企业治理中法律顾问制度存在的问题及对策

张倩倩

国家能源集团泰州发电有限公司，江苏 泰州 225300

在我国不断深入推进法治社会建设的背景下，企业合规成为市场主体充分关注的重要视域。企业经营的法治化既有利于降低企业经营的风险，又有利于促进企业更广、更深地参与市场竞争。企业的发展一旦脱离法治化的轨道，不仅腐蚀市场经济细胞的肌体，而且会给自己埋下巨大的隐患。企业合规应当坚持底线思维，让经济运行在法治的轨道上［1］。法律顾问是企业运行法治化的重要安全阀、急先锋，然而法律顾问制度存在“救火员”“软招牌”“弱管理”的现象，法律顾问深度介入企业治理有利于改善这一状况。法律顾问制度的完善将积极推动企业合规，符合中央政策以及市场经济规律，让企业在法治轨道上运行。

一、法律顾问参与企业治理存在的问题

传统的法律顾问制度主要局限为硬法治理，即以诉讼、非诉的方式处理顾问单位的法律纠纷，维护顾问单位的合法权益。法律顾问制度发展到21世纪，其涉及的领域从依据硬法向硬法与“软法”①软法（soft law），是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范。软法是相对于硬法（hard law）而言的，后者是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范。引自：https：//baike.so.com/doc/3539390-3722683.html，访问日期：2022 年 3月2日。并重转变。现代法律顾问制度大多落后于新时代的要求，存在以下几方面问题。

（一）“救火员”式的企业法律顾问

现存的法律顾问制度的主要功能在于解决顾问单位已经存在的法律纠纷，充当“救火员”的角色。法律顾问为顾问单位解决已经存在的法律纠纷属于常规模式，充当“救火员”的角色，符合企业“出了问题找律师”的惯常思维。企业作为市场经济的重要细胞，是市场经济发展的“顶梁柱”。一旦顾问单位已经实际涉入法律纠纷，虽然存在法律顾问制度，但企业的实际法律利益已处于不确定状态，具有败诉的风险（仲裁与诉讼）。即使通过谈判、协商的方式解决法律纠纷，也会授人以柄，让渡一定的企业利益。企业内控、合同全程跟踪等方式的介入将有效保障顾问单位的利益，从“救火员”走向安全阀。

（二）“软招牌”式的企业法律顾问

在现代企业制度理念指导下，企业聘请法律顾问成为企业治理的重要组成部分，但是现有法律顾问制度并没有被充分激活。“软招牌”式的法律顾问制度往往令法律顾问流于形式，止于形式合法性。“一顾就灵”成为企业聘请法律顾问的重要心理基础，很多企业并没有其他更为深入的有效措施。聘请法律顾问并不能与企业合规完全画等号。企业合规、企业的深度治理应当充分激活法律顾问制度，实现法律顾问制度与现代企业制度的深度融合。企业失范有其内在的原因，只有找到失范的根本原因，才能从根本上化解企业潜在的法律风险。法律顾问制度不能只能处理现存的法律纠纷，而应当预防法律纠纷，进一步拓展法律顾问制度的内涵与外延。

（三）“弱管理”式的企业法律顾问

企业法律顾问制度是公司处理对外法律纠纷的惯常制度，属于公司管理层的“底线思维”。法律顾问制度能否成为企业经营管理的“定心丸”？设立了法律顾问制度，公司是否可以大胆地运营管理？公司是否可以排除所有生产、经营的法律隐患？“弱管理”式的法律顾问制度并不能从根本上解决纠纷问题，纠纷至少不能获得圆满解决。“弱管理”式的法律顾问制度，虽然能够解决公司显性的法律纠纷，但是对纠纷存在的深层次问题往往受制于制度原因，公司法律顾问并不能深度介入。这使法律纠纷的解决停留在台面上，很多潜在的矛盾与冲突并没有获得应有的重视与排除，属于典型的“治标不治本”。“弱管理”式的法律顾问避免不了对企业运营的浅层次理解，其提出的诉讼策略或调解方案往往不能从根本上切入要害，从而难以做到“案结事了”。企业“弱管理”式的法律顾问制度在本质上与公司的经营管理存在“两张皮”现象，并不能起到预警的功能。发现隐患，从企业内部挖掘法律争议存在深层次原因，是企业运行的长治久安之道。

