《民法典》背景下谈法律适用

王瑞伟

山西省清徐县人民法院，山西 清徐 030400

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式实施，标志着我国民事法律进入了法典化时代。但要让《民法典》走进群众身边、走进群众心里，人民法院作为司法机关其作用至关重要。人民法院适用好法律才能增强人民的幸福感和获得感。法律适用是一个动态的、充满逻辑的过程。法律适用一般经过四个环节：首先，把握事实抽象法律关系；其次，根据事实寻找相关的法律规范；再次，进行涵摄，即“三段论”推论；最后得出法律效果。法律适用也是一个思辨的过程，现实社会复杂多变，固然《民法典》已然具备完整的体系，然现实社会不可能按照法律规定好的模式发展，同时法律也不可能对所有情况都做出规定。当法律条文明确具体时可以直接适用；当法律条文模糊不清或者出现歧义时，需要进行法律解释；当法律规定过于抽象不能直接适用，即出现一般规定或者不确定概念时，需要进行价值补充；当法律对社会现象没有作出规定，即出现所谓的法律漏洞时，法官不能以法无明文规定而拒绝裁判，此时需要法官进行积极的“造法”来填补法律的漏洞，称为漏洞填补。

一、问题的提出

（一）事例一

甲、乙、丙和丁四人购买一座房屋，分别占四分之一的份额，甲召集乙、丙和丁，商议将房屋出租，乙和丙赞成，丁反对。之后甲、乙和丙三人将房屋出租给戊，现丁起诉要求确认甲、乙和丙的决议无效。

（二）事例二

四川泸州有合法妻子的黄某彬将自己合法所得的一半立遗嘱处分给同居的张某英，并将此遗嘱进行了公正。后黄某彬妻子蒋某芳与张某英发生争执。

（三）事例三

周某霖从事网约车运营业务，与敬某猛驾驶的电动车相撞，交警部门认定，周某霖承担事故全部责任。该案争议的焦点是周某霖使用的网约车平台，吉利X公司是否要承担交通事故责任。①（2021）川01民终16879号民事判决书，来源“中国裁判文书网”。

二、法律解释

（一）理论基础

法律自身存在的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等局限性要求对法律进行解释。［1］法律解释以法律适用为目的。［2］法律解释包含三方面的内容，一是确定法律规范的内容，探求立法意图（包括立法者立法时的主观意图和法律本身所反映出的客观的立法目的与意图），说明法律规范的一种行为和过程；二是规定法律解释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的独立解释制度；三是法律解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。［3］

法律解释的方法有很多，因此有必要探明解释方法在适用上有没有顺序上的先后。黄茂荣教授认为，法律解释应以法律原则所蕴含的价值为基础。［4］杨仁寿先生认为，法律解释应以文义解释为先。［5］卡尔·拉伦茨先生认为，字义解释是各种解释的出发点同时也是解释的边界，存在疑义时可以通过法律的外部体系及其基础的概念体系（即所谓的意义脉络）来进行解释，如果字义和意义脉络仍然有不同的解释空间则优先采用立法者规定的意向或者法律规范本身的目的进行解释（即所谓的历史解释或者目的解释），其次通过立法的相关资料来推知对规范的理解，仍有不足时则采用客观的目的解释，在字义和脉络解释有多种解释标准时，应选择符合宪法原则的解释。［6］笔者认为，拉伦茨先生的观点目前较为准确细致，法律解释时遵循一个合理的适用位阶不仅会节省法官进行裁判的时间，提高司法效率，还会因遵循了正确的逻辑脉络而更加客观准确地接近真意。

（二）法律适用

事例一中案件事实是甲、乙和丙未经丁的同意对共有房屋进行了出租，该出租行为是否有效。根据案件事实我们可以找到的法律规定是《民法典》第三百零一条。由此我们可以进行如下三段论的推论：

