算法推荐视角下短视频平台注意义务的完善*

□文│谢惠加 何林翀

随着算法推荐技术的兴起，短视频平台不仅承担着信息存储空间网络服务提供者的角色，同时也参与到信息传播环节，根据用户喜好、视频热度等多方因素，自动化精准推荐短视频内容。这种个性化推荐不仅提高了信息的推送效率，也加剧了影视剧剪辑、搬运、切条的侵权乱象，导致短视频平台演变成影视剧侵权的重灾区。在算法推荐广泛应用的背景下，如何治理短视频平台的版权侵权，已成为各界关注的焦点。

一、算法推荐技术对短视频平台注意义务的挑战

当前，短视频平台普遍采用算法推荐技术，向用户自动推荐符合其偏好的视频内容。这一技术的应用不仅提高了信息的传播效率，也为短视频平台带来巨大流量。但与此同时，算法推荐技术的出现也引发学界关于平台责任的讨论。有学者主张技术中立，提出不应对平台课以过高的注意义务，[1]但也有学者认为平台采用的算法推荐技术属于“主动推荐”，构成“应知”，应当负有更高的信息管理义务，[2]在爱奇艺诉字节的“延禧宫略”算法推荐案中，法院甚至直接认定字节公司并非单纯的信息网络空间服务提供者，还提供了信息流推荐服务，理应承担更高的注意义务。[3]

从技术原理来看，算法推荐本质在于降低信息熵值，提高信息推送效率，但客观上确实有造成扩大侵权内容推送范围的风险。根据《互联网信息服务算法推荐管理规定》第2条规定，应用算法推荐技术，是指利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息。具体到短视频产业，基于对短视频内容的标签化识别，平台利用算法为用户提供自动化内容排序、检索过滤以及主页推荐等服务。与此同时，根据用户画像，算法自动将短视频内容与用户相匹配，为用户提供精准的自动化信息推荐服务。[4]在这个过程中，初次推荐反馈良好的内容可能被再次投入流量池，从而获取更高流量，实现了用户体验与信息传播的良性互动。但同时，算法推荐技术也会提升侵权短视频的传播效率，扩大其传播范围，导致关注侵权内容的用户不断地接收相似推送，甚至造成对原作品的实质性替代，给版权人带来严重损失。

短视频侵权内容的接连推送在损害版权人利益的同时，却在逐渐增强平台的用户黏性，为短视频平台带来巨大流量。在平台全景式参与的算法推荐生态下，短视频平台的注意义务若仍停留在被动的“通知—删除”层面，显然难以有效应对日渐突出的版权侵权。但另一方面，现行的制度规范和技术水平也无法证成和支撑平台采取严格的版权过滤义务，以阻止侵权内容上传。故此，我们需要阐明算法推荐背景下短视频平台与传统网络服务提供者提供作品行为的内在区别，据此才能设计符合短视频平台特征的版权侵权注意义务。

二、算法推荐生态下短视频平台注意义务扩张的内在逻辑

2006年我国《信息网络传播权保护条例》引入“避风港”规则时，手机上网仍处于2G时代，宽带上网网速慢，大规模的视频上传和分享面临着技术和成本的制约，[5]网络视频版权侵权呈现出平台弱参与性、用户非营利性和侵权内容非规模化等特征。引入“通知—删除”规则对协调版权保护、平台经济发展和用户表达自由间的利益平衡较有成效。而当下，我国已经步入5G时代，网速的飞跃提升与移动手机端的普及已实现数字内容产业的高度发展。[6]短视频生态呈现出平台强参与性、用户上传行为的营利性和侵权内容规模化等特征，使得传统以事后删除义务为核心的平台过错认定规则的突破成为必然趋势。

