比较法视野下的刑事强制采样制度探析

焦泽南 张博政 计宏宇

中国人民警察大学公安法学院，河北 廊坊 065000

随着我国以审判为中心的刑事诉讼制度的不断深化改革，程序正义越来越得到关注和重视。而在侦查实践中，刑事强制采样的实施极易对公民的人身权、隐私权等基本权利造成巨大的影响。因此有必要对刑事强制采样进行严格的法律规制。与此同时，相较于域外国家日臻成熟的制度，我国的强制采样制度尚属初级阶段，存在较多问题。由此，有必要再次审视刑事强制采样制度在我国完善的必要性和可能性。

一、我国刑事强制采样概述

从概念上来看，刑事强制采样是指在刑事诉讼过程中，侦查人员为了查清犯罪事实、获取相关证据，而使用某种强迫的力量或行动，从被采样者的体内或体表有针对性地收集样本进行鉴定化验的侦查行为。

（一）强制采样程序的立法现状

从我国《刑事诉讼法》的规定来看，刑事强制采样作为人身检查的一项子规定，被规定于“侦查”这一章节中。域外大多数国家也是如此，将强制采样与其他刑事侦查行为并列规定在其刑事诉讼法典的“侦查”章节中。例如《德国刑事诉讼法典》在其第七章第八十一条中详细规定了强制采样及其各项基本要求；［1］《日本刑事诉讼法典》则是将“强制采样”规定在第二编第二章“侦查”之中。［2］也有部分国家将其作为搜查的一项子原则。例如，美国《宪法第四修正案》将搜查、扣押作了扩大化的解释，即搜查扣押的范围不仅包括身体表面，也包括了身体内部。但与域外国家不同，我国《刑事诉讼法》对于刑事强制采样规定简单，只笼统地规定了侦查人员认为有必要时，可以强制采集犯罪嫌疑人、被告人的样本，即便犯罪嫌疑人、被告人抗拒。有关强制采样的分类、启动条件、具体操作以及被采样人的权利救济等问题缺乏明确规定。由此导致在侦查实践中强制采样制度的滥用与缺乏监督、救济。正如英国思想家阿克顿勋爵在其著作《自由与权力》一书中所写到的那样，权力导致腐化；绝对的权力导致绝对的腐化。只有明确立法，将刑事强制采样“关进制度的笼子”，才能更好地实现我国《刑事诉讼法》惩治犯罪、保障人权的目的。

（二）刑事强制采样的法律性质

如上文所述，刑事强制采样这一制度，是作为侦查手段的一种，为刑事案件的侦查所提供的服务。据此，从其法律属性来看，强制采样具有实体性和程序性的特点。所谓实体性是指实施强制采样行为，可能会对被采人的人身自由造成短暂限制；所谓程序性，则是指强制采样这一侦查手段是保障刑事诉讼顺利进行的重要环节。正是由于强制采样的双重属性的特点，在实施这一侦查手段的时候，势必会在保障人权与惩治犯罪之间发生冲突。因此应当满足一定的条件方可启动强制采样，且应和与之相关的案件具有紧密的关联性。

那么从法律性质上看，我国刑事强制采样是否属于强制措施的一种呢？首先强制措施从概念上看，是指：公安机关、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避，妨碍侦查、起诉和审判活动，而依法对犯罪嫌疑人的人身自由作出限制或者剥夺的强制方法；从《刑事诉讼法》的规定上看，我国强制措施只有法定的五种。依照我国《刑事诉讼法》的规定，刑事强制采样的适用与强制措施的适用有一些共同之处，例如都具备强制性，被适用的对象必须服从，都使得适用对象的人身自由受到限制；适用目的都是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行。正是因为有上述共同之处，因此可能会将强制采样看作强制措施的一种。其实强制采样与强制措施除了有上述共同之处外，还有很多显著的区别。［3］