1.大前提：《民法典》第三百零一条；

2.小前提：所占份额为四分之三的甲、乙和丙三人出租了房屋；

3.结论：甲、乙和丙出租房屋的行为对丁发生效力。

4.分析：上述三段论的逻辑推理并不十分的严密，出租行为和处分行为是两种不同的法律行为，处分行为是依照法律的规定对所有物进行事实上和法律上的处置，直接决定了该物所有权的归属，出租行为仅是将租赁物的使用权能和收益权能交付给承租人，不发生所有权的变动。法律仅是对按份共有人的处分行为进行了规定，而未对按份共有人的出租行为进行规定，那么按份共有人的出租行为是否有效呢？此时就需要进行法律解释，因为条文的规定不能直接适用于案件事实。首先进行字面解释，很明显，出租行为很难解释为是处分行为，处分行为也很难解释成出租行为。因而需要进行伦理解释，按照拉伦茨先生的观点，首先需进行体系解释，民法的相关规定也并未对此有类似的规定。但我们看到处分行为会发生所有权的转移而出租行为不会发生所有权的转移，换句话说，出租行为较处分行为产生的效果弱，举重以明轻，经占份额三分之二以上的共有人同意即可处分共有物，那么经占份额三分之二以上的共有人同意出租共有物当然可以，此为当然解释。经过这一解释，上述三段论的推论则更加严密。

三、价值补充

（一）理论基础

当存在不确定概念或一般规定时，要进行价值补充。不确定概念并不是说法律没有规定，而是说法律对此规定不具体、不明确，法官在适用法律时无法直接适用，需要考虑相关事实，进行价值判断，使不确定概念得以具体化、确定化。概括条款又称为一般条款，是指法律中原则性的规定，其适用需法官在具体案件中自由裁决。

在遇到不确定概念和一般条款，法官进行价值补充时应秉持什么样的原则？杨仁寿先生认为，法官在进行价值补充时要进行充分的说理；王泽鉴先生认为，法官在进行价值补充时，要依据客观的标准；梁慧星教授认为，要关注社会的一般观念及伦理标准的变迁。三种观点都强调法官在进行价值补充时不能随意，要根据立法时的附随情况以及法律的精神，对不确定概念或一般原则予以具体化。

概括条款往往由于过于抽象而不能直接适用，这也是保障法律可预测性的要求，因而适用概括条款于个案中时必须谨慎，通常存在这两种情况时可以适用：一是穷尽了法律规则，没有相关的规定；二是为了实现个案正义，在既有规则又有原则的情况下，可以优先适用原则。

（二）法律适用

事例二中案件事实是黄某彬将自己的财产通过遗嘱处分给了合法妻子蒋某芳之外的第三人张某英，该第三人是与黄某彬同居的第三者，那么该遗嘱是否有效。根据案件事实找到的法律规定是《民法典》第一千一百三十三条第三款。由此可进行以下三段论的推理：

1.大前提：《民法典》第一千一百三十三条第三款；

2.小前提：黄某彬将自己的财产通过遗嘱处分给了妻子蒋某芳之外的第三人张某英；

3.结论：该行为是有效的。

4.分析：这样的三段论推理是非常准确的，但却是不合理的。通过遗嘱可以将自己的财产赠给第三者，这样的推理直接冲击了我国一夫一妻的婚姻制度，扰乱家庭秩序，有悖社会公共利益。我国《民法典》第八条明确规定了公序良俗原则。因而在本案中直接适用《民法典》第一千一百三十三条第三款，将损害社会公德，破坏公共秩序，因而为了实现个案的正义，应优先适用《民法典》第八条一般原则的规定。

四、漏洞填补

（一）理论基础

只要有法律存在，就会有漏洞。法律漏洞的填补规则根据其隶属于不同的种类而有所不同。拉伦茨认为“开放的”漏洞需要用类推适用的方法进行，而对于“隐藏的”漏洞则要用目的论限缩来填补。［6］开放的漏洞又称公开的漏洞，是指针对某项问题，法律应该积极地作出规定而没有作出规定。对法律漏洞的补充属于法官适用法律的一项十分重要的内容，对法律漏洞进行补充，是法律解释活动的继续，在性质上属于一种造法的尝试，而非立法活动。［2］