二、法律顾问参与企业治理存在问题的原因

（一）行政决策层对法律顾问参与企业治理重视程度不足

现状表明大部分企业设立了法律顾问制度，这是现代企业制度十分重要的一环，体现了法治国家、法治政府、法治社会的和谐统一。设立了法律顾问制度，并使之有效地运行起来，需要企业、法律顾问以及社会等多方面形成合力。法律顾问有效参与到企业治理，是现阶段的重要课题。那么，法律顾问是否应当参与到企业治理的过程中？法律顾问参与企业治理的深度和广度？法律顾问参与企业治理的障碍、瓶颈？上述问题的解答并不在于律师事务所这一卖方，而主要在于企业这一买方［2］。从企业的构架来看，主要在于公司决策层。目前企业聘请法律顾问，其主要功能在于审查合同、提出法律意见书、进行法律调解纠纷以及参与诉讼活动。关于合同形成的过程属于企业内部管理的事项，不属于法律顾问涉入的范围，一般不会纳入公司顾问业务的范围。

（二）法律顾问游离于企业治理之外

在固有的法律顾问范畴中，法律顾问主要在于解决已存在的矛盾，例如合同的审核、法律争议的调解以及诉讼等活动。法律的内部管理事务一般与法律顾问无关，即法律顾问游离于企业治理之外。法律顾问参与企业治理具有其应有的边界，是否签订合同、和谁签订合同属于企业内部治理的事项，但是如何把合同签好、每一条款的设置是否科学，可归于法律顾问的业务范畴，也是法律顾问应当争取、有所作为的重要领域。通过该领域，法律顾问可间接了解公司的运营概况，从而对于企业的经营状况作出未雨绸缪的对策、建议。法律顾问如游离于企业治理之外，将难以全面了解企业潜在的法律隐患。法律顾问为公司的运营拔除隐患，从而为企业的运行保驾护航。预防式的法治治理，其成本要远远低于矛盾解决本身。据目前法律顾问制度的一般概况，一旦进入诉讼阶段，公司应当另外支付律师费。让法律顾问适度参与公司的运营，有利于推动企业的深度治理，降低法律风险，减少企业运行的法治成本。

（三）法律顾问企业经营理念的缺乏

企业的运行应当遵循市场经济规律，市场的供需成为企业发展的重要导向，企业家一般主要致力于公司的盈利。企业在主要的经营过程中，盈利成为重要的风向标。在现代企业制度逐步形成与发展的过程中，企业家的法治意识逐步加强，法律顾问制度应运而生。现行的法律顾问制度，将法律顾问局限于定纷止争，法律顾问合同一般不包括介入企业内部法律事务。法律顾问怠于参与企业的经营管理，公司一般聘请经济专业人士来处理企业内控问题。在现代企业制度下，法律顾问虽然涉及法律章程，但往往止于此。法律顾问企业经营理念的增强与提高，将有利于法律顾问直接或间接地介入法律事务。这对法律顾问提出了更高的要求，律师绝不能仅限于法律业务的钻研。基于法律顾问制度日益完善、提高，大有普遍化的趋势，法律顾问只有对公司的运营架构、企业对外经营范围以及企业的盈利模式有足够深入的研究，尤其精于企业内控，从而为法律顾问介入公司的运营积累足够的知识、经验储备。因此，法律顾问直接或间接介入公司内部的经营与管理绝不是受聘企业单方面的决策，还在于法律顾问自身知识结构的完善。

三、法律顾问有效参与企业治理的路径构建

（一）企业应构建科学的法律顾问筛选机制

基于律师行业买方市场的原因，企业聘请法律顾问一般以招投标的方式进行。现代企业主要关注于律师的实际业务能力。例如是否代理过公司法律纠纷案件？是否掌握公司法务的系统知识？聘请后是否能妥善处理法律纠纷，维护公司法益？以此来作出决定聘不聘请律师。而对于其是否对企业的运作机理，尤其是现代企业制度有深入的研究，则一般不纳入考量的因素，至少不作为主要的考量因素。

