WAPI专利技术强制实施问题
2022-11-01易继明严晓悦
易继明 严晓悦
内容提要：无线局域网鉴别和保密基础结构WAPI是一种安全协议，其所涉及的专利技术在被纳入国家标准后在事实上得到强制实施。受制于自身技术的局限性，WAPI的核心竞争力不明显，实际应用场景受限，发展至今仍未能迎来大规模产品化，技术价值难以发挥。然而，有关“强制性标准必要专利”持有人凭借行政力量的背书，向技术实施者主张不合理的高额许可费用。这不仅给企业和消费者带来了不必要的成本负担，而且不利于市场公平竞争和我国营商环境的优化，最终将会对社会公共利益造成损害。鉴于此，一方面，需要国家知识产权管理部门结合相关产业部门建立审查机制，甄别强制性国家标准所涉专利技术之必要性；另一方面，应当让技术竞争回归市场，避免行政力量从中过度干预，唯有技术市场化发展，方能持续激励创新，真正打造我国产业的核心竞争力。
一、问题的提出
技术标准是“在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件”。强制性国家标准是国家通过法律、行政法规或者行政措施等强制性手段要求必须执行的技术标准，在实施效果上与《世界贸易组织贸易技术壁垒协议》（以下简称WTO/TBT）所规定的技术法规（Technical Regulation）相近。技术标准与专利的结合对实施者产生锁定效应，极大地提升了权利人的议价能力。具体到强制性国家标准的情形下，因有行政力量作为专利技术实施的保障，权利人极易借助国家标准的强制性和单一性，搭公权力之“便车”，将基于法定垄断权获得的私有权利演化为“经济权力”，设置不合理的高额许可费。上述行为不仅不利于市场竞争，而且增加消费者负担，对我国营商环境造成一定的负面影响，是学界和实务界不应忽视的问题。
WAPI（Wireless LAN Authentication and Privacy Infrastructure）是无线局域网（WLAN）鉴别和保密基础结构，至少涉及第02139508.X号“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”专利。此种安全协议在事实上构成了我国无线局域网安全强制性标准。2003年，我国颁布了采用WAPI机制的GB 15629.11-2003系列国家标准，并宣布于当年12月起实施强制性国家标准GB 15629.11-2003和GB 15629.1102-2003。2003年12月1日，原国家质量监督检验检疫总局、国家认证认可监督管理委员会联合发布了《对无线局域网产品实施强制性产品认证的公告》，规定自2004年6月1日起未获得WAPI认证证书和未加施WAPI认证标识的无线局域网产品不得出厂、进口、销售或者在其他经营活动中使用。2004年，中美经过谈判达成贸易与技术协定，WAPI标准的实施被无限期推迟。然而，2007年，国家认证认可监督管理委员会发布的《无线局域网产品强制性认证实施规则》保留了集成或内置无线局域网设备的产品必须通过WAPI测试要求。实践中，自2008年开始，WAPI在中国电信和中国移动的WLAN入网测试规范中被定为A类必须满足的测试项。2009年4月14日，工业和信息化部发布了标准文件《移动用户终端无线局域网技术指标和测试方法（YDC 079-2009）》。其性质为通信标准参考性技术文件，对符合GB 15629.11系列标准和符合ISO/IEC 8802-11标准的移动用户终端的一系列技术要求和测试方法进行了规定。据业内人士披露，该标准文件实际为手机入网测试规范，即只有通过WAPI测试的手机才能获得入网许可。这表明，WAPI标准事实上已经强制实施。西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（以下简称“西电捷通”）作为有关标准必要专利持有人，曾于2015年和2016年就第02139508.X号专利分别向索尼公司和苹果公司提起专利侵权诉讼。在索尼案中，北京市高级人民法院认定索尼公司在手机测试过程中使用了涉案方法专利，判决索尼公司停止侵权并赔偿经济损失及合理支出共计人民币900余万元。虽然苹果案的相关信息尚未公开，但笔者向西电捷通调研时，该公司负责人透露，陕西省高级人民法院一审认定苹果公司侵犯涉案专利权，并支持了西电捷通关于损害赔偿和停止侵权的诉讼请求。
自颁布以来，WAPI技术作为强制性国家标准引起了较大争议，相关纠纷的判赔数额巨大，给我国通信产业的发展和营商环境带来了深远影响，具有典型性。鉴于此，本文从以下方面展开研究：首先，考察WAPI技术本身及应用情况；其次，结合标准必要专利许可的特殊性，探索WAPI专利的许可与收费模式；再次，透过对WAPI市场力量的分析，审视“强制性标准必要专利”背后存在的问题；最后，在前述基础上，思考有利于我国自主技术健康发展的更优化路径，以期能够平衡专利权人与标准实施者之间的利益，坚守强制性国家标准作为经济社会运行技术底线之初衷，引导专利与技术标准共同促进产业发展。
二、WAPI技术及其应用
（一）何为WAPI
WAPI是WLAN的一种安全协议，由无线局域网鉴别基础结构WAI（WLAN Authentication Infrastructure）和无线局域网保密基础结构WPI（WLAN Privacy Infrastructure）两部分组成。作为三元对等鉴别（Tri-Element Peer Authentication，以下简称TePA）在无线通信领域的第一个应用实例，WAPI实现了无线终端（station，以下简称STA）与STA之间或者STA与无线接入点（Access Point，以下简称AP）之间的双向身份鉴别和密钥管理。
