勘察单位劳务外包合规性研究

■ 浙江六和（温州）律师事务所 李雪品

劳务外包合规管理是勘察单位开展项目的重要一环，忽视劳务外包环节的合规性问题，不仅可能会影响到企业的用工、生产规范化管理，从而影响企业的经济效益，还有可能给企业带来行政处罚以及各种民事法律责任等法律后果，造成企业重大经济损失，影响企业声誉。为解决目前多数勘察单位在施工生产活动中面临的“临时用工及劳务外包”困境，采取合法、合规的劳务外包模式，建立具体、有序的用工管理体系，在企业的实务操作和合规治理过程中显得尤为重要。

本文从劳务外包模式的概述以及不同劳务外包模式的合规性问题研究层面入手，分析勘察单位在实行劳务外包过程中遇到的实务问题以及应当注意的法律风险，同时，总结当前行业内普遍存在的不同劳务外包模式特点和其合法有效的条件，与大家共同探究新形势下勘察单位劳务外包可行性方案和相关法律意见。

劳务外包模式概述

以某国有工程勘察分院为例，该院自有钻机20余台，业务开展过程中存在“临聘人员”近百人，其中大部分人员在该院长期从事外业工作，并签订了《劳动合同》或《劳务分包合同》。2020年，该院发放“临聘人员”工资及支付费用约800万元，超出该院整体薪酬比例10%。该院在主板上市过程中，中介机构发现上述“临聘人员”存在不合规情形，要求进行整改。

值得我们思考的是，此类国有企业在项目工程中采取不同劳务外包模式将可能面临哪些现实性问题和法律风险？在当前深化建筑业放管服改革的背景下，如何在合法合规进行勘察劳务外包的前提下，解决企业用工成本问题，并找到新形势下劳务外包模式的破解之道？以上问题即为本文所应。

劳务外包模式种类

作为劳动密集型行业的典型代表，勘察单位在实践中形成了多种形式的劳务外包模式，其中目前行业内普遍存在以下三种形式。

一是采取劳务分包方式。由具有专业甲级或综合资质的勘察单位承接，或由（钻探）劳务公司承接。但此种方式存在两大问题：前者分包价格普遍大幅度高于总包单位的市场价，分包成本巨大；后者劳务公司不具备勘察及探测的劳务资质，仅具备钻探业务能力，即营业执照中包含该业务范围，根据《工程勘察资质标准》规定，这类劳务公司因不具备行业资质，将导致分包行为无效。

二是与“临聘人员”建立劳务关系或进行劳务派遣。此类用工形式更为灵活，在一定程度上便于企业直接管理员工，同时有效节省用工企业的劳动力成本，在行业内应用较为普遍，但由于劳务派遣中的法律关系存在一定的特殊性和复杂性，容易造成极大的政策风险，引发合规风险。

三是以承包方式签订《承揽合同》进行外包作业。

不同劳务外包模式的对比分析

交付标的层面：从交付标的看，劳务关系中交付标的为提供劳务行为，即工人的体力劳动；承揽合同关系中交付标的为工作成果，就勘察活动而言，可能是机械操作、材料加工等；劳务分包合同关系中交付标的则为具体工程项目。

支付报酬（对价）条件层面：从支付对价看，劳务关系中给付的是劳务报酬，一般按照计件或计时进行计算，不以形成的劳动成果作为支付依据；承揽合同关系与分包合同关系中给付标的均为工作成果，一般按照工作成果阶段性进行付费，且在未形成阶段性工程成果的情况下，支付义务方有权拒付对价，依法或依约享有抗辩权。

风险承担主体层面：从风险承担来看，劳务关系中质量安全风险在没有特殊约定的情况下由雇主承担；承揽合同关系与分包合同关系中质量安全风险承揽人或分包单位依法仍要承担相应责任。

管理模式层面：劳务关系中雇主对劳务人员有管理的权利；承揽合同关系与分包合同关系中，定作人、发包人对承揽人、分包单位一般只有监督的权利。

劳务分包合同与承揽合同的区分：劳务分包合同关系属于特殊的承揽合同关系，主要以合同标的成果、是否需要资质等予以区分。

不同劳务外包模式的合规性问题研究

劳务分包模式的合规性简析

劳务分包的概念

首先，需要明确何谓“劳务分包”。《建筑法》《民法典》等法律、法规目前暂未就勘察领域的劳务分包给出明确定义，而根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定可知，劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

劳务分包合法有效的条件及法律依据

其一，分包程序上应当符合法律规定。按照《招标投标法》规定必须进行招标的项目，应当进行招标，如若劳务作业必须进行招标而未招标或者中标无效的，最终将导致劳务分包合同无效。

