论点摘编

知识产权的边界：以客体可控性为线索

在2022 年第4 期撰文指出，权利边界的设定及新型权益的涌现，需要进一步把握权利的客体要素。客体是权利理论中的基础概念，应当具有客观事实上的中立性，不应存储有关设权的价值判断。客体上之所以能够设置权利，取决于客体的可欲性、可控性和充足性。就知识产权而言，信息的流动性和外部性，使得其正当性解释须考虑整个自然法理论：先占即控制是自然权利的来源，劳动是权利归属的依据。自力控制的客体之上，产生一般知识产权；法律之力控制的客体之上，属于类型化的法定权利。一般性权利偏于自然权利，需要提高保护强度，但不能再由法律之力强化其控制。类型化的法定权利基于功利主义设权，一方面要严格遵守权利法定的边界，对于涵摄到的客体和权能要严格保护，另一方面保护强度要低于一般性权利。

美国惩罚性赔偿制度探究

在2022 年第3 期撰文指出，惩罚性赔偿是美国私法的鲜明特色之一。美国之所以广泛承认惩罚性赔偿，一方面是因为其公法性惩罚在制裁恶意行为上存在局限性，另一方面源于对私人检察官理论和陪审团诉讼体制的推崇。为使惩罚性赔偿在惩罚、威慑恶意行为及激励法律执行上发挥实效，承认惩罚性赔偿的美国各州，在适用条件、证据标准、裁决及司法审查程序、赔偿数额、赔偿金分配等方面，无不对惩罚性赔偿作了一定限制。为克服传统司法审查的局限性，美国最高法院为惩罚性赔偿的裁判及其审查确立了明确的合宪性判断标准。我国法律虽然在很多方面迥异于美国法律文化和法治体系，但是美国惩罚性赔偿的立法和判例经验对于完善中国特色的惩罚性赔偿制度仍具有重要的参考意义。

知识产权治理如何提升产业链韧性？

在2022 年第5 期撰文指出，良好的产权制度是提升产业链韧性的有效基础，作为知识产权治理工具的知识产权示范城市政策是知识产权制度在城市地理空间上的创新实践。本文基于2003—2016 年280 个城市面板数据，利用多时点双重差分的方法检验知识产权示范城市政策对产业链韧性提升的影响效应，结合中介效应模型探讨其作用机制。结果表明：知识产权示范城市的设立能够显著提升城市产业多样化水平和创新能力，进而提升城市产业链韧性，揭示了知识产权治理能够有效提升产业链韧性的结论；知识多样化和政府科技支持是该政策提升产业链韧性的有效渠道，但二者的作用效果并未达到理想状态。进一步分析发现：该政策的实施对产业链韧性的提升效应存在区域和城市规模异质性，其中东部和南部地区的政策效应更为显著，人口中等及以上的城市以及经济较发达地区的政策效应更为显著。研究结论为知识产权治理和产业链韧性的研究提供了经验证据，为政府协调资源配置和培育产业链韧性提供了参考。

外国版权客体在本国的保护

在2022 年撰文指出，外国版权客体的保护主要以本国同外国缔结的条约为依据，这尚未在我国受到足够重视。无条约不保护原则是版权地域性的体现，但也有一定的例外。条约关系保护与互惠关系保护是功利主义理论在版权制度中的体现，而利他主义保护的存在主要归功于自然权利理论。外国版权客体的保护资格可以基于属人标准或属地标准。适用属人标准时需要考察作者身份的冲突规范。网络提供行为宜属于属地标准中的“出版”。版权条约在采取国民待遇原则的同时，在特定情况下允许实质互惠待遇以促成国家利益的对等。取低性实质互惠是实现国家利益对等的最灵活方式。我国有必要对“外保条款”予以修改，以利用版权条约中的国民待遇例外机制。著作权立法还应当吸纳限于精神权利的利他主义保护和采行取低性实质互惠方式的互惠关系保护。为遵循无条约不保护原则并避免条约义务之违反，我国司法实践应当认可相关版权条约内容具有直接适用性和优先效力。