企业应当构建科学的法律顾问筛选机制，将企业的运营机制，尤其是现代企业制度进行深入的研究，作为权衡聘用法律顾问的重要选项。企业法律顾问不仅应当具备解决企业法律纠纷的职业素养，而且还应当具有丰富的现代企业制度的理论与实践常识。具有丰富的现代企业制度背景知识有利于在法律事务中把准方向，找准窍门，增强法庭辩论的可信性与说服力。同时，法律顾问所掌握的现代企业制度不能仅限于国内，国外的公司法制度及案例有利于促进企业法律顾问对企业法律制度有更全面的理解。在不违背我国《公司法》的背景下，有利于促进法律顾问选择更好的视角及切入点解决企业法律争议与纠纷。

（二）法律顾问与企业治理的紧密结合

各律所一旦与企业签订法律顾问合同，法律顾问即获得授权处理公司的法律事务。法律顾问不应仅限于审查合同、出具法律意见书、参与诉讼合同等常规事项。解决法律纠纷应当与企业治理相结合。两者的目的具有同一性，即在于实现现代企业制度在公司运转实践中良性运作。法律顾问参与企业治理的深度与广度，应当在法律合同中加以明确。法律顾问与企业治理是相互协调、相互促进的关系。一方面，法律顾问为企业治理提供良好的法治环境，在法治的框架与结构中加强企业治理，促进现代企业制度良性运作［3］。另一方面，法律顾问介入企业治理有利于提前发现企业存在的隐患，及时调整思路，拔除企业存在的隐患，能在极大程度上降低企业运营的法治成本。

（三）建立法律顾问参与企业治理的奖惩制度

法律顾问介入企业治理无疑增加了律师的工作量以及作业的广度与深度。企业与法律顾问应当在顾问合同中确立法律顾问的奖惩制度。该奖惩制度着力于法律顾问提出建议的有效性与认可度。例如法律顾问提出的企业治理的建议弥补了企业多少经济价值的损失，在此情况下，应当给予法律顾问一定比例的奖励。如果企业在治理过程中具有明显的漏洞，而法律顾问没有提出，则应当扣除法律顾问费的部分绩效。法律顾问参与企业经营管理的奖惩制度有利于调动律师参与企业治理的积极性。法律顾问将更好地为企业的经营管理贡献自己的专业性、能力与智慧。法律顾问参与企业治理的奖惩制度有利于落实法律顾问参与企业治理的积极性、有效性，防止其流于形式。

（四）公司律师与法律顾问的有效结合

不少企业聘用了公司律师，公司律师属于企业内部的管理人员，公司律师与法律顾问的有效结合是法律顾问有效参与企业治理的捷径。公司律师作为企业的内部法律管理人员，了解企业的运营机构、合同的发起以及纠纷的产生。公司律师与法律顾问的有效结合有利于法律顾问参与企业治理。法律顾问可以将自己关于企业发展的对策、建议通过公司律师上达给企业高层。与此同时，企业在经营过程中存在的问题也可通过公司律师问询于法律顾问。公司律师应当与法律顾问深度融合、紧密配合。公司律师了解企业内部的经营管理并精于内部法律的治理，法律顾问则对于一般法律治理具有优势，两者的紧密配合有利于扬长避短，实现法律纠纷的治理与企业的良性经营。

四、结语

目前大多数企业的法律顾问一般止于“头痛医头，脚痛医脚”的状态。其法律服务事项一般限于合同的审查、出具法律意见书以及处理诉讼纠纷，其并没有较好地参与企业治理，达到防患于未然之功效，从而大大降低企业运行的法治成本。法律顾问参与企业治理应当形成一定的制度体系，包括企业应构建科学的法律顾问筛选机制、法律顾问与企业治理的紧密结合、建立法律顾问参与企业治理的奖惩制度以及企业法务部与法律顾问的有效结合等。法律顾问参与企业治理必然存在一定的限度，该限度应由公司的法律事务部加以界定。法律事务奖惩制度有利于拓展法律顾问参与企业治理。依赖于法律顾问合同的法律顾问制度应当对法律顾问合同进行适当的调整，一方面使法律顾问的功能与效用得到有效发挥，另一方面有利于降低企业法治运行的成本。