其中，WAI提供安全策略协商、用户身份鉴别、接入控制的功能。在技术上，WAI的身份鉴别包括预共享密钥（PSK）和证书鉴别（CERT）两种模式。在PSK模式中，STA和AP将所共享的密钥作为种子导出基密钥（BK），随后再进行后续的密钥协商等过程。在CERT模式下，WAI采用与IEEE 802.1X标准相同的基于端口的身份验证架构，其工作流程主要包含“证书认证”与“密钥协商”两步，均涉及STA与AP之间的交互，鉴别服务器（Authentication Servicer，以下简称AS）参与从AP获取证书认证请求及向AP发送证书认证响应。首先，整个证书认证过程由AP发送认证激活启动。其次，STA会向AP发出接入认证请求，该请求包括STA的公钥证书和访问请求时间。再次，AP将在证书认证请求中，向AS发送STA的证书、访问请求时间、AP自身的证书及其私钥的签名。复次，由AS对AP的签名和证书进行验证，如正确将继续验证STA的证书，一经完成即向AP发回证书认证响应，报文内容由STA证书认证结果信息（含STA证书和认证结果）、AP证书认证结果信息（含AP证书、认证结果和访问请求时间）以及AS对其的签名构成。最后，AP和STA根据证书认证结果依次作出接入认证响应。相比之下，密钥协商过程较为简单：待身份认证成功，便由STA和AP各自生成一个随机值，并使用对方的公钥加密；再通过相互发送及解密这些加密值，导出双方通信数据的会话密钥。由于PSK模式是否属于WAPI相关标准必要专利的保护范围尚有疑虑，故本文主要讨论CERT模式。
WPI则负责用户通信数据的保密性、完整性。有别于WAI的公钥密码技术，为保护通信数据，WPI采用国家密码管理委员会办公室批准的对称密码算法，对MAC子层的MAC服务数据单元（MSDU）进行加密和解密处理，分别用于WLAN设备的数字证书、密钥协商和传输数据的加解密，从而使得设备的身份鉴别、链路验证、访问控制和用户信息在无线传输状态下受到加密保护。
（二）WAPI 的应用场景
根据WAPI产业联盟的报告，其典型应用多出现在海关、金融、能源、政务、公安、交通、医疗、教育行业。作为WAPI全国性大规模行业应用的首发单位，我国海关率先于2015年至2017年采用WAPI技术产品实施无线局域网建设，以此提升安全访问控制。当终端设备接入内部业务网络时，将通过WAPI三元对等实体鉴别机制进行认证，并验证数字证书绑定的设备硬件信息。
我国公安系统也从2017年逐步开展了WAPI技术的应用尝试，2018年打造的某“室外高清视频接入网络”具备了现场专用移动机具的高清视频回传功能，满足了“高数据实时传输、网络快速切换”的业务需求。基于WAPI安全局域网的室外无线视频无缝切换和传输业务，为“智慧警务”的规划与建设打下基础。
同样在2017年，出于管理特殊性的考量，我国新疆乌鲁木齐地铁1号线着手部署独立的WAPI系统，来保护地铁业务和信息数据网络的安全。免驱动WAPI物联网终端模组在非智能设备中的嵌入，帮助WAPI功能得到了地铁专用终端机具（如行李检查机、液体检查仪、智能安全探测仪等）的支持。北京大兴国际机场使用WAPI技术的无线局域网已于2019年9月投入使用，表明WAPI技术产品在交通行业的应用亦取得进展。
但是，除了上述特定场景下的应用外，WAPI技术实际上极少被普通用户在一般应用场景下所使用。为切实了解WAPI的实际应用情况，笔者对中国信息通信研究院的专家进行了调研，经证实，目前真正使用WAPI技术的场景较为有限，仅有一些带公共事业属性且对网络安全性要求较高的部门，出于安保目的，可能会在封闭环境中的内网进行布设。
（三）WAPI 实际应用所需要的软硬件支撑
实践中，不同场景对使用WAPI技术的无线网络的接入方式和应用要求存在一些差异，但都需要STA、AP和AS设备的相互配合以及相关软硬件的支撑。以上述我国海关应用为例，确定使用WAPI技术的无线网络的部署架构时，考虑到接入用户身份各异、访问业务安全等级不一的情况，将业务划分为了互联网、管理网及核心网三层，接入难度依次递增——终端仅需通过WAPI身份认证及用户接入网关认证，便可访问互联网；若想管理业务数据，则须经过WAPI证书认证、硬件MAC绑定和用户网关认证；而基于上述多重安全措施，进一步实施VPN数据加密，是对网络层核心数据安全传输的保障——该使用WAPI技术的无线局域网虽为分层架构，主要由STA、网络接入设备、AS设备、VPN服务器搭建。
WAPI在我国公安和电力的实际应用也离不开STA、AP及AS设备等产品支撑。“专网专用、安全可控”是公安系统的业务要求，为保证WAPI网络覆盖区域内数据传输的稳定性，选用嵌入式双频WAPI终端网卡、支持WAPI双频路由器，并于室外分区部署AS设备，来避免高清安防出现“断”和“卡”的问题。而在电力行业，其使用WAPI技术的无线网络适应电网业务高带宽、移动性、大连接的特点和快速发展的数据采集需求，由WAPI无线AP软硬件设备、WAPI终端设备、WAPI模块、WAPI无线控制器系统（AC）和WAPI证书及鉴别系统（AS）共同组成，以覆盖电网变电站、输电线路、配电、办公等多种用途。
而在手机通信领域，WAPI技术的完整实施亦需要移动终端（MT）、AP和AS三种设备的交互作用。根据笔者2022年8月对国内外知名手机厂商调研获悉，在手机一类的MT中，用于实现WAPI功能的硬件主要包括WLAN芯片，该芯片还可以用于实现Wi-Fi、蓝牙等其他功能，一般来源于外部供应商；实现WAPI功能的软件同样一般由外部供应商提供，为将该软件嵌入手机系统，厂商需要对接口进行调整。换言之，为了满足WAPI入网认证要求，手机厂商一般必须依赖于外部供应商的软硬件支持。
（四）WAPI 的应用现状
目前，据WAPI产业联盟报告，集成和支持WAPI功能的产品包括且不限于：芯片、模组、个人电脑、智能手机、平板电脑、应用软件/APP、无线局域网接入点/路由器、无线局域网控制器、鉴别管理服务器等。截至2022年6月，支持WAPI的无线局域网芯片已达500多个型号，全球累计出货量超过210亿颗，MT和网络侧设备等逾19,000款。