1.短视频平台地位中立性存疑：从工具人到介入者的角色转变

算法推荐时代，平台服务的被动技术通道属性进一步减弱。内容推荐所蕴含的算法设计体现了平台对短视频传播的隐性干预，其价值理念的不同将直接影响内容呈现。短视频平台逐渐从工具人的角色定位转变为内容提供的介入者。在此背景下，恪守平台地位中立的传统认知已不符合技术和产业实际。

一般认为，地位中立是信息存储空间服务提供者适用“避风港”的基本前提。2000年《欧盟电子商务指令》第14.2条规定，当用户在平台的授权或控制下行事时，则第一款关于信息存储空间服务提供者的免责条款不适用。[7]在路易威登诉谷歌案中，欧盟联邦法院进一步解释了这一条款，提出应当审查平台是否中立以确定信息存储空间服务提供者是否免责。如果其行为仅仅是技术性的、自动的和被动的，则表明其缺乏对所存储数据的知道或控制能力。[8]这一说理厘清了平台免责的内在逻辑，如果平台仅提供技术性、自动、被动的中立服务，则可以推断其缺乏对平台上内容侵权的控制能力和主观认识，也即平台只是一个对内容侵权缺乏控制能力和主观认识的“工具人”，实际操作者仍是上传内容的用户，平台没有也不能主动干预内容的呈现，平台地位的中立性决定了无法要求其负担过重的注意义务。

随着算法推荐技术的发展，短视频平台通过算法加权、话题投喂等形式，鼓励、引导视频上传，客观上已经成为短视频内容传播的介入者。一方面，平台以设立影视分区、关键词提示等方式便捷内容自动化推荐，为侵权视频传播提供更高的曝光率，介入内容传播全流程。例如，在腾讯诉西瓜视频的王者荣耀侵权案中，西瓜视频主动推荐大量《王者荣耀》游戏短视频，主动邀请知名用户成为金V认证用户，并通过招募成员的方式鼓励、引诱游戏用户大量上传《王者荣耀》游戏短视频，被认定构成间接侵权。[9]

另一方面，平台通过现金或流量补贴的形式鼓励更多用户上传短视频内容，为算法推荐储蓄内容池，存在引诱侵权的风险。据统计，2018年平台补贴占比达到MCN机构商业变现的48.8%，[10]成为MCN收入的主要来源之一。但是，这种补贴反过来也会刺激短视频搬运等侵权行为的活跃。付费视频的免费传播和主线剧情的完整剪辑，节省了观影的费用和时间，大大降低了观众的时间成本，更容易吸引观众眼球。可以说，短视频侵权的广泛存在一定程度上源于流量蕴含的经济利益。在互联网流量变现的商业模式下，平台明知算法设计会扩大侵权范围，却不做出任何防范措施，实际上就是以技术中立为名的自我优待，享受流量红利的同时却不承担相应的版权侵权防范义务，具有明显的算法偏向性。

算法设计理念的不同决定了推荐内容和推荐方式的不同。快手基于基尼系数展开推荐，对于超过一定热度的话题限流以促进平台内的传播公平，鼓励长尾内容的生长，促进平台内容多元发展；抖音基于流量池推荐，对于热度高的视频会进一步增加曝光概率，鼓励创作者制作迎合市场的作品；视频号基于社交圈进行推广、央视频以正能量主流文化为导向。[11]不同平台设计的算法各异，内容推荐导向多元迥异，得到的推荐效果也大不相同，技术中立并不是平台驶入“避风港”的万能通行证，至少在算法推荐场景中并不适用。

2.用户表达自由的对冲效应减弱：从个人非营利分享到组织化商业运营的转变

在短视频生态中，短视频发布者已逐渐从以信息分享为目的的非营利性个人用户，转向营利性的商业化组织。基于对用户个人表达自由的保护，一般并不要求平台承担主动的内容审查义务。除非其明知或者应知侵权内容的存在，否则只需在接到侵权通知后，及时删除侵权内容，即可免除赔偿责任。个人用户的表达自由在权利位阶上高于著作财产权的保护，在某种程度上已成为平台无需承担内容审查乃至过滤义务的依据之一。

