论点摘编

2022 年第3 期撰文指出，在知识产权领域，我国已经明确提出知识产权信用体系的顶层设计。知识产权信用的宏观体系和法律框架已经基本确立，在立法、司法、行政等多个方面开展了积极有益的探索。但是，知识产权信用体系法律框架下的具体规则仍需进一步细化和完善。在系统性建设知识产权信用体系原则的指导下，信用收集制度应合理限制收录范围，信用公开制度应明确分级标准，信用评价制度应动态分级管理，信用异议制度应灵活有效。在知识产权信用体系的法治化建设过程中，确保其基本要素“信用信息”的合法性、公正性、准确性、相关性和及时性。

2022 年第3 期撰文指出，人们对新冠疫苗可及性的全球努力日益感到担忧，多国已向WTO 提出豁免有关新冠病毒的预防、控制和治疗的知识产权的TRIPS条款义务。在实践中并不为全球公共卫生服务的TRIPS 强制许可，程序繁琐，实施困难，无法应对疫情大流行危机。建立在传统价值链利益分配基础上的疫苗知识产权，阻碍疫苗获取和全球公平分配，碰触到生命健康底线，构成对人类卫生健康共同体的生存威胁，暴露出一系列功能危机。临时豁免TRIPS 义务在新冠预防和治疗中的适用是人类应对疫情共同威胁的应然选择，从价值普适性、制度有效性和现实紧迫性来说都是正当的和必要的。TRIPS 义务临时豁免，可以为实现发展中国家在公共健康领域的正义诉求提供及时有效的法律保障。为了推进豁免谈判，发展中国家应该建立联盟，确立以“公共健康”为核心的谈判框架并明确目标条款，同时，促进协作创新战略发展，提高药品制造能力，以便更好地应对流行病风险。

2022 年第4 期撰文指出，2021年，中国正式申请加入CPTPP 和DEPA 两个高水平数字贸易相关协定，并积极参与WTO 电子商务诸边谈判，数据跨境流动规则不仅是上述协定的核心议题，也是影响中国加入进程的关键因素。在参与数据跨境流动国际规则中，中国面临着三方面的严峻挑战，即国际数据跨境流动规则高水平发展的外部压力、国内数据跨境流动监管法律制度的适恰性障碍，以及来自发达成员排斥和干预的风险。随着中国日益深度地融入国际数字贸易，需要及时调整完善国内法律中关于数据出境渠道、安全评估适用等制度内容，积极化解外部压力风险，逐步提升参与数据跨境流动国际规则的“制度性话语权”，推动中国早日顺利加入相关协定。

2022 年第4 期撰文指出，数据跨境流动不仅涉及跨境贸易问题，也对个人信息保护、国家数据安全和司法执法管辖带来了重大挑战，目前的数字贸易谈判无法承载这些关切。对此，我国提出了数据跨境安全流动理念，构建了双轨多层次规制制度，包括重要数据出境管理制度、个人信息跨境提供制度、司法执法跨境调取数据制度等。迈向数据跨境流动全球规制，要促进正当可控的数据跨境流动，基于风险关切进行类型化监管，统筹域内外法治推动制度兼容。关键是构建兼容性规制框架，主要包括防范国家安全风险应厘清重要数据范围以明确“负面清单”，保护个人信息权益应健全跨境问责制以缓和事前监管压力，维护司法执法管辖应关注数据访问权而非依赖本地化存储。

2022 年第4 期撰文指出，从“执法司法目的数据跨境”与“业务目的数据跨境”相互作用角度出发，可以发现目前全球数据跨境流动体系的碎片化发展路径中，出现了新的分裂倾向。首先，大国博弈造成了出于防范外国政府获取数据的目的而限制境外业务开展及伴随的数据跨境流动。其次，美欧等国家试图就“执法司法目的数据跨境访问”基本原则达成一致，以此作为相互信任的内涵，意将不符合其政治司法传统的国家排除在“业务目的数据跨境流动”的圈子之外。再次，跨国经营的科技公司主动调适自己的跨境业务运营模式，减少或者自绝数据跨境流动，以适应地缘政治造成的压力。这三方面发展加剧了全球系统性分裂，并可能对我国主权、安全和发展利益带来不利影响，需要我国及早辨识上述趋势并开展应对。