然而，令人困惑的是，倘若刺破数据的面纱，回归无线局域网市场的现状，就会发现，对于广大普通用户而言，Wi-Fi才是无线局域网的代名词，知晓WAPI的人少之又少，更遑论使用。尽管WAPI与Wi-Fi的安全技术的起步阶段相差不多，都在21世纪初期，但技术的易得性、供应链的完善性及专利费的合理性等一系列潜在影响因素的作用，造就了Wi-Fi的安全技术逐渐发展壮大，而WAPI却被边缘化的现状。反倒是2015年西电捷通与索尼公司和苹果公司有关标准必要专利许可的纠纷，促使WAPI这一强制性国家标准重新回到普通大众视野。
三、WAPI专利的许可模式与定价分析
（一）标准必要专利许可的特殊性
标准必要专利（Standard Essential Patents）应“技术专利化、专利标准化、标准国际化”之势而生。随着科学技术不断进步、知识产权制度日益完善，先进技术通常以专利的形式存在，标准为准确反映最佳技术方案往往很难绕开专利，标准与专利渐趋融合；加之经济全球化的大背景，标准必要专利这一行使私权、抢占市场的高效手段，在国际知识产权竞争中占据愈发重要的地位。
标准公共性和专利私有性的属性交互，造就了标准必要专利的固有矛盾。基于社会公共利益而产生的标准，与本质上是天然私人权益的专利相冲突。但在技术语境下，二者又具备共通与互补之处，不仅皆为实现产品或取得某种成果的技术方案，而且相辅相成——快速更新的专利技术帮助标准维持自身的先进性，技术标准的广泛应用使得专利突破地域性的限制——来自社会发展需求的外力也同步作用，标准与专利由此结合并被广泛接受。
所谓标准必要专利，关键在于如何理解“必要”。根据欧洲电信标准化协会（European Telecommunications Standards Institute，以下简称ETSI）的定义，是指“在标准实施过程中，基于常规技术实践和现有技术水平，技术上（但非商业上）无法做到制造、销售、租赁、处理、修理、使用或操作符合该标准的设备或方法而不侵犯相关知识产权”。美国电气和电子工程师协会（Institute of Electrical and Electronics Engineers，以下简称IEEE）则将其解读为“当标准被采纳时，对于实施标准规范条款的强制性或者选择性部分，在商业和技术层面不具有可行且非侵权的替代标准执行方法”。我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》（以下简称《管理规定》）开篇即指出，国家标准所涉的必要专利应当为实施该项标准必不可少的专利。综合以上定义与学者观点所言，如实施一项标准或生产符合该标准的产品必须使用或必然侵犯某项专利，或认可此专利于标准之必要性。
技术上的唯一性和不可替代性，将标准必要专利与普通专利区别开来。相比后者的许可建立在交易双方协商一致的基础上，是一种意思自治的民事合同，标准必要专利的许可则染上了更多“不平等”的色彩。其持有人既拥有专利法赋予的权利，又因标准推广实施而获得技术锁定优势，在交易中占据绝对的主动地位，极有可能出于追求利益的目的，设定严格的许可条件，造成排除竞争的不利后果。为防范标准必要专利许可中负面情形的出现，以公平、合理、无歧视（fair,reasonable and non-discriminatory，以下简称FRAND）承诺为核心的知识产权政策逐渐演变成平衡专利持有人、实施者与社会公共利益的重要工具。
具言之，拟议或制定标准期间，ETSI要求标准必要专利持有人在披露专利信息时以书面形式承诺，将按照FRAND条款授予许可，该承诺及许可均不可撤销。IEEE的规定更为细致，标准必要专利持有人应在全球范围内，以无偿的方式或者在合理的费率及其他合理且无歧视的条款下，向不受数量限制的实施者提供授权许可。我国同样为标准必要专利持有人预留了选择的空间，依照《管理规定》第9条，国家标准所涉专利的权利人或专利申请人应作出专利实施许可声明，即在FRAND基础上，采取免费许可或者收费许可的方式向任何组织或者个人进行专利实施许可。
尽管有关FRAND的定义尚未统一，但在标准必要专利许可的发展过程中，人们逐渐对FRAND达成了一些共识。业内普遍认为FRAND承诺中的“无歧视”原则是指标准必要专利持有人应该与处于类似条件下的实施者达成相同的许可条款。也就是说，“情况类似的”被许可人应当获得相同的许可条款，但许可条款无需对所有人相同。比较而言，如何理解“公平”及“合理”的争议更大，因为这直接影响了标准必要专利持有人与实施者之间的利益平衡。通常来说，标准必要专利的许可条款和许可费率必须充分和公平地回报标准必要专利持有人的创新成本。换言之，许可条款应当充分反映标准必要专利的技术价值，而不包括从标准化带来的市场优势地位中获得的价值。
（二）FRAND 许可费率的确定
诚然，FRAND原则为标准必要专利许可的参与各方设立了一般行为准则，但仅凭其原则性指导，显然无法让标准必要专利持有人和潜在的实施者直接就许可费率和许可条件达成一致，仍需要进行具体谈判。实际上，这也是国际标准化组织（ISO）、国际电信联盟（ITU）、国际电工委员会（IEC）等的刻意为之——有关专利的细节性安排（例如许可、使用费）或因个案而异，留待参与各方视情况决定。