标准必要专利跨国诉讼中禁诉令的适用标准研究

在2022 年第4 期撰文指出，标准必要专利跨国诉讼中的禁诉令在适用上出现了严格标准与较宽松标准的分歧。对于标准必要专利跨国诉讼中的禁诉令的适用，我国法院采取的是独具特色、效果较好的利益衡量标准，但仍应通过修正《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》来完善禁诉令制度的建构。标准必要专利跨国诉讼中禁诉令的签发应当综合考量以下因素：外国诉讼对我国诉讼及相关公共秩序的影响，不方便法院、自然法院和最先受诉法院规则，被申请人和申请人的行为是否善意、遵守诚信原则，对国际礼让的影响，是否有利于促进当事人和解及设定公平、合理和无歧视许可合理全球费率等。

标准必要专利许可费率的计算：理念、原则与方法

在2022 年第4 期撰文指出，在标准必要专利许可市场中，谈判双方难以在市场机制的作用下，计算得出一个双方都信服的许可费率。司法机构受到组织有限理性的天然制约，无法给予市场主体合理预期，实现定分止争。当前，与其在如何才能计算出更加符合“公平、合理和无歧视”承诺的许可费率上进行方法论的修修补补，不如先明确标准必要专利许可费率背后反映的价值理念，并形成一个符合标准化活动目标的原则遵循。本文认为，事前价值理念存在一定瑕疵，其对于标准化活动的经济效率缺少整体性考虑，具体表现是：对专利劫持价值和网络效应价值未加区分，并将网络效应价值同专利劫持价值一并剔除，这种做法会导致许可费率的计算结果不符合标准化活动对创新激励的内在需求。本文提出，将效率原则作为计算标准必要专利许可费率的基本原则，在此基础上对假想交涉协商法进行适应性条件修正，最大程度避免司法决策场景下的标准必要专利许可费率与市场主体的合理预期渐行渐远。

涉外贴牌加工商标贴附行为之定性

在2022 年第3 期撰文指出，近年来最高人民法院对于涉外贴牌加工商标侵权认定的司法政策和裁判标准不断翻转，使这一众说纷纭的商标法适用问题变得更加扑朔迷离。“HONDAKIT”案再审判决似乎意在统一法律适用标准，但此后又出现不同裁判，说明其仍未终结此类案件的裁判不一。而且，此类裁判中法律与政策相互交织，政策考量似乎经常成为裁判变化的障眼法和说辞，但回归法律标准和法律裁判终归是正途。此类商标侵权判断最终是以商标侵权构成的法律要件事实，恰当地涵摄用于中国境外识别商品来源而在中国境内实施的商标标志贴附行为，关键是准确认定商标标志贴附性使用与中国境内商标使用的关系，在法律定性上去伪存真由表及里，最终得出恰当的侵权判断结论。用于境外识别的贴附性商标标志使用不构成境内的商标使用和商标侵权，但可以有构成侵权的例外，只是需要将例外情形纳入法律路径，寻求制度化的正当理由。

商标“显著特征”之内涵重释

在2022 年第4 期撰文指出，商标法中的“显著特征”往往被等同于“显著性”或“来源识别性”，然而其究竟指向影响来源识别性的商标外观要素，还是指向来源识别性的整体，抑或指向与指定使用的商品或服务之间的区分，仍然存在模糊之处。问题的根源在于《巴黎公约》和TRIPS 协定代表的不同立法模式对我国商标法发展进程的先后影响，以及来源识别性的正面定义方法和反向推断规则之间的混同。解决之道在于明确来源识别性的构成要素，补全反向推断规则。商标的外观要素也是来源识别性的必要组成部分之一，但在不同法域中体现为各异的形态。基于我国的立法传统及实践经验、商标的三元符号结构以及相邻学科的理论借鉴，可以把“显著特征”重释为“商标在符号外观上的、足以影响来源识别的区分性”。

传统医药知识产权与遗传资源权的博弈合作

在2022 年第5 期撰文指出，传统中医药在新冠肺炎治疗中发挥了重要作用。而在传统医药的商业价值不断被发现的进程中，生物盗版行为越演越烈。传统医药与现代知识产权制度的特性存在着内在的冲突，大部分传统医药无法适用知识产权保护。《生物多样性公约》为各国确立了遗传资源权，许多无法适用知识产权的传统医药可成为遗传资源权的客体。为实现传统医药全面保护的同时促进医药遗传资源的可持续利用，知识产权与遗传资源权博弈合作是有效途径。明确遗传资源权的在先权利地位，实现知识产权与遗传资源权博弈之间的实质正义，以在先权利为基础强化来源披露和知情同意制度，基于遗传资源权复合权利主体构建惠益分享，以国家公权力实现传统医药利用的后续跟踪保障，实现传统医药的有效保护。