2022 年第4 期撰文指出，数字经济背景下,数字贸易和跨境数据流动具有一体两面的特点,并由此产生通过贸易规则治理跨境数据流动的新问题。由于数据的多维度,使得以WTO 为代表的传统多边贸易规则体系陷入回应困局。通过深入比较美国、欧盟和中国规制跨境数据流动的不同模式，本文认为在解决跨境数据流动问题上，已出现兼容性区域贸易规则的演进趋势。为推动跨境数据流动多边贸易规则的形成，我国应进一步坚持多边主义立场，充分利用WTO的多边谈判功能,积极参与电子商务JSI 等诸边协议的谈判；统筹安全和发展，采取务实和灵活的态度,在新的跨境数据流动多边规则中充分维护我国利益；同时，坚持总体国家安全观同步完善数据跨境流动的国内机制，以期构建我国治理跨境数据流动的一体化贸易规则体系。

2022 年第5 期撰文指出，自媒体技术的发展促进了二次创作短视频的兴起与繁荣，长视频平台与短视频平台、长视频创作者与短视频创作者之间的矛盾冲突随之产生。我国《宪法》第47 条和《著作权法》第24 条、鼓励短视频创作者创新以及最大化社会整体效用，分别为短视频创作者合理使用他人作品提供了规范、价值和经济分析方面的正当性。要素分析法是认定短视频创作行为是否构成合理使用的基本方法。作品性质要素、使用目的要素、替代性要素和适度引用要素在司法实践中存在认识上的分歧或误解，需要澄清 。效果论和类型化有助于弥补要素法的缺陷。短视频创作中构成转化性使用需要满足在内容、目的、性质、功能方面与长视频存在实质差异，以及使用具有促进知识传播、鼓励创新的作用等条件。剪辑型短视频、解说型短视频和戏仿型短视频适用合理使用规则的可能性呈渐次增长的趋势。在弱化要素分析和扩张合理使用范围的情况下，需要建立长视频与短视频的收益共享机制。

2022 年第2 期撰文指出，多数信息网络传播权规制的交互式网络传播行为都涉及复制，即将作品上传至网络服务器。但仍有部分交互式网络传播行为无须传播者首先复制作品，因此交互式网络传播行为与复制行为并不重合。作品一经上传，复制行为即告结束，无所谓停止侵权。通过上传侵害复制权造成的损失仅为制作一份复制件应支付的许可费，与网络传播的范围与时间无关，因此仅凭借复制权不足以在网络环境中保护权利人的利益。版式设计权仅包含复制权，不包含信息网络传播权，法院不应对未经许可扫描并上传图书、期刊的行为适用版式设计权。信息网络传播权的许可合同即使不包含对复制权的许可，也应根据合同的目的进行合理解释。

2022 年第4 期撰文指出，我国《著作权法》中规定了“可以分割使用的”和“不可以分割使用的”两类合作作品，作者对“可以分割使用的合作作品”享有双重所有权，这一规定不但与现实不符，更会产生负面效应。究其实质，“可以分割使用的合作作品”著作权之“共同享有”属于民法中的分别、单独所有，“不可以分割使用的合作作品”著作权之“共同享有”是民法中的准共同共有。基于《著作权法》的立法目的，结合案例与规范分析，未来修法时应以“结合作品”取代“可以分割使用的合作作品”、将“合作作品”限定为“不可以分割使用的”，删除双重所有权的规定、简化权利归属规则，这种更简明的分类标准与权属规则对权利的保护、实现和责任的追究而言都是更妥当的选择。