一是适用对象不同。刑事强制采样适用于抗拒采样的犯罪嫌疑人，而刑事强制措施则是对犯罪嫌疑人、被告人适用。二是适用主体不同。如上所述，刑事强制采样的适用主体是侦查人员，而刑事强制措施的适用主体的范围则远超侦查机关，具体而言有公安机关、人民检察院、人民法院、军队保卫部门、国家安全机关、监狱等。因此，强制采样的适用主体与强制措施的适用主体有较大的不同。三是稳定性不同。刑事强制采样一旦作出，就无法改变；而强制措施适用之后，可以根据实际情况随时变更或撤销。因此二者的稳定性也存在着巨大差别。四是直接目的不同。虽然刑事强制采样与强制措施在最终目的上都是保证刑事诉讼的顺利进行，但其直接目的不同，刑事强制采样的直接目的是有针对性地收集样本进行鉴定、化验等活动以侦破案件，而强制措施则是为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避，妨碍侦查、起诉和审判活动。因此，刑事强制采样并不是刑事强制措施的一种。

既然我国刑事强制采样并非刑事强制措施，那么其作为侦查手段的一种，其性质为强制性措施还是任意性措施呢？一般来说，只要侦查手段符合下列三种标准之一，即为强制性措施。［4］一是以侦查行为是否具备直接强制性作为标准，如果侦查行为的实施具有直接的强制性，侦查行为就属于强制性侦查措施，即“直接强制性标准”；二是以侦查行为能否压制被采取措施者的个人意志为标准，只有能压制个人意志以限制其人身相关行为的侦查行为才具有强制性，否则侦查行为不具有强制性，即“压制个人意志标准”；三是以当事人的权益是否受到侵犯为标准，而不考虑实施方是否施加了强制力，只要当事人的权益受到侵犯，该侦查行为就具有强制力，即“权益侵犯标准”。因此从概念和性质来看，我国刑事强制采样为强制性侦查措施的一种。

二、比较法视野下的刑事强制采样制度

正所谓他山之石可以攻玉。尽管英美法系国家、大陆法系国家与作为社会主义法系国家的我国在历史和文化背景等方面有诸多不同，但对于刑事强制采样制度的精神内核却是相似的：通过设立刑事强制采样，防止侦查权的滥用，从而保障被追诉人的诉讼权利。因此我们完全可以通过比较、借鉴俄罗斯、德国、美国等国家的刑事诉讼法的规定来完善我国刑事强制采样制度。

（一）启动的审查主体不同

相比较我国由侦查人员（通常为警察）内部确认并负责实施强制采样措施不同，俄罗斯设置有专门的侦查官、调查官负责实施侦查行为，要想实施侦查行为必须先获得实施许可。具体而言，由获得侦查机关负责人准予的侦查官，以及获得检察官准予的调查官向法院递交有关实施侦查行为的申请，由区法院或者同级别军事法院法官进行裁决，只有在紧急情况下，对人身进行检查只需侦查官、调查官的裁决而无需法院批准。在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第二十四章第一百七十九条规定，对犯罪嫌疑人、被告人的人身进行检验必须在侦查官主持下实施。［5］除此之外美国和德国也规定了中立的机关审查制度。只有被中立机关认定为符合法律规定并签发司法令状，侦查机关才能实施人身检查、采样等行为。此外美国法律还规定：只有在证据有灭失危险和陷于“生命受到威胁”的险境下才允许例外，在无令状的情况下对人身进行检查、采样。［6］

这种由独立的机关签发令状来规制人身采样的模式，一方面在程序上能有效地审查、监督强制采样措施的实施，另一方面独立的第三方审批能够有效地制约侦查机关的侦查行为，从而避免侦查机关的权力被滥用。

（二）强制采样种类的不同

首先，根据采样（检查）部位的不同，域外国家基本都将刑事强制采样分为体表与体内两种采样方式。以日本为例，《日本刑事诉讼法典》第一百六十八条及二百二十五条规定，体内检查必须由医师等专业性人员进行，并且这种检查必须获得法官签发的许可才能强制实施采样。而在德国，刑事强制采样被规定为“身体检查”的一部分（详见《德国刑事诉讼法典》“鉴定人、勘验”章节，第八十一条a至h款），根据其法律，强制采样被分为侵入性检查和非侵入性检查。这种分类与日本的分类相差不大，根据采样的范围的不同实施不同的措施，例如体内检查、采样的实施审批程序较体表的采样、检查要更为严格。而我国则并未对强制采样种类作出详细规定，仅规定可以对犯罪嫌疑人、被告人进行强制性的采样。