FRAND原则的模糊表述与标准制定组织的回避策略，造成了大量标准必要专利许可纠纷涌入司法实践。全球法院在审理案件的过程中，开展了一系列关于确定FRAND许可费率的有益尝试。目前，主流的计算方法包括自下而上法、自上而下法、可比协议法。（1）自下而上法发端于美国传统的专利侵权损害赔偿分析法，重点关注标准必要专利对产品总价值的增值贡献，以此确定FRAND承诺下的许可费率。由于该方法一般只分析单个涉案专利的增值价值，而不考虑同一标准或产品中其他标准必要专利的价值，容易造成许可费堆叠的问题，并且在大样本下缺乏可操作性。（2）自上而下法近年来被多国法院采用，作为分析标准必要专利市场价值的模型；其计算逻辑是先行预估符合FRAND的整体许可成本和为特定标准所覆盖的必要专利总数，然后再根据相关专利所占份额确定许可费率。该方法的要点在于如何通过必要性分析来确定真正的标准必要专利数量与如何就不同国家或区域的市场差异来确定不同标准的累积费率。然而，囿于法院在量化技术贡献方面的困难，仅以数量比计算得出最终单个专利价值份额的方式可能偏离专利制度激励高质量创新和标准化活动推广先进技术的目标。（3）可比协议法将专利许可费率的确定置于市场真实交易之中，以存在具有可比性的“许可协议”样本为适用前提。选择可比协议时，需要兼顾交易之间的关联性和交易情形的差异性；在具体判断许可费率时，需要对可比协议进行条件“拆解”，综合考虑许可交易的环境、许可主体、许可标的、许可范围、支付方式、许可费包含的交易内容和条件、有无禁令威胁以及许可谈判双方真实意思表示等因素，形成与假想许可的比较。对交易条件相当的不同实施者提供基本相同的许可条件，表明标准必要专利持有人良好地履行了FRAND原则。但实践中，不同许可协议所涉许可主体、许可标的、支付方式等通常存在较大差异，因此真正具有可比性的许可协议较难找到。
以现有经验和研究观之，不同计算路径的侧重点各异，很难得出孰优孰劣的答案，但其中反映出的共性内容，无论是标准必要专利持有人、实施者，抑或是法院、仲裁机构，在确定标准必要专利的许可费率时都可以参考或遵从。首先，FRAND定价体现的应为标准必要专利的内在价值（专利本身技术贡献的价值，或言超出可替代品的价值），而非纳入标准后所产生的“劫持”价值。虽然专利持有人有权从其智力成果的许可使用中得到相应的回报，但不应获取超出专利市场价值以外的利益，原因在于，标准与专利结合带来的超额价值实质上是标准的整体价值，应归属于国家或行业集体而非个人。其次，许可费率的设定不仅要考察标准必要专利的先进性与实用性，探究专利对所涉标准的贡献与对实施者及其产品的价值，而且还要兼顾市场的认可度和接受度，把握专利市场的整体情况。最后，应当充分尊重市场定价规则，保障市场主体的自由意志，引导、鼓励专利持有人与实施者在平等的基础上，以诚信的态度进行许可谈判，用FRAND原则来规制协商的全过程。
（三）WAPI 专利的许可与定价
具体到WAPI，作为一种无线安全协议，其在手机设备实施我国WLAN入网测试时无法回避，故符合通常意义上的标准必要专利之定义。但WAPI涉及的是强制性国家标准，由原国家质量监督检验检疫总局发布，不同于经标准化组织批准、自愿执行的一般技术标准，使得WAPI专利的许可与定价问题显得较为特殊。
从WAPI产业联盟的官网获知，WAPI是我国第一个对所涉专利如何处置作出公开声明的国家标准。标准制定过程中，相关专利权人遵照FRAND原则和国内相关法律法规，进行了符合国际规则的声明，即“专利权人愿意同全球范围内的任何申请人，在公平、合理、无歧视的条款下，就有关专利的授权许可使用进行协商”；并于2004年承诺，每件产品仅象征性地收取1元人民币的专利费，专利授权采取“一站式”办理，以保证有关使用者可无障碍获得许可，严格杜绝滥用知识产权和重复收费等问题产生。
然而，有报道表明，WAPI技术的收费标准至2006年底尚未确定。在2008年的一次采访中，WAPI产业联盟秘书长正式对专利授权问题作出了回应，表示将“本着‘公平无歧视地共同发展，简单低成本’的原则进行推广……仅象征性地一次性收取人民币1元的专利费（按最终终端数量计）”。随着《移动用户终端无线局域网技术指标和测试方法（YDC 079-2009）》发布，WAPI于2009年后得以作为一项事实上的强制性技术标准实施。可2012年的一则消息却引发了对WAPI许可费用实际收取情况的疑问——据手机中国联盟的秘书长称，“应该没有多少手机厂商去交专利使用费”；算上我国数千万的手机产量，即使人民币1元/台的定价也能够带来十分可观的收益。
在调研WAPI标准核心专利持有人西电捷通的过程中，其负责人称曾与上百家公司按照每件产品人民币1元的价格签订《技术转让（专利实施许可）合同》。遗憾的是，笔者多次索要相关资料，仍未能获取。经查询国家知识产权局数据库，以西电捷通持有的WAPI标准必要专利之一，第02139508.X号“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”专利为例，已备案的许可合同共有16份，许可期限最早从2016年7月开始，被许可人多为小微企业，华为、vivo、OPPO、小米以及苹果等知名国内外手机厂商均不在被许可人之列。并且，许可合同备案信息显示，被许可人不仅有MT厂商，也包括AP和AS方的厂商。另外，西电捷通2019年的实际营业收入不足人民币1690万元，2020年约人民币2680万元，与我国超3亿台的智能手机年度市场出货量相差甚远。由此观之，WAPI专利的许可与定价情况究竟如何、实际支付情况又如何，恐怕需要打上一个很大的问号。
（四）与Wi-Fi 的比较
Wi-Fi是基于IEEE 802.11标准的无线局域网技术。作为最主要的无线局域网通信标准，IEEE 802.11包括一套完整的无线局域网协议。例如，物理层和MAC层接入标准、组网标准、信息安全标准、应用优化标准以及网络测试与管理标准等。1990年，IEEE 802标准化委员会成立了IEEE 802.11无线局域网标准工作组，并于1999年发布IEEE 802.11a。同年，致力于在全球范围内推广IEEE 802.11标准兼容认证和商业应用的Wi-Fi联盟成立。2000年，IEEE 802.11b发布，Wi-Fi联盟也开始推出Wi-Fi认证项目。为保证无线局域网的通信安全，IEEE 802.11标准下的安全协议在多年间持续演进。最初，IEEE 802.11b采用了WEP（Wireless Equivalent Privacy）子协议，对无线局域网通信的加密和控制作出具体规定。但由于该技术容易被非法用户侵入，Wi-Fi联盟于2002年10月宣布了过渡性验证和加密协议WPA（Wi-Fi Protected Access），后又在2004年6月推出了选取新加密方式WPA2的IEEE 802.11i，以不断提升和改进技术的安全性。