然而，随着短视频经济价值的凸显和多样态发展，在上传短视频的用户中，以营利为目的的职业内容生产者和传播者所占的比重日渐增多。据统计，2020年抖音创作人数超2200万，创收超过417亿元。[12]2020年9月至2021年8月，B站UP主投稿视频播放量超过4500亿，月投稿量突破1000万，同比增长80%。[13]职业内容生产者以营利为目的发布短视频，在积累一定流量后通过广告或直播电商等形式变现。在算法推荐的加持下，这些短视频的传播精准度和有效性得到极大提高，短视频的制作和传播已经超出用户自我表达的范畴，成为“引流”和“圈粉”的重要手段。[14]在此背景下，用户内容发布所具有的表达自由属性日渐式微，而其商业营利属性却愈加明显。在短视频发布行为从个人分享转变为商业营利性质的情况下，要求平台提高注意义务，采取有效措施以减少侵权内容的传播并不会增大损害公众表达自由的风险。

需要指出的是，笔者并非认为商业性用户上传的短视频可以被平台任意加以删除、屏蔽。随着电商经济的发展，商业用户的经济利益愈发受到重视，“通知—删除”规则下，权利人似乎只要发送合格通知就可任意下架店铺商品，尤其在购物节等关键性时间节点，给商家带来无可估量的损失，饱受诟病。[15]但是，与电商平台内店铺面临的不利处境不同，短视频的分发推广主要依托平台的算法推荐机制，其对上架节点的依赖性远不如电商平台。即使一个视频在审核中被误删，经恢复后，完全可以由平台重新投入算法推荐机制中，并以增加曝光量的方式予以利益补偿。在这一过程中，仅仅增加了用户内容上传的时间成本，并不会对视频发布者的经济利益造成过度伤害。

3.平台过滤侵权内容的效率提升：从人工逐一审查到技术集中过滤

“法律不强人所难”，“技术不能”是避风港原则存在的重要法理基础。[16]面对平台内海量的信息，在平台技术能力有限的前提下，要求平台对信息进行逐一审查显然会增加企业的审核负担，不利于平台经济发展，有悖利益平衡的立法宗旨。但是信息技术的发展不仅为数字内容的分发、推荐提供更精准的服务，也为平台过滤侵权内容提供了更强大的技术支持，“技术不能”的现实基础已经发生改变。

一方面，平台的机器审查技术迭代创新，审查能力显著提高，过滤难度相对下降。权利人采用自动化技术发送侵权删除通知，给平台内容审核带来巨大压力。在此背景下，平台开始利用诸如内容元数据索引、哈希算法识别、音频视频指纹识别等审查技术，[17]以阻止侵权内容的上传。就此，采取算法推荐技术的短视频平台完全有能力在内容识别阶段进行关键词屏蔽，过滤部分明显侵权的内容。《扫黑风暴》诉前禁令案中，抖音也认可了这一技术的实现可能性。[18]可见，让短视频平台在内容推荐中承担一定的版权过滤义务，是为各方所认可的。司法实践中，如果平台具有关键词屏蔽的技术能力或人工审核的机制而仍存在侵权内容的，法院也倾向于认定平台未尽到合理的注意义务，具有主观上的过错，构成帮助侵权。[19]可以说，随着技术的发展，平台进行主动审查的能力越来越强，相应地，其所负担的注意义务也应得到适当提高。