填补法律漏洞的方法有三类，一是习惯补充；二是法理进行补充；三是判例进行补充。杨仁寿先生认为，该规定所称习惯是指习惯法，以此来明晰习惯法具有补充法律的效力；所谓法理，指法律的当然道理，在国外一般称为一般原则或事物的本质。［5］

法律漏洞填补的思维路径，可大致分为三个步骤：第一步，确定已发生的案件类型法律没有规定，属于法律漏洞；第二步，寻找相类似的案件类型，以探求规范的意旨，发现同一法律理由；第三步，将属于A案件类型的法律效果转移适用到待决B案件类型上。如果肯定某项规定可以推知其有反面推论时，即可排除有法律漏洞的存在，故而没有类推适用的余地。反面推论，不同于举重明轻，是类推适用的一种方法，即由于法律规范的构成要件而推导出与法律效果相反的推论，此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件，即该项构成要件已被穷尽列举出一切可能发生的法律效果。类推适用的法理基础在于“相类似情况，应作相同处理”；“目的性限缩”的法理基础则在于“非相类似的，应该作不同的处理”。法律漏洞的填补规则仍有很多，如杨仁寿先生提及的目的性扩张、创造性补充等等。

（二）法律适用

事例三中案件事实非常清晰，周某霖驾驶汽车发生交通事故，侵害他人民事权益，应当承担责任。根据案件事实找到的法律规定是《民法典》第一千二百零八条、第一千二百一十三条。由此我们可以进行三段论的推理。

1.大前提：《民法典》第一千二百一十三条；

2.小前提：周某霖驾驶汽车发生交通事故，交警部门认定周某霖承担全部责任；

3.结论：周某霖需要承担侵权责任。

4.分析：在这一推理中，让承保交强险和三者险的保险公司进行赔付没有太大争议。有争议的是保险公司赔付损失之外的损失应该由谁承担，因为还涉及到网络预约出租车平台，即吉利X公司。网约车属于互联网经济下的一种新兴的行业形态，网约车发生交通事故时，网约车平台是否要承担责任，法律没有明确的规定。据此，我们可以得知法律在此存在一个漏洞，需要进行漏洞的填补，可运用类推适用的方法进行填补。

待决事实B：吉利X公司是否要承担责任。

已决事实A：承揽关系中定做人对承揽人造成的第三人损失承担过错责任；在雇佣关系中用人单位对员工造成的第三人损失承担无过错的替代责任。

将案件事实A的法律效果类推适用到待决事实B上，则需要分析吉利X公司与周某霖之间是承揽还是雇佣关系。法院结合周某霖的工作地点、内容、时长、时间、报酬支付等因素认定吉利X公司与周某霖存在雇佣关系，最终判定由吉利X公司承担责任。

同样的案例发生在广东，刘某旋与韦某云发生交通事故，事故认定刘某旋承担事故全部责任，发生事故时，刘某旋是网约车司机，驾驶车辆所有人为Y公司，刘某旋有在网约车平台注册。一审法院认为刘某旋与Y公司是挂靠关系，网约车公司因证据不足不承担责任。二审法院认为网约车平台、租赁公司与司机存在的是一种新型法律关系，根据实际情况和权利与义务相对应的原则，让三方承担按份责任。①（2021）粤13民终593号民事判决书，来源“中国裁判文书网”。正是由于存在法律上的漏洞，在处理类似案件时，不同法院，不同法官往往会出现适法上的差别。

五、结语

法律解释旨在释明法律规定的规范意旨，文义是出发点但不能超越文义的可能含义。法律规定有时会使用不确定概念，尤其是一般条款，这些规定应该在个案中具体化。关于某个事项，法律可能的文义不能涵盖时，则构成法律漏洞，需要进行补充。关于某事项法律没有规定，也不构成法律漏洞时，在例外情况下可进行超越法律的造法。这些法律适用的方法各自有独特的思维路径，但是绝不是泾渭分明的，而是一个连续的过程。