其二，分包对象应当具备承揽劳务工程的资质且依法取得相应的资质证书。根据《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”针对勘察单位业务经营范围包含钻探劳务的劳务公司仍应当要求其已取得相应资质证书，否则属于《施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第（二）项规定的违法分包情形。值得注意的是，为深化建筑业放管服改革，住房和城乡建设部于2020年颁布了《建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》，其中原工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质，现分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质，将工程勘察劳务资质并入到工程勘察专业资质勘探测试一类中。因此，勘察单位在确定劳务分包对象时，应当根据改革方案实施的情况，要求劳务分包单位具有工程勘察劳务资质或勘探测试专业资质，否则劳务分包合同将被认定为无效合同。

其三，分包的内容应当仅为劳务作业。根据2001年原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》可知，劳务作业范围包括木工、砌工、抹灰、油漆等13种作业类别。劳务分包合同的主要内容指向的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。在司法实践中，往往存在诸多虽名为劳务分包合同，但实为工程项目分包合同的情形，从而影响劳务分包合同的法律效力。

改革后的工程勘察资质体系

除上述条件外，法律上还明令禁止非法转包、违法分包的情形。其中，“非法转包”是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。我国《民法典》《建筑法》以及《建设工程质量管理条例》均明确禁止非法转包行为。此外，依据《建筑法》第二十九条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。若勘察单位作为分包单位承揽勘察业务，依法禁止将勘察业务再进行分包。因此在实践中，勘察单位在进行劳务分包前，应当依据劳务分包内容，先行自查分包项目是否属于法律意义上的劳务分包，从而避免违法分包、非法转包的情形。

违法分包的法律后果

行政法律责任。若勘察单位在开展劳务分包工作过程中，出现违反上述条件以及法定禁止的情形，将会面临责令改正、停业整顿，没收违法所得并缴纳罚款，降低资质等形式的行政处罚，情节严重的甚至会被吊销资质证书。

民事法律责任。勘察单位与分包单位所签订的劳务分包合同，将因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效合同，还应承担相应的民事法律责任。例如，依据《民法典》第七百九十三条规定，工程项目经验收合格的，勘察单位仍需要参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；《民法典》第七百九十一条规定，就分包单位完成的勘察成果，勘察单位与分包单位需要向发包人承担连带责任；《民法典》第一千一百九十三条规定，分包单位不具有相应资质，造成第三人或分包单位自身损害的，勘察单位需要承担选任过错，并承担相应责任。

劳务派遣模式的合规性简析

劳务派遣的概念

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付服务费用的一种用工形式。

劳务派遣合法有效的条件及法律依据

劳务派遣单位应当具备合法资质。根据《劳动合同法》第五十七条规定，经营劳务派遣业务，应当取得劳动行政部门的行政许可。勘察单位在选择劳务服务供应商时，应当审查供应商是否已经取得劳务派遣行政许可，甄选合格的劳务派遣单位。

劳务派遣方式仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，是一种补充形式。其中，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。根据《劳动合同法》第六十六条规定，勘察单位在确定采取劳务派遣用工方式时，应当注意适用条件，避免因工作内容不符合劳务派遣法定要求而导致合同无效。

劳务派遣用工数量存在法定限制。依据人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

用工单位应当履行相应的法定义务。依据《劳动合同法》第六十二条规定，勘察单位在用工过程中，仍应当按照相关法律规定，履行相关义务，包括执行国家劳动标准、提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。

被派遣劳动者存在执业资格要求。依据《建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。勘察单位应当要求劳务派遣单位派遣具有相应执业资格条件的工人进行施工，避免产生相关法律风险。

程序上应当相关法律规定。在实践中，勘察单位应当避免名为劳务派遣实为勘察分包的情形，应当严格按照招投标法的相关规定开展招投标流程。若确属劳务需求且通过劳务派遣方式采购的，也应当按照政府采购法及相关国有资产的管理规定的流程实施。

违反劳务派遣相关规定的法律后果

根据《劳动合同法》第九十二条第二款的规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”如勘察单位违反上述劳务派遣相关规定，极有可能对企业的上市以及股票发行埋下法律隐患。

新形势下勘察单位劳务外包的可行性方案

根据笔者个人判断，在当前建筑行业深化改革背景下，勘察劳务资质被整合取消，劳务分包可由具备勘探测试专业资质的勘察企业承揽原劳务工作内容。但需注意的是，勘察单位在采取劳务分包模式时，应当严格遵守前文所述的条件和情形，对劳务分包的流程和内容予以审查，从而避免后续产生纠纷和法律责任。

对于零星少量不定期的劳务工作，可通过与员工个人签订《劳务合同》方式予以实现。此外，一些临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，通过劳务派遣的方式作为补充形式开展。

结语

结合本文的论述研究，笔者深觉工程勘察领域的劳务外包问题是一项具有复杂性和现实性的课题。目前，我国在劳务外包制度上还缺乏比较系统完善的规范性法律文件和政策引导，同时行业企业在劳务外包实务操作过程中，可能会因控制成本或避免程序繁琐等需求而忽视相关的合法性、合规性问题。笔者希望通过本人之拙见，为此类企业提供有关劳务外包可行性方案的建议，解决其在勘察施工等生产活动中面临的诸如临时用工及劳务外包的困境，以期进一步实现用工、施工的规范化管理。