另一方面，平台内的影视分区和影视追剧话题成为短视频侵权的主要手段，侵权短视频呈现集中化趋势，一定程度上缩小了审查范围，降低了平台过滤难度，要求平台对特定板块内容承担适当的过滤义务具备现实可行性。尽管当前短视频影视侵权呈现规模化特性，但其往往集中分布于各类影视分区和话题内，缩小了信息搜索范围。除影视官方账号自行发布的视频内容，各类影视话题内的其余片段全部由分散化的个人批量上传，具有极大的版权侵权概率。尽管这些区域系用户自行组建创设，但从命名即可推知内容的高侵权风险，平台对此无需付出较大的成本即可发现侵权行为的存在。由于此类话题本身侵权风险较大，若平台在对其进行算法推送时，未对侵权内容采取有效的预防措施，则应视为其存在主观过错。

三、算法时代短视频平台注意义务的完善

当前，诸多短视频平台不仅为视频发布者提供扶持计划，增加曝光量，甚至与头部大V就视频传播产生的利益进行分成。因此，在算法推荐的传播模式下，短视频平台对侵权内容的注意义务不能仅局限于接到通知后及时删除，而应采取与技术发展水平相适应、与业务模式相匹配的必要措施，预防制止侵权行为的发生。

1.算法设计应融入防范版权侵权的价值理念

算法设计不仅是技术逻辑的体现，更渗透着商业资本的力量，承载着一定的商业价值理念。实践中，有的地方法院认为，平台通过合理的自动化技术手段进行个性化推送的行为一般并不导致注意义务的提高，但其应当对采用自动化技术手段的事实及合理性承担举证证明责任。[20]笔者认为，要求平台证明自动化手段具备“合理性”的规定，实际上蕴含了平台需要证明算法设计具有规避知识产权侵权的理念或者至少不存在侵犯知识产权倾向的内在要求。

为此，平台应在内容识别和推荐的算法设计中嵌入防范版权侵权的技术规范，提高算法透明度。短视频平台算法推荐价值理念的不同决定了推送内容和推送方式的差异，由此其所承担的注意义务也应当有所区别。如果平台遵循流量至上的推荐原则，只要初次推荐获得了较高热度，便加大曝光力度，对内容的版权合规性不做任何防范措施，显然存在较大的版权侵权风险。但是如果一个平台将版权侵权防范理念加入到算法设计架构当中，在内容推荐的每一个阶段都增加预防版权侵权的环节，层层筛选，即使不能完全阻拦侵权内容，也能够大大降低侵权作品给权利人造成的经济损害。在此情形下，应当认定平台的算法具有合理性，已经尽到了合理注意义务，不应过高要求平台负担额外的注意义务。实际上，即便是关键帧比对和MD5值等较为常见的内容识别技术仍旧不能保证识别侵权视频的百分百准确，对背景音乐或视频画面稍作修改便可逃脱检测。[21]因此，如果平台在算法设计中已经采取了合理的防范措施，但仍无法避免侵权内容传播的，不宜过分苛责，避免“结果论”的责任认定思路。

考虑到平台的商业秘密保护需求和举证的难易程度，应当设置算法举证责任的倒置规则，在权利人初步举证平台内存在侵权内容后，由短视频平台自行举证其算法设计的合理性。如果平台尽到了积极预防版权侵权的注意义务，即使出现了侵权作品，也不应要求平台承担赔偿责任。

2.建立内容与账号联动的侵权应对机制

短视频新业态下，用户从生活分享者变成自媒体运营人，平台甚至与部分用户签订流量分配协议，用户商业属性和平台参与的增强导致平台对账号及内容的审查义务也应相应提高。与此同时，影视剧搬运的侵权问题日渐突出也要求平台对影视分区和热门影视的相关主题进行重点审查。

第一，短视频平台应当对用户账号进行分级管理，对具有生产运营性质的视频账号应当提高注意义务。关于账号的分级管理，国内平台早有类似实践。《互联网用户公众账号信息服务管理规定》第7条规定，平台应当依据公众账号信息内容生产质量、信息传播能力、账号主体信用评价等指标，建立账号分类分级管理机制。可见，针对不同标签的账号，平台应在算法设计上采取不同的推荐和过滤机制，对于生产经营性质的用户，短视频平台应当负担更高的注意义务，在机器过滤的基础上适时触发人工审核机制，建立信用评价机制，对重复或多次侵权账号做出暂停甚至终止服务的处置。