与IEEE 802.11i相似，WAPI技术的研发初衷，也是为了解决IEEE 802.11标准中WEP技术的安全漏洞。事实上，这两种安全机制曾在ISO展开竞争，WAPI技术最终落败。对比来看，Wi-Fi框架下的IEEE 802.11i技术采用“单向加密认证”的安全认证方法。日常使用中，Wi-Fi网络（IEEE 802.11i标准）下的电脑、手机等无线终端无需安装证书，确认访问者的身份合法后，便可连接无线局域网。该验证过程通常以输入密码的方式完成。而基于“双向加密认证”的WAPI技术则对联网提出了更高的要求。在实际使用WAPI技术时，用户除在终端设备安装安全证书的基础上，还需确保网络接入端的设备（比如路由器等）也必须安装安全证书，只有当双方的安全证书都获得验证匹配时，才能够接入网络。
相较WAPI，Wi-Fi技术因其网络覆盖范围较广、传输速度较快、安装程序较为简单等优势，很快在全球范围内得到广泛应用。如今，大多数家庭以及公共设施都配备有Wi-Fi，方便人们随时随地上网。据统计，2021年全球Wi-Fi芯片市场规模超过200亿美元。截至2021年底，有超过160亿台Wi-Fi设备在使用中，年出货量逾40亿台，Wi-Fi联盟的成员企业达912家。预计到2025年，Wi-Fi的经济价值或将超过5万亿美元。
如此庞大的市场应用，自然会催生与Wi-Fi有关的标准必要专利诉讼。以“美国微软诉摩托罗拉（MicrosoftMotorola）案”和“再创新（In re Innovatio）案”为例：在MicrosoftMotorola案中，Robart法官认定微软公司的Xbox游戏机使用了摩托罗拉公司关涉Wi-Fi的11项标准必要专利。考虑到摩托罗拉公司的专利对标准的价值较小，符合FRAND的许可费应为每台3.471美分（约合人民币0.24元），与摩托罗拉公司的诉求（Xbox游戏机售价的2.25%，即4.5美元/台）相距甚远；在In re Innovatio案中，Innovatio公司持有的19项Wi-Fi标准必要专利具有中等到中高等的重要性。受理法院根据Wi-Fi芯片的价格和利润率、Innovatio公司标准必要专利的重要性和数量占比等因素，自上而下计算出对于每台设备，IEEE 802.11技术的累积许可费为1.8美元。对于该案中的许可人，全部涉案IEEE 802.11专利的许可费为9.56美分/台（约合人民币0.67元/台），分摊至每件IEEE 802.11专利的许可费仅0.5美分/台（约合人民币0.035元/台）。然而，据西电捷通诉索尼案的公开信息，西电捷通对第02139508.X号WAPI标准必要专利的许可费为人民币1元/台。即使不考虑使用率低、市场接受程度极为有限等实际情况，西电捷通针对WAPI技术收取的许可费也远远高于Wi-Fi相关标准必要专利的收费标准。
四、市场竞争与强制性国家标准
（一）WAPI 的市场力量
诚如最高人民法院知识产权审判庭法官朱理所言，标准必要专利的法律问题，涉及到专利法、合同法和反垄断法的交错。上述对WAPI的讨论主要集中于技术应用和许可定价，以下将目光投向市场竞争，综合考虑“标准的强制性与否”和“标准之间的竞争”等因素，对WAPI的市场力量展开分析。一方面，标准必要专利持有人的市场力量通常不会受到自愿性标准的影响，但会因强制性标准而得到显著增强；另一方面，市场上可能同时存在多种相互竞争的标准，某项标准市场份额或应用程度的高低，具有替代性的其他技术方案是否容易获得，都会直接影响该标准所包含必要专利的市场力量。
具体来说，从标准的强制性与否角度看，WAPI技术自2003年被列为国家标准后，虽历经“无限期推迟”风波，但很快便得到事实上的强制实施，成为国内无线设备的标准配置，并且有关部委陆续发布通知，鼓励用财政性资金优先采购支持WAPI技术的无线局域网产品，甚至通过部际联席会议制度，来大力促进WAPI技术在大型公共电信基础网络和国有大型企业中应用。以上种种，皆表明WAPI长期受益于行政力量的加持。
从标准之间的竞争角度看，在以手机通信为代表的日常情境中，用户连接无线局域网的需求基本由Wi-Fi框架下的IEEE 802.11i标准满足，WAPI的加密功能鲜少真正开通并使用。据国内手机企业介绍，智能手机之所以支持WAPI，主要是为完成产品进入我国市场的入网认证等强制要求，相关企业并未获知WAPI技术的实际应用场景。信息通信领域的技术标准大多具有网络外部性的特征，其对用户的价值深受采用该标准的其他用户数量影响。换言之，如果一项标准想要发挥更大力量，就必须在市场应用中得到更多用户的接受与支持。可惜在WAPI发展的早期，拥有核心专利的西电捷通不仅未能制定明确且合理的专利收费制度，而且还向前来寻求合作的芯片厂商开出苛刻条件，并且，相关加密算法没有公开，技术开放共享无法实现。再加上受到与Wi-Fi竞争的外部压力，该项技术错失了获得国内外厂商信任和支持、建立健全产业链、乃至大规模市场化的良机。此后，虽然WAPI放弃了不开放和不兼容策略，通过政府采购、研发和产业化项目的财政支持、禁止只具有Wi-Fi功能的手机入网等方式，做到了在国内市场上与Wi-Fi兼容共存。但由于其使用要求较高，普通消费者很难自主完成安装证书的操作；产品支持有限，WAPI加密功能的日常应用情景鲜为人知；技术演进长期“静默”，自2003年颁布第一版标准、2006年修订后，基本处于发展的停滞状态；相比Wi-Fi在商用化和全球化上都劣势明显，至今仍没有做到大范围的应用与推广。
