共同遗嘱的实践分歧与实务分析

韩 露 王莹莹

江苏漫修律师事务所，江苏 无锡 214000

随着人们法律意识的增强以及遗嘱制度的日趋完善，生前订立遗嘱逐渐成为普遍现象。在以“户”为单位的传统背景下，夫妻双方去世后再进行共同财产的分配更加符合我国的传统文化理念，以现代夫妻共同财产制度为法理基础的共同遗嘱订立数量日渐增多，相关纠纷也随之涌现。然而，长期以来法律侧重于对个人遗嘱的规范，共同遗嘱处于“无法可依”的状态，这种法律层面的空白与模糊导致共同遗嘱在司法实践中裁判不一，致使共同遗嘱人真实遗愿无法实现、财产权利转移受限等问题矛盾愈加尖锐。本文在对共同遗嘱进行界定的基础上，结合司法实践对现行法框架下共同遗嘱的效力、生效时间等问题作出分析，并提出现行法律框架下共同遗嘱的处理思路。

一、共同遗嘱的界定

当前，我国立法并无有关共同遗嘱的规定，对于什么是共同遗嘱、共同遗嘱的法律性质等基本问题均缺少统一、规范的界定，故本文在围绕共同遗嘱展开探讨前，首先尝试对共同遗嘱的概念进行界定。

（一）共同遗嘱的主体界定。我国实行夫妻共同财产制，夫妻在财产处置上具有对外的一致性，实践中由夫妻二人订立遗嘱共同处置财产的情况更为常见。此外，不同于普通的共有关系，普通共有关系中，共有人往往不具备共同的继承人，共有人无法通过一致的意思表示将共有财产指定给某特定继承人继承。而夫妻双方的继承人具有身份重合性，意味着夫妻订立指向一致的共同遗嘱具备了可行性。因此，将共同遗嘱的订立主体限定为夫妻更符合实践需要，且不易引发理论混乱。

（二）共同遗嘱的客体界定。共同遗嘱中涉及的财产应限于夫妻共同财产，如果夫妻二人共同订立遗嘱，但内容实际仅涉及对个人财产的处分，则应排除在共同遗嘱的范畴之外，根据现有法律规定作为个人遗嘱处理即可。

（三）共同遗嘱的内容。共同遗嘱应包含夫妻合意处置共同财产的意思表示，共同财产中当然包括另一方的份额，而不是各自处置共同财产中的己方份额。

（四）共同遗嘱的法律性质界定。共同遗嘱属于共同法律行为，而非双方法律行为。共同法律行为是基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为[1]。所谓意思表示一致是指作出意思表示的当事人所追求的法律效果是共同的、一致的，而不是相互或相对的。而遗嘱是遗嘱人生前就其财产在其去世后如何处理所做出的单方法律行为[2]，并不需要相对人的意思表示一致。因此，共同遗嘱排除了共同遗嘱人互立遗嘱指定由对方继承财产的情形，而特指将共同财产指定给双方共同的继承人继承，如子女。因此，共同遗嘱具备共同法律行为的特点。

综上，本文探讨的共同遗嘱需具备以下几点特征：共同遗嘱的订立人为夫妻；遗嘱中处理的财产为共同财产；对共同财产的处置涉及到对方的财产份额，而不是各自处置共同财产中己方的份额；夫妻双方意思表示一致，而非相互指定继承。

二、共同遗嘱在实践中的分歧

虽法无明文规定，但面对实践中普遍存在的共同遗嘱，司法实践却不得不做出回应。如北京高院2018年就曾颁布《关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》，其中明确认可了共同遗嘱的效力。但由于法律规定继承从被继承人去世时开始，而夫妻双方同时去世的概率较低，因此对于共同遗嘱的生效时间、生存方对共同遗嘱是否可以变更撤销等在司法实践中争议颇多，分述如下：

（一）关于共同遗嘱生效时间的分歧

1．共同遗嘱自一方去世时部分生效。有法院认为继承从被继承人去世时开始，故共同遗嘱人一方去世时，共同遗嘱即部分发生效力。例如在信某1与信某2等遗嘱继承纠纷一案中，北京市丰台区人民法院认为，被继承人就夫妻共同财产设立的共同遗嘱合法有效，但应于被继承人死亡后发生效力。在仅有一名被继承人去世的情况下，遗嘱继承人仅得就该去世方的财产发生继承，而不得继承未去世方的财产。①北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第09632号民事判决书，来源中国裁判文书网。