2022 年第3 期撰文指出，关于计算机软件保护模式的制度选择，大致经历了“反专利保护——著作权保护——著作权和专利权保护”的发展历程。从近代到现代，专利授权范围以及专利排除领域的立法规定并无实质性变化，各国专利实践多采取解释论立场，通过修改《专利审查指南》，以及法律规范解释和司法判例，将包括软件在内的新技术纳入专利客体之中。软件专利制度形成的法律基础在于软件的技术功能与发明专利之间的逻辑联系，其涉及的法律问题主要是：类分软件的技术思想及其表达，区别思想内容中的抽象算法与具体算法技术方案，明确程序算法的专利性判断规则，厘清程序算法属性与方法专利类型的关系。在我国，以《专利法》第2 条（可专利主题条款）和第25 条（专利排除条款）规定为基础，通过设定专利审查规则和司法裁判规则，软件专利保护实现了开放性的制度转变。面对未来，软件专利保护有必要在客体地位确认、授权审查标准、信息公开义务、权利保护期限等方面进行改进和完善。

2022 年第3 期撰文指出，由于商标法律制度的局限和当前司法、执法存在的困境，多年来中国的商标恶意抢注和恶意囤积等商标权滥用行为屡禁不止。2019 年4 月修正的新《商标法》增加了第4 条和第68 条，力图从商标注册规范化的角度限制商标权滥用的可能。但这些规定的具体适用尚不明确，相关适配机制还未完善。从新《商标法》颁布之后中国商标申请数量的继续增长来看，该法的修正并没有从根本上遏制商标权的滥用。通过对《商标法》修正所体现的立法意涵及“诚”“信”关系的辨析，发现商标权滥用其实质是严重了违背商业伦理，是一种失信行为，因此，只有对市场主体的商标权滥用现象进行信用规制才是治理该问题的治本之策。文章所阐述的观点不止为解决商标权滥用问题提出了新思路，更为解决中国社会中严重悖德行为的信用规制提供了理论基础。

2022 年第2 期撰文指出，消费者利益在垄断行为判断中具有重要作用，但应当以具体而非抽象的消费者利益作为垄断行为的判断标准。我国《反垄断法》立法目的中的“消费者利益”，主要是一种价值宣示，并不能起到判断标准的作用。在传统反垄断法框架中，消费者利益主要体现为以价格为核心的“消费者福利”，福利标准成为垄断行为的主要判断标准。市场竞争的本意是消费者选择自由，因此除损害消费者福利外，限制消费者选择也应被视为一种独立的竞争损害。垄断行为就是企业在市场竞争中以不当方式人为损害消费者福利或者限制消费者选择的行为总称。福利标准与选择标准，共同服务于垄断行为违法与否的判断，二者内容不同但相互配合，并由此形成了反垄断法分析中重要的“价格范式”与“选择范式”。

2022 年第2 期撰文指出，一种流行观点认为，转售价格维持（RPM）强迫某些消费者支付更高价格，并导致他们不享受服务也要支付高价的不公平结果，因此应推定RPM 损害消费者的选择权益并进而推定RPM 损害竞争。然而，这一观点以不切实际的理想状态作为评判RPM 的基准。大多数情况下，RPM 都只不过是生产商用以处理搭便车、激励不兼容等商业经营障碍的正当手段而已，禁止生产商实施RPM 根本不会给消费者带来更大的选择自由和公平，反而会带来一系列商业问题。只有当生产商拥有实质性市场势力时，RPM 才真正有可能损害消费者选择权益，充分的品牌间竞争足以保障消费者选择自由与公平目标的实现。但RPM 的实施并不以生产商拥有实质性市场势力为前提。因此，我们不能轻率地推定RPM 损害消费者选择权益。

2022 年第2 期撰文指出，网络平台纵向一体化的反垄断规制需要解决结构主义与行为主义的对立。交叉网络外部性、非中立价格结构和用户数据的资源化表明需求侧的用户网络构成了平台经济的价值创造基础。纵向一体化旨在通过平台生态建构和数据搜集处理降低需求侧的注意力成本，维系和扩张用户网络以获取市场力量。其提升了用户锁定强度，在增进消费者福利的同时也存在产生剥削性和排他性损害的风险，“净效果”难以确定。平台中立义务接纳了结构主义的理念，以平台构成必要设施作为承担行为义务的前提；透明度、平台开放以及无歧视之中立行为规范的设定契合了行为主义的立场。平台中立义务能够在保留纵向一体化福利增进效果的前提下有效避免其所引发的反竞争损害。