进一步说，WAPI很少为一般用户所使用的原因有三：第一，专用设备不易找到。作为三元对等安全架构，WAPI技术需要MT、AP和AS三种设备相互配合才能实施，但普通手机用户在日常使用中较难寻得支持WAPI功能的AP和AS设备。例如，在知名电商京东平台上搜索“WAPI”得到的相关产品屈指可数，远远少于“Wi-Fi”的搜索结果。第二，连接存在技术难度。WAPI技术的使用，需要在手机端同时安装由AS颁发的根证书和终端证书，由于AS设备缺失，直接导致手机用户获取证书受限。即使能够从AS处拿到证书，用户在手机上安装时仍需进行一系列复杂操作。据悉，WAPI证书安装甚至还有一些特殊要求。例如，部分品牌的手机必须将根证书和终端证书文件均存储于手机存储路径的根目录下才能进行安装，或者需要借助于另一台与AS连接的电脑转存和传输证书等。抛开便捷与否不论，如此严苛的条件，大大降低了不具备专业知识的普通手机用户成功安装证书的可能性，WAPI技术的实际使用也便无从谈起。第三，市场选择和用户习惯使然。在当前无线局域网的加密/鉴权技术中，IEEE 802.11i架构下WPA2/WPA3的应用较为广泛。不论从市场抑或用户角度，WAPI技术都并非主流。这一点也得到了西电捷通负责人的自认和中国信息通信研究院专家的确认。
值得一提的是，根据西电捷通负责人的说法，WAPI专利技术通过内置于所有WLAN芯片，就已经做到了无线接入领域内的普遍应用；好比安全带安装于每辆汽车，便理应视作在行业内被普遍应用。据此，其实际利用关涉到三个层面的问题：第一层面，技术提供了安全带的知识。第二层面，才开始与产品相关，即有关厂商是否提供物件（技术转换的成果）并安装安全带或者安装安全带的接口。第三层面，还要看外部环境是否有要求（如对驾驶员、副驾驶或全车人佩戴安全带的要求），以及该外部政策是促进或是降低了使用。实际上，西电捷通只是做了第一层面的事情，第二层面看似有关厂商没有提供相应的物件及安装接口，但实则反映出消费者并无使用WAPI的诉求，也意味着市场并未选择WAPI技术。这种选择，可能与技术的安全性能高低无关。因为除安全性之外，技术本身的便利性也是日常生活中的重要考虑因素，否则的话，从安全性衡量，人们为什么不始终穿着铠甲在街上行走呢？
如何能摆脱象征性应用而走向实质性应用，可谓桎梏WAPI今后发展的难题。本文为此设计了两套方案：其一，特殊场景推广应用。立足国内统一大市场、夯实国内大循环，依靠政府信赖，先在高铁、海关、公安、消防等场景下使WAPI技术得到应用，产生正向的外部效应后，粘连更多用户，吸引更多厂商，再逐步推广铺开。其二，形成全球标准组织。加强国际合作、畅通国内国际双循环，邀请更多海外企业加入WAPI产业联盟，坚持开放发展，共享市场机遇，以“开门迎客”的大国姿态回应美国“小院高墙”策略。然而，这些构思均遭到相关负责人的否定。一方面，相关负责人表示，“行业应用应该做，但不应该由发明技术的去推”。对比2008年接受采访时所称“WAPI工作的着眼点在加强国内产业化方面……需要快速推进产业化进程，积累产业厚度”，显然在想法上发生了很大的转变。另一方面，相关负责人还认为，“打造技术标准组织，需要有技术公信力，我国虽为使用技术的大国，但在尊重技术、保护创新方面仍然需要继续努力；倘若人们愿意为知识产权支付对价，政府继续加强支持公平的技术贸易规则，实践中专利侵权情形进一步减少，我国才有建立全球标准组织的可能性”。不可否认，WAPI的成长之路布满荆棘，一度面临严峻乃至恶劣的外部环境，但在其基础架构TePA及相关技术陆续成为国际标准、我国全面开启知识产权强国建设新征程的大好形势下，相关负责人对破局WAPI应用困境之法避重就轻、语焉不详的答复背后，或是一种对技术本身的不自信。事实上，尽管基于前文WAPI产业联盟的报告，举例北京大兴国际机场的WAPI无线网络已投入使用，但据调研，未能在该机场内检测到WAPI信号。此外，天安门、首都图书馆、地铁安检等WAPI产业联盟官网声称的WAPI布设地点也均无信号。WAPI的实际使用程度之低，的确很难让人对其未来的推广前景抱有期待。
可以说，在过去的近20年里，WAPI所呈现的市场力量绝大部分来源于标准的强制性。中国信息通信研究院的专家在接受调研时也表示，行政措施对这项技术的存在发挥重要作用。鉴于此，西电捷通宣称人民币1元1台（按最终终端数量计）的定价，更像是一种行政手段维护下的非市场化收费标准。随着智能手机功能不断强大、产品构成日益复杂，预计一台手机上可能涉及数以万计、甚至十万计的专利。强制性国家标准以公权力为专利持有人背书，或将扰乱技术实施的合理价格，造成过高的许可费用堆叠，损害产品的市场竞争力，给企业和消费者带来不必要的成本负担。
（二）强制性国家标准的性质与意义
根据我国《标准化法》第2条，标准是某一领域需要统一的技术要求。那么，这种技术要求是否属于社会规则体系下的一种法律规范？虽然按照授权根据、制定程序、外在形式等判断标准，很难认为技术标准具备法律规范的外观，也不直接对人的行为模式和法律后果作出规定。但是，从是否对人有拘束力的实质角度来看，技术标准设定了具体的量化指标、工艺流程和技术目标等，通过一系列确保实施的行政手段，客观上对私人施加了义务，从而产生外部法律效果。易言之，“标准本身具有严肃的法规性和统一性。标准是各项经济技术活动中有关方面共同遵守的准则和依据”。