其次，根据被采样主体的不同，可以分为对嫌疑人、被告人的强制采样和对其他人员的强制采样。我国的被采样主体限定为犯罪嫌疑人、被告人，只有这两种主体可以被强制采样。而德国等国家则是明确区分对犯罪嫌疑人、被告人的采样与对第三人的采样。在《德国刑事诉讼法典》中明确规定了对嫌疑人和其他人的强制采样，对于没被指控的第三人，只有符合法定条件时，根据法院等机关作出的命令，才能不经第三人的同意而对其强制性采样。

最后，根据采样标本的种类不同，可以将强制采样分为对隐私的采样以及对非隐私的采样。根据采样部位的不同，可以将采样的具体种类分为人脸、虹膜、声纹、DNA等涉及个人隐私的样本。［7］以及非隐私部位的毛发、指纹等不涉及个人隐私的样本。以英国为例，根据英国的《1994年刑事审判与公共秩序法》，一方面警察必须要获得被检查人的同意才能收集其隐私样本；另一方面，在满足一定的条件下，则不需被检查人同意就可以采集其非隐私性样本。具体而言，英国在《1994年刑事审判与公共秩序法》中具体规定了隐私样本和非隐私样本的种类。例如血液、精液、阴毛、从人体自然开口处取得的样本等属于隐私样本；而毛发、指甲、从人体口腔获得的样本等则不属于隐私样本。

三、对我国刑事强制采样制度的启发与思考

（一）对我国刑事强制采样制度的启发

随着现代科技与侦查手段的不断加速融合，致使越来越多的刑事案件依赖于采用强制采样措施以达到锁定犯罪嫌疑人、侦破案件的目的。但侦查人员在依赖此种措施的便利性的同时，往往会忽略其手段的合理性。面对司法实践中对于刑事强制采样存在的问题，有必要借鉴其他国家的成熟规定。通过比较上述国家的制度发现，国外普遍通过详细的立法规定来严格控制强制采样的适用，以保障当事人的合法权益。而我国刑事强制采样制度较上述几国而言，存在审查主体不明确、缺乏第三方监督、对于样本的种类规定存在漏洞等问题。

（二）对我国刑事强制采样制度的思考

首先，必须明确惩治犯罪与保障人权的价值平衡。刑事诉讼最终的目的是实现公平正义，而惩治犯罪与保障人权则是实现公平正义最直接的表现。惩治犯罪的前提在于查清案件事实，因此面对重大、疑难案件我们应当利用好“刑事强制采样”这一侦破案件的“利器”；同时也要认识到作为强制性侦查措施的刑事强制采样制度是把双刃剑。尤其是在现代社会，公民在让渡了部分权利为代价来换取国家机器的保护，因此侦查机关在侦破案件时不得违背保障人权的目的。具体而言，惩治犯罪与保障人权并不是矛盾的对立面，而是相辅相成、共同保障人民安居乐业的重要抓手。因此必须加强刑事强制采样制度的第三方监督，做到惩治犯罪与保障人权的价值平衡。

其次，必须明确刑事强制措施的实施程序。主要包括强制采样的启动审查主体、实施主体等方面，对此立法应明确加以规定。具体而言，在我国目前情况下，不宜全盘复制国外的制度，而是应当立足我国国情。因此刑事强制采样不能像上述国家一样由具有管辖权的法院进行审查批准启动，而是应当将强制采样的种类区别适用，通过借鉴国外关于隐私性样本的相关规定。对于指甲、毛发等非涉及公民个人隐私的样本，可以由公安机关自行依职权采集；属于公民个人隐私样本的，应由同级检察机关进行审查启动。同时，为了保证公民的身体健康以及样本的完整性，应当明确刑事强制采样的操作主体，例如交由侦查机关的专门技术人员或在侦查人员的主持下交由执业医师实施具体的采样操作。同时为了保障公民的知情权在内的个人合法权益，在强制采样进行时，应当告知被采样人强制采样的原因、种类及其用途。

综上所述，刑事强制采样作为保障公民基本权利的一把双刃剑，目前长期游离于我国法律规制的边缘，一不小心就会损害公民的基本权利。在相当长的时期内，我国《刑事诉讼法》并没有规定强制采样制度，直到2012年才将强制采样确立在我国《刑事诉讼法》中。由此可以预见适用和完善刑事强制采样制度是保障人权发展的必然走向。因此在建构和完善我国的强制采样制度时应坚持惩罚犯罪与保障人权相统一、借鉴国外经验与立足我国国情相统一。