反垄断监管的中国路径：历史回顾与展望

在2022 年第4 期撰文指出，党的十八大以来，我国反垄断监管坚持以服务经济社会发展大局和维护消费者利益为工作主线，取得显著成效，竞争政策基础地位逐步确立和强化，中国特色的反垄断法律制度体系不断健全，高效协同优化的反垄断统一执法体制基本建立，反垄断监管的基本方向、主要目标和工作任务得到进一步明确。这十年，我国走出了一条中国特色的反垄断监管执法道路。当前，我国开启实现第二个百年奋斗目标的新征程，反垄断作为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，面临着新形势新要求新任务，需统筹发展和安全、效率和公平、活力和秩序、国内和国际，不断提升反垄断工作的质量和水平，立足历史新起点开创反垄断监管新局面。

论我国竞争政策法治保障的体系及其实现机制

在022 年第4 期撰文指出，新型全球化的国际格局演进与竞争政策域外适用扩大化的变革正在相互交织。构建我国竞争政策的法治保障体系既有良好基础，也存在必要性。应注重区分竞争政策及其法治保障在国家治理和市场运行两个层面的理论意蕴，依照宪法将竞争政策法治纳入国家治理层面的话语范畴，使其真正成为顶层设计。要在完善法制建设基础上，协同适用产业政策的自律性制度和竞争规则的他律性制度，继续强化反垄断执法机构的权威性，发挥各级人民代表大会对产业政策和财政配套的约束监督机制，不断提高执法和审查的专业性，并推动形成市场挂帅而非经济指标挂帅的政务考评体系，以适应高质量发展的需要。

规制变革理论视阈下公平竞争审查制度法治化进阶

在2022 年第4 期撰文指出，在“市场决定论”指导下正确处理市场自治与政府规制的关系，是建设统一大市场和完善现代市场体系的题中应有之义。传统的政府规制先天缺乏市场公平竞争基因，导致作为规制表象的政策措施具象为行政性垄断，干扰破坏市场竞争秩序，与市场决定资源配置和市场公平竞争相抵牾，规制亟待变革。源于可竞争市场理论的“后规制”，强调政府规制与市场竞争均是配置资源、增进福利的工具，不是非此即彼的价值目标，通过公平竞争审查制度这一“后规制”工具可以为政府规制植入竞争基因、提供优化路径，从源头上预防行政性垄断，进而缓释政府规制与市场竞争的张力，提高资源配置效率。公平竞争审查制度长期以来的软法属性严重制约了制度效能，亟需确立并健全该制度的法治化，实现对政策措施从软约束向刚性约束的进化和从背离公平竞争向助力公平竞争的纠偏。2022 年新《反垄断法》将公平竞争审查制度融入其中，意义不言而喻；未来应择机推进公平竞争审查进阶为合宪性审查，持续推动竞争法治进程，强化反垄断法的“经济宪法”地位，为贯彻落实“市场决定论”、加快建设全国统一大市场和形成现代市场体系提供强大的制度保障。

经营者集中对创新影响的反垄断审查

在2022 年第4 期撰文指出，评估经营者集中对创新的影响存在竞争外生与竞争内生两种模式，前者将创新作为竞争的外在因素独立评估，后者将创新作为特定竞争维度纳入竞争机制一并分析。我国《反垄断法》的核心目的是“保护市场公平竞争”，为确保该法功能定位的稳定，我国应采用竞争内生模式，关注交易对竞争机制造成的创新竞争层面的具体损害。执法部门可以通过相关市场、交易方以及交易的特征，来判断特定案件是否需要评估创新竞争损害。横向交易中的单边效应与纵向交易中的原料封锁是评估创新竞争损害的主要损害理论基础，实际竞争和潜在竞争以及产品创新和产业创新则是个案可能涉及的不同情形。执法部门应该合理把握创新竞争评估所面临的不确定性，在确认存在损害的案件中充分尊重交易方的效率抗辩。