在我国的标准分类中，强制性国家标准因其必须执行的特性，又区别于其他标准。事实上，这与WTO/TBT对标准自愿实施的定义存在不协调之处，而更接近技术法规的内涵，即“强制执行的规定产品特性或其有关加工和生产方法，包括适用的管理规定的文件”。因此，尽管我国有关技术法规的条文已废止，但在加入WTO的过程中，实际对强制性标准进行了等同WTO/TBT下技术法规的处理，并获得国际范围内的认同。为更好地理解我国强制性标准的性质，建议参考《进出口商品检验法》第7条。其表述“国家技术规范的强制性要求”，能够在内容上与WTO/TBT的技术法规、我国《标准化法》的强制性标准对应。也就是说，强制性标准的本质是一种强制性技术规范。综合考量制定、发布主体和效力来源，可以将其进一步定性为我国法律法规体系中的“其他规范性文件”。
在我国，强制性标准的设立有特定的历史背景。新中国成立初期，受制于落后的社会生产力水平和西方国家的经济技术封锁，前苏联的标准化模式成为帮助我国快速恢复和发展国民经济的良方。党的十一届三中全会召开后，随着改革开放的深入和市场经济体制的完善，我国逐步调整了标准化体制的结构模式，从单一强制性体制转变为强制性标准与推荐性标准并存的二元结构，并对“有计划的商品经济”模式开展改革以加快“复关”和“入世”进程，与国际接轨。2017年《标准化法》的修订进一步精简了强制性标准，行业标准和地方标准一律列入推荐性标准，强制性标准仅限于国家标准，且必须涉及人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全等领域。这表明，强制性国家标准的发展是符合且顺应我国经济社会建设需要的。时至今日，其意义在于，为人民的生命健康和财产安全构建统一底线提供基本保障。
正因如此，以科学、技术知识和客观经验为基础制定的强制性标准，应包含“最基本”的约束性技术指标。这既要求技术指标值比较“基本”，不能超过现阶段社会科技最基本的水平；也要求技术指标范围“最基本”，不能涵盖《标准化法》限定以外的其他要求。某种意义上，强制性标准类似于“负面清单”，规定了经济社会运行中不可逾越的界限和不被允许的行为。与此同时，强制性标准的客观技术属性，又对其权威性、科学性和适用性提出了更高的要求。技术快速发展，强制性标准也需要及时更新，方能有效发挥维护公共秩序和保障公共利益的作用。
（三）“强制性标准必要专利”引发的问题与思考
标准必要专利的形成，通常涉及多方面的利益。尽管标准与专利的属性及价值理念追求等存在冲突，甚至相互对立，但随着人类步入知识经济时代，专利与标准的融合已是十分普遍，二者互为表里、相辅相成。这一客观事实的背后，是公共利益与个人利益在对抗间所达成的微妙平衡。一方面，技术竞争市场规则下的标准筛选机制，部分消弭了标准网络效应给专利权人带来的优势地位，一定程度上构成对权利滥用的限制；倘若怠于技术革新或索取过高的专利许可费用，相关标准或将面临被产业界弃用的结果。另一方面，标准必要专利披露制度、专利权人FRAND许可承诺制度以及反垄断机制，也较为有效地发挥了化解标准必要专利持有人与实施者间利益冲突的作用。然而，“强制性标准必要专利”的出现，导致标准与专利原本的彼此牵制被打破，矛盾的复杂性加剧，上升至国家行政权力与市场主体权利如何协调的层面，直接关系到营商环境的塑造。
参照国务院2019年颁布的《优化营商环境条例》，“营商环境”作为具有法律约束力的概念，与企业等市场主体进行市场经济活动的全过程各环节都息息相关。在大力倡导优化营商环境的氛围下，必须对市场体系的公平性予以重点关注。因为公平有序的市场环境是经济发展的基础，而优化营商环境的法律法规为行政机关确立了相关保障职责。其中，标准的公平性是检验市场体系公平与否的关键要素之一——标准体系是否符合WTO/TBT中的原则（例如国民待遇原则、透明度原则等）和规则？是否实行透明的检测认证和监管？强制性标准是我国标准体系中的重要组成，自然也应受此约束。但如果考察WAPI技术的收费和标准的实施，便会发现其中的问题：其一，WAPI产业联盟成员存在免费使用WAPI专利的可能性；其二，有关强制性检测仅针对进入国内市场的手机等设备，而不适用于出口产品。这些都人为制造了成本的差异，导致企业面临不同的市场竞争条件，显然违反了“政府及其有关部门在……标准制定……等方面，应当依法平等对待各类市场主体，不得制定或者实施歧视性政策措施”的要求；其三，采用WAPI机制的强制性国家标准因2004年中美贸易谈判而无限期推迟，至今仍未有政府文件明确何时恢复，可自2009年以后，却在手机入网许可中得到事实上的强制实施，成为市场准入的隐性条件。市场主体依法享有经营自主权。且不论“国家持续放宽市场准入”的政策导向，单从法治保障的角度说，市场准入条件的设置必须以法律、法规或者国务院决定和命令为依据，涉及市场主体权利义务的行政规范性文件还应当进行合法性审查，监管规则和标准体系也需要公开透明，从而增强制度约束和稳定市场预期。质言之，相较于对市场主体间的公平竞争构成挑战，强制实施WAPI标准的合法性依据缺乏是更为严重的问题。
102 《优化营商环境条例》第20条。
那WAPI这一事实上的强制性标准是如何形成的？标准诞生有两条不同的依赖路径：市场和政府。在传统的工业领域，由技术到标准，产品需要经过市场的检验；但在高新技术领域，标准制定在先，产品的市场化在后。因此，WAPI就在进入市场前，以维护网络安全和保护国内产业为名，得到了政府的支持，被确立为国家标准。但实践证明，WAPI技术的市场竞争力不够强，尽管受到公权力的大力支持，但发展近20年也未能获取来源于标准强制性以外的市场力量，而无处可用的情状也导致其所宣称的“安全性”无以体现。与此同时，必须指出的是，由于实施WAPI标准不可避免地会使用有关专利，厂商只能支付对价来从权利人处获得许可。此举埋下了权利滥用的隐患，专利持有人可能搭强制性标准的便车抬高许可定价，攫取不公平的超额利润。对厂商来说，为通过强制性检测，在产品上配备WAPI功能，势必会导致生产成本上升，但WAPI的实际应用对专用设备要求较高，需MT、AP和AS等软硬件相互配合与支撑，其使用难度又阻碍了WAPI应用的普及化，厂商无法从中获利。此外，生产成本的增长，也会通过产品价值链传递，加重消费者负担。可以说，WAPI的强制实施抹平了用户对无线网络安全性的需求差别，消费者的选择权遭到剥夺。事实上，安全性的代价既在于价格方面，也在于复杂的加密技术对网络接入速度和便捷性的影响。本文认同，政府可以单独规定重要部门的保密通信要求和措施，但不应当替广大用户来作决定，毕竟消费者的安全偏好或存在较大的异质性。