2．共同遗嘱于双方均去世时生效。有法院认为共同遗嘱处理的是夫妻共同财产，而不是独属于各自份额的财产，其遗嘱内容具有关联性，是以另一方的遗产也要为特定人所继承为条件的遗嘱，依据继承行为从被继承人去世时开始之法律规定，共同遗嘱的生效时间必须在双方均去世后。例如郭某2等与郭某6等遗赠纠纷一案中，北京市第三中级人民法院就持该种观点。②北京市第三中级人民法院（2019）京03民终1175号民事判决书，来源中国裁判文书网。

3．共同遗嘱可由遗嘱人自行约定生效时间。有法院认为为尊重立遗嘱人的真实意思表示，共同遗嘱人可以约定生效时间为双方均去世后，如此也可以保障在世方的基本生活需求。例如在杜某、何某1分家析产一案中，广州市中级人民法院认为，被继承人何某某与杜某在遗嘱中明确约定了遗嘱生效时间为双方均去世后，现何某某虽然已去世，但杜某尚在世，故遗嘱尚未生效。③广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终6279号民事判决书，来源中国裁判文书网。

（二）关于生存方是否有权变更、撤回共同遗嘱

1．生存方可变更共同遗嘱中的己方份额。如信某1与信某2等遗嘱继承纠纷一案中，法院认为生存方在其去世前，还可以变更共同遗嘱中的遗愿。[1]

2．生存方可以支配共同财产，但不得违背共同遗嘱的内容。如郭某2等与郭某6等遗赠纠纷一案中，法院认为生存方行使共同财产权要受到遗嘱内容的约束。[2]

3．共同遗嘱可通过约定来限制生存方随意变更遗嘱。如施某1、施某2继承纠纷一案中，法院认为在被继承人夫妇已经约定不得变更遗嘱内容的情况下，生存方主张分割案涉房产违背了共同所立遗嘱内容，故应不予支持。④福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第4619号民事判决书，来源中国裁判文书网。

三、现行法框架下共同遗嘱的实务分析

共同遗嘱作为一种特殊的遗嘱表现形式，虽然在《民法典》中没有做出明确的规定，但根据民事法律关系法无禁止即可为的原则，共同遗嘱只要在形式上符合法律的强制性要求，且内容合法，就应当作有效处理。实务处理中，应遵循现行法对遗嘱的规定，在严格遵从形式要件的基础上，判断共同遗嘱的法律效果。

（一）形式要求

遗嘱是遗产继承的一种特别方式，相比于法定继承，它剥夺了一部分人的继承权且存在遗嘱人真意难寻的客观障碍，因而法律对遗嘱的形式要件有特别要求，以此确保遗嘱内容的客观真实性[3]。故夫妻设立共同遗嘱时，不但要内容合法，还必须依照法律规定完成某种方式或履行某种手续，至此方能产生立遗嘱夫妻预期的法律效力。

根据《民法典》的规定，遗嘱有多种形式，这些遗嘱形式是否都适用于共同遗嘱需逐一进行分析。

1．自书遗嘱。所谓自书遗嘱，即由遗嘱人亲自执笔书写的遗嘱，而夫妻二人订立的共同遗嘱无法做到同时由两人亲笔书写，这就排除了共同遗嘱采用自书遗嘱这一形式的可能性。如由一人书写，对于另一方来说，该份遗嘱就构成了代书遗嘱，且代书人为配偶，系利害关系人，从而导致遗嘱无效。故共同遗嘱无法采用自书遗嘱的形式。

2．代书遗嘱。根据法律规定，代书遗嘱可由第三人书写，并由两人以上在场见证，且代书人同时也可作为见证人。可见，代书遗嘱是由第三人代为书写完成的，不受亲自手书的限制，可以由夫妻二人委托无利害关系的第三人代为订立，故共同遗嘱可以采用这一形式。

3．打印遗嘱。打印遗嘱的订立方式与代书遗嘱十分类似，同理也可以适用于订立共同遗嘱。

4．录音录像遗嘱。录音录像遗嘱记录的是遗嘱人亲自口述的内容，故遗嘱人必然是各自口述自己的遗嘱内容，属于各自独立订立的遗嘱，不存在夫妻双方口述内容完全一致的情况。故录音录像遗嘱也不宜作为共同遗嘱的法定形式。