第二，短视频平台应当对重点区域内容的版权合规性进行技术与人工相结合的审查模式。一方面，平台对于首页、影视分区应当进行重点人工审查。《互联网信息服务算法推荐管理规定》第11条规定，算法推荐服务提供者应当加强算法推荐服务版权的生态管理，对首页首屏、热搜、精选、榜单类、弹窗等重点环节的内容呈现进行人工干预，鼓励主流价值内容的重点呈现。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》同样就热门影视剧的推荐对平台提出更高的注意义务要求。据此，平台对于重点环节的内容呈现应当负有更高的注意义务，建立重点环节人工审查机制，在对主流内容进行识别和推送的同时，承担版权审查义务。另一方面，对于影视话题等由用户自行命名组建的分区，由于信息审查义务过重，考虑到不同级别平台的能力差异，不应苛责所有平台设置人工审查机制，但至少应当加强技术检测力度，对话题分区采取诸如关键词过滤、MD5值、关键帧比对等技术审查，并通过设定合理阈值的方式尽可能减少侵权内容的传播。

第三，短视频平台应当建立账号与内容交互管理机制，提高对账号与内容的关联注意义务。目前，视频搬运呈现出批量化、合集化的趋势。对于侵权视频，平台可以适当介入审查主体账号内其他视频的版权合规性，对影视剧等明显侵权的内容及时采取处置措施，将内容治理与账号治理相结合，封禁视频搬运型账号以应对大规模的侵权行为。在内容推荐的算法设计上，平台可以参照《互联网信息服务算法推荐管理规定》第12条，对于同一账号的影视合集，综合运用内容去重、打散干预等技术策略，避免对相似内容进行连续推送，造成对影视剧作品的实质性替代。

3.完善短视频传播不同环节的平台注意义务

根据《互联网信息服务管理办法》《网络信息内容生态治理规定》等相关规定，短视频平台负有对违法和不良信息的审核义务，版权侵权信息同样包含其中。但是以往平台由于技术能力有限，往往将违法和不良信息的审查限缩解释为公法审查义务，而将版权主动审查排除在外。2021年发布的《网络短视频内容审核标准细则》（以下简称《细则》）则明确规定，短视频中不得出现未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段。尽管《细则》作为行业协会发布的文件其效力多有争议，但这一新增要求反映了业界对提高短视频平台注意义务的关注。鉴于此，根据短视频传播的流程（见图1），平台应当在内容上传、分发和发现侵权内容的处理等各阶段负担相应的注意义务。

图 1 短视频平台在内容传播各阶段的注意义务

第一，在内容上传阶段，短视频平台应当负担适当的过滤义务。随着关键词屏蔽、MD5值比对和关键帧比对等技术的发展，平台的审查能力得到提高，尽管无法完全阻止侵权作品上传，但设置合理的过滤技术已经可以有效降低一部分侵权作品上传的概率。基于此，平台应当结合国家版权局的预警名单和权利人的预警函，在视频上传阶段适当承担关键词屏蔽、关键帧比对等过滤义务。同时，考虑到短视频合理使用等复杂情形，机器审核并不能完全解决侵权比对的问题，应当合理设置人工审核的触发机制，对明显侵权的予以撤下；对于难以判断的，为维持平台内容生态的基本运转，应当允许平台以降低推荐权重等方式分发视频，这也体现了平台对协调版权保护与表达自由的价值考量。此外，针对视频搬运切条等严重的侵权问题，应当对同一时间点批量上传视频的行为提高注意义务，如设置每日上传视频上限等方式防止视频的批量搬运。