WAPI技术的局限性和行政力量的过度干预，在专利持有人、实施者与社会公共利益之间引发了一系列问题，对市场竞争起到一定的负面作用。深究原因，在于其设立未能遵循“强制性标准必要专利”的基本原则：一方面，强制性标准具有公共品属性，是经济社会运行的技术底线要求。从产业的视角看，技术选择正确的强制性标准能够发挥良好而积极的作用，帮助形成产业秩序，集成技术优势，推动技术革新，引导产业发展；反之，错误的技术选择或将损害强制性标准的公益性，导致网络外部性的生成，造成技术锁定效应，最终沦为权利人谋取扩大化垄断利益的工具。因此，制定并采用适当的强制性标准对国家的经济社会发展意义重大。2020年1月，国家市场监督管理总局批准发布了第一部针对强制性国家标准管理的部门规章《强制性国家标准管理办法》（以下简称《管理办法》）。这既是为了贯彻落实2017年修订的《标准化法》，也是出于完善标准化管理的制度体系、实现与国际接轨的需要。其第51条就强制性标准涉及专利时如何处置的问题作出了答复，即“……按照国家标准涉及专利的有关管理规定执行”。这便指向了由国家标准化管理委员会、国家知识产权局于2013年颁布的《管理规定》，第四章不仅对强制性国家标准不涉及专利的一般情形予以确认，而且对“确有必要涉及专利”的特殊情形进行了规定。如何理解“确有必要”？综合考虑《标准化法》《管理办法》《管理规定》的条文，或可认为，唯有某项专利技术对保障经济社会运行必不可少，在维护人身健康、生命财产安全、国家安全和生态环境安全上扮演着举足轻重的角色，方可纳入强制性国家标准，成为“强制性标准必要专利”。
另一方面，强制性标准的实施受到国家强制力保障，故其科学性、规范性和时效性必须得到保证。《标准化法》提出，要建立强制性标准实施情况统计分析报告制度；不适应经济社会发展需要和技术进步的标准，应当及时修订或者废止。《管理办法》对统计分析报告的涵盖内容予以细化，应当包括该标准的“实施情况总体评估以及具体实施效果、存在的问题、改进建议等”。事实上，我国强制性标准长期存在交叉重复矛盾、超范围制定等问题，国务院办公厅为此专门在2016年印发了《强制性标准整合精简工作方案》，以“废止一批、转化一批、整合一批、修订一批”为工作目标，大力开展清理评估，对强制性标准进行精简整合。如此观之，“确有必要”的认定并非一成不变、一劳永逸，而是一个动态的过程，需要基于新近的科技研究成果和积累的社会实践经验，不定期开展复核，以得出适时结论。否则，获得公权力“保驾护航”的“强制性标准必要专利”，很可能会因为无须面对激烈的市场竞争，而缺少进行技术革新的动力，不思进取，甚至凭借不公平优势地位向实施者收取高额的许可费用。如果这样一项止步不前、有待完善的技术被长期强制实施，非但不利于正常市场下的技术竞争，而且背离了强制性标准作为经济社会运行底线要求的初心。一言以蔽之，公权力不仅应当在强制性标准的制定与实施中发挥主导作用，更应当持续作用于后续的监督与保障。
结 语
技术标准与专利的结合，往往会使得权利人因排除市场竞争而获得优势地位。强制性国家标准的实施依赖于公权力的介入，当这一技术标准与专利相结合时，便催生“强制性标准必要专利”，无疑将进一步扩大权利人的强势地位，加剧价格垄断形成的可能性，有破坏良好的竞争秩序之虞，可能对市场主体所面临的营商环境造成负面的影响。
WAPI专利技术的强制性实施，面临三个层面的拷问：第一，支撑WAPI技术的专利，是否为“必要专利”？在无线局域网鉴别基础结构WAI身份鉴别中，PSK和CERT两种模式是否都存在“必要专利”？而且，哪些专利是“必要的”？这方面，需要国家知识产权管理部门结合相关产业部门建立一个审查机制，对此进行甄别。第二，作为与Wi-Fi框架下IEEE 802.11i同类的WAPI技术，在推出之初国家予以政策性支持，尚能够理解，而且调研中的国内企业也有同感，但经过市场选择及淘汰之后，为何依然纳入国家强制性标准？事实上，近20年来，WAPI技术迭代及市场表现平平，甚至没有实际的应用场景，到底是自身技术及市场开拓问题，还是行政力量支撑所导致的巨婴现象，尚需要进一步的研究。但是，无论如何，公权力持续地为WAPI背书是不明智的，不仅影响了自身的形象，也对营商环境造成了不良的影响。更何况，企业的竞争力要靠企业自身持续地造血，而不应仅靠国家变相地“输血”。第三，退一步讲，即便有了公权力的背书，WAPI也不能将公权力放在火上烤，因为市场广泛实施的可比技术（IEEE 802.11标准必要专利）许可费率（人民币0.022～0.035元/台）明显低于WAPI所主张的费率（人民币1元/台）。那么，WAPI专利持有人能够在行政力量的背书下，向实施者主张如此高额的许可费率吗？还是说，我们应该将属于市场机制决策的，还归市场，国家竞争力更多的表现是构建一个开放的、自由竞争的营商环境？本文以为，统一大市场的构建，就是透过市场机制大浪淘沙，将标准技术中不必要的专利排除在标准必要专利之外，同时将不适应市场发展的技术标准排除市场之外，更不能纳入国家强制性标准。
事实上，在通信领域，我国已经涌现出一批颇具竞争力的科技企业，通过持续的创新投入和知识产权保护，在5G、Wi-Fi 7、H.266等国际标准中占据一席之地。如此看来，当下应该尽快解除手机入网等测试的WAPI强制项目，去除WAPI标准的强制性认证，让技术竞争回归市场——唯有技术市场化发展，方能持续激励创新，真正打造我国产业的核心竞争力。