5．口头遗嘱。口头遗嘱的效力是非常低的，法律要求也更加严格，遗嘱人必须是在危急情况下才能留下口头遗嘱。与录音录像遗嘱同理，口头遗嘱也不适用于共同遗嘱。

6．公证遗嘱。公证遗嘱是由公证人员对遗嘱人的真实意愿进行确认、审查后予以办理的遗嘱，可以适用于共同遗嘱，《遗嘱公证细则》对此亦有规定。

综上，订立共同遗嘱能采用的有效形式为代书遗嘱、打印遗嘱和公证遗嘱，相比一般的个人遗嘱范围要窄很多。

（二）法律效果

围绕共同遗嘱法律效果的争议集中体现在以下两方面：一是遗嘱的生效时间，二是若一方先行去世，生存方是否可以变更、撤回共同遗嘱。

关于生效时间问题。笔者认为，共同遗嘱人可以在遗嘱中约定遗嘱的生效时间，既可以约定遗嘱于一方去世时部分生效，也可以约定遗嘱待双方去世时生效。其中，对于约定遗嘱待双方去世时生效的，生存方对共有财产有代管的权利与妥善保管的义务。值得注意的是，如约定双方去世遗嘱方可生效损害第三人利益的，则该约定无效，而应按照法定生效原则处理，即一方去世时部分生效，以便清理去世方的债权债务，维护债权人利益或依法享有必留份的继承人利益。在遗嘱没有明确约定生效时间的情况下，则严格按照法律规定，认定遗嘱在一方去世时即部分生效。

关于生存方是否有权变更、撤回共同遗嘱。根据共同遗嘱生效时间的不同，产生的法律效果也不同，故生存方对于共同遗嘱变更、撤回的权利应分情况讨论：

1．约定一方去世遗嘱即生效。此时该共同遗嘱中涉及去世一方遗产内容的部分生效，该部分遗产按照遗嘱内容发生继承。该种情形下，生存方显然不能撤回已生效的部分遗嘱，但仍可就未生效的部分（即属于生存方财产份额的部分）进行变更或撤回。

2．约定双方去世共同遗嘱才生效。该种情形下，一方去世时遗嘱尚未生效，根据共同财产共同处分的法律原理，任一共有人均可在遗嘱生效前撤回或变更共同遗嘱，因为缺少生存方同意的共同处分行为是不发生法律效力的。一旦生存方撤回或变更共同遗嘱，则共同遗嘱人作为共有人处分财产的行为失去了合法性基础，此时视为共同遗嘱自始未生效，那么对于先去世一方的遗产份额，应当按照法定继承处理。换言之，约定生效时间为双方去世的，实则赋予了生存方对共同遗嘱的变更权。

3．未约定遗嘱生效时间的，则严格依据法律规定，遗嘱于一方去世时即部分生效。此时的法律效果同情况。

4．在共同遗嘱中约定生存方不得变更或者撤回遗嘱内容的，应尊重立遗嘱人的意思表示，从而否定生存方变更或者撤回共同遗嘱的行为。当然，该种限制仅限于双方在遗嘱中列明的共同财产，不包含生存方后续取得的个人财产。

四、小结

共同遗嘱生效时间的难点在于夫妻双方共同去世的概率极低，共同遗嘱虽有极强的关联性，但夫妻共同财产并非无法剥离，因此一方去世后即分割其遗产符合法律规定且不存在实践障碍，且允许夫妻双方特别约定遗嘱生效时间为双方去世时。在变更、撤回的问题上，除非共同遗嘱中有相应的限制，否则生存方有权随时变更、撤回尚未生效的共同遗嘱，或仅撤回共同遗嘱中己方的财产份额。需要说明的是，共同遗嘱中对生存方变更撤回遗嘱的限制应当合法合理，司法实践中，应综合考虑共同遗嘱设立的背景和真实目的以及遗嘱人的特定行为等，以便对生存方变更、撤回遗嘱是否妥当作出正确认定。此外，夫妻双方设立共同遗嘱时应尽量全面、清楚、详细记录真实意愿，使遗嘱的执行更加符合遗嘱人的内心期待。