破产财产在破产案件中将全部分配，债务人主体资格消灭，若在债权人不申报债权的情形下，仍绝对不允许保证人申报债权，将导致保证人在将来代偿后无法向主债务人行使追偿权，因此从公平角度而言，笔者认为应允许保证人在破产案件中代位申报债权获得预先追偿权，我国《民法典》也采取了代位申报的观点①参见《民法典》第五百三十六条规定。。但若不加限制地允许债权人与保证人任意申报并受偿，则将导致债权人、保证人重复申报清偿，这显然是有违我国《企业破产法》破产债权公平清偿理念的。从本质上而言，保证制度设计的目的是补充、增强主债务人的履约能力，其最终目的仍应是主债权的实现。因此笔者认为在破产程序中出现债权人、保证人同时申报债权的，应以实现债权人的债权为首要选择，即实务中，出现双重申报的情况下，管理人应认定债权人的债权，否定保证人的预先追偿权。

二、保证人破产时的保证债权问题

保证人破产，其债权能否申报，如何申报、认定，如何分配，诸如此类的问题曾一度困扰学界与实务界。在破产实践之初，有学者曾提出保证人的保证责任因其破产而消灭的观点，但随着破产理论与实践的深入，学界在这些问题上逐步探索，有些问题已达成共识，例如保证人的保证责任不因其进入破产程序而消灭的观点已成为共识。［5］

根据保证制度的相关理论，债权人只有在主债权到期后方有权向保证人主张权利，在一般保证人而言甚至还有先诉抗辩权。但在破产程序中，若继续坚持该理论，则对于未到期的主债权，债权人在保证人破产阶段不能向保证人及其破产管理人申报债权，而仅能向主债务人单方主张。一旦保证人破产分配完成且主债务人并未履行债务的，即使届时保证债权到期，债权人也无法再从保证人处受偿，这个结果对于无过错的债权人而言无疑是不公平的。为避免此等结果，我国《企业破产法》对保证人破产时的债权也采用了“加速到期”做法，即保证债权在保证人破产时亦视为到期（不论连带责任保证还是一般保证）。［6］

“加速到期”的处理保障了保证债权人的利益，但破产程序是面对破产企业所有债权人的一个程序，若无区别地对所有未到期保证债权进行分配，则在一般保证情况下，一般保证人实际在未考虑主债务清偿时承担了所有担保的债权，这有违一般保证的实质，于一般保证人其实是加重其义务的一种行为，换言之，由于破产财产不变，参加分配的破产债权总额扩大，将导致每笔债权相应的分配额减少，可见此亦为对其他债权人的不公。［7］为避免此种不公，实务中对于一般保证人破产的，债权人申报全部保证债权的，保证人或其管理人应对其予以确认，但对全部债权的分配款则应该予以提存，须待其应承担的保证责任确定后再行确定其最终的分配额予以分配。需要指出的是，《企业破产法》规定的追加分配及诉讼仲裁情形下的提存期限均为两年（自破产程序终结之日起），超出此期限的，提存款项将追加分配给破产案件相应债权人。虽然《企业破产法》对于非涉诉情形下的提存期限未予明确，但为避免不必要的风险，笔者建议债权人在主债权合同签署之时即可将债务人、保证人等破产的情形约定为可宣布合同提前到期的情形之一，一旦出现债务人、保证人破产情形的，可立即宣布提前到期，进而启动相应的诉讼仲裁等程序，避免出现超过两年仍未能受领分配的情况。

三、主债务人、保证人均破产时的保证债权问题

实务中还可能出现主债务人、保证人均破产的情形，笔者认为此类情形实质为上述主债务人破产与保证人破产时的两个问题的结合体，上文已经阐述过的问题不再赘述。在两者均破产的情形下，笔者认为有两个问题需要明确。

第一个问题是向谁申报的问题。主债务人、保证人破产，在未实质合并的前提下，此为两个独立的破产案件，因此，笔者认为此种情况下，债权人可自行选择向任一或是向两者均申报债权。债权人的此等选择权主要是来源于保证制度的一般原理，破产案件中债权人申报债权即是主张债权的重要形式。有学者认为允许债权人同时向主债务人、保证人申报债权，可能会造成债权人超额受偿的结果。对此，笔者认为应允许同时申报。主要理由如下：首先，若只允许债权人在某一个破产案件中申报或需先向一家申报，分配后再向另一家申报，则可能使债权人错过另一家的申报期限（包括补充申报期限）甚至在该错过的整个破产案件中无法得到分配，导致债权人权益受损。其次，允许同时申报仅是在申报及确认债权阶段的操作，并非债权人最终的分配额，实务中可通过管理人通知、法院审核等措施避免超额受偿情形的出现。

第二个问题是分配和追偿问题。如前所述，在债权人同时于主债务人、保证人破产案件中申报债权的情形下，确实存在债权人超额受偿的可能性，为避免此等情形，笔者建议可采取以下措施：1.在实务中，主债务人、保证人均破产的，主债务人与保证人为关联企业的居多，因此笔者建议人民法院在指定管理人时可在综合考虑破产案件的工作难易程度、工作量、案件的关联性等因素后尽量指定同一个管理人；2.管理人不为同一个的，一方管理人应主动联系另一方管理人，互相沟通协调，并向彼此送达财产分配方案等相关材料；3.管理人应及时将财产分配方案等内容在全国企业破产重整案件信息网上予以公告，管理人可经常查询全国企业破产重整案件信息网，及时获知另一方破产案件的进展；4.管理人可告知债权人在其获得分配时应通知管理人，并告知其超额受偿的法律后果；等等。

根据担保法的一般原理，保证人有权就其实际代偿金额向债务人追偿，因此在仅有保证人破产情形下，管理人可向主债务人进行追偿。但在主债务人、保证人均破产的情形下，即使保证人先行分配，其实际承担保证责任的金额确定，其管理人若行使追偿权，以该金额向主债务人补充申报债权，则将形成债权人、保证人均向管理人申报债权，两者的债权金额之和超出主债权金额的状况，显然是不合理的，也是不符合公允的要求的。当然，此时主债务人破产案件也可作核减债权人债权金额、认可保证人补充申报债权的操作，但此等操作后，将造成保证人获得分配，该分配款在保证人破产案件中将追加分配，追加分配后又产生需补充申报的保证债权，如此循环，可见此操作在实践中并不可取。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第五条对此问题进行了明确，即从一方获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整。从此规定来看，笔者认为此系最高院再次体现其更倾向于保护债权人利益的价值保护取向，实务中此规定也更切实可行。

以上系笔者从主债务人破产、保证人破产及两者同时破产时三个不同角度对破产程序中保证债权的一些简单思索，以期为化解“僵尸企业”担保链风险有所助益。