第二，短视频平台应当在内容分发阶段做好重点环节的审查工作和通知响应机制。对于重点环节的内容呈现，应当在用户标签化基础上做好账号和内容分级分类管理机制，对于附带影视标签和商业标签的账号、影视话题内容等采取更为严格的算法检测机制。例如对达到一定点击量的作品进行人工或机器的二次过滤，尽可能降低版权侵权概率。特别地，对于算法自动化推荐形成的首页、榜单等重点内容呈现区域应当设置人工审查，防范侵权内容的传播。对于接到的合格通知，平台应当积极响应，采取诸如删除、屏蔽、断开链接，甚至是封号等必要措施。

第三，在处理侵权内容阶段，短视频平台应当发挥账号和内容的联动审查机制，建立侵权内容比对库，防范重复侵权的发生。当检测到推荐的内容具有较大的侵权可能性时，平台应对其中止算法推荐，转入事后审查环节，对内容和账户展开进一步审查。《互联网信息服务算法推荐管理规定》第9条规定，算法推荐服务提供者应当建立健全用于识别违法和不良信息的特征库，完善入库标准、规则和程序。参照这一规定，短视频平台可将撤下的侵权内容投入数据库中用于机器学习，建立版权比对库，以尽可能降低用户重复侵权风险。同时，对于侵权视频上传者应当计入不良记录，并适时触发对其账号内其他内容的二次检测，依情形对账号采取终止服务等措施，加大对“视频搬运工”的打击力度。

四、结语

短视频平台通过算法推荐来实现其商业理念和商业模式。算法设计承载着平台的价值理念和追求，平台已不是一个中立性的内容传输通道。在用户上传短视频的营利性目的日渐突出，平台与视频上传用户之间的利益关联日趋紧密，平台阻止侵权内容分发的技术日益成熟的背景下，短视频平台版权侵权注意义务不能依旧停留在被动的“通知—删除”层面，而是应当在算法设计中融入防范版权侵权的价值理念，同时应采取更为积极的应对措施，主动阻止侵权内容的上传和分发。

注释：

[1]熊琦.“算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则[J].中国应用法学，2020(4)

[2]易健雄.从算法技术看网络服务提供者的“应当知道”——也谈《民法典》第1197条的适用[J].知识产权，2021(12)

[3]参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初49421号民事判决书。

[4]秦冲，赵铁柱，柳毅.个性化推荐算法的研究及发展综述[J].东莞理工学院学报，2021，28(3)

[5]根据国际经合组织（OECD）的统计，2007年10月，OECD主要国家的平均网络下行速率已经达到17.4兆，作为宽带最发达的日本，下行速率甚至已经超过90兆，而中国以ADSL为主的网络接入，大多数下行速率都不超过4兆。参见中国互联网络信息中心（CNNIC）.第24次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].http://www.cac.gov.cn/2014-05/26/c_126548684.htm

[6]截至2021年12月，移动电话用户总数达16.43亿户。其中，4G移动电话用户为10.69亿户，5G移动电话用户达3.55亿户。我国短视频用户规模为9.34亿，较2020年12月增长6080万，占网民整体的 90.5%。参见中国互联网络信息中心（CNNIC）.第49次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].https://www.cauc.edu.cn/jsjxy/upfiles/202203/20220318171634656.pdf

[7]See ELECTRONIC COMMERCE DIRECTIVE，DIRECTIVE 2000/31/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL Article14.2.

[8]See Google France，Google，Inc.v Louis Vuitton Malletier (C-236/08)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri= CELEX:62008CJ0236

[9]参见广州知识产权法院（2020）粤73民终574-589号民事判决书。

[10]艾媒报告.2020-2021中国MCN产业运行大数据监测及趋势研究报告[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/r8jVHswpKNbGFKnA0uUSWw

[11]廖秉宜，张慧慧.互动与博弈：算法推荐下短视频行业生态与发展路径[J].中国编辑，2021(9)

[12]巨量算数.2020年抖音创作者生态白皮书[EB/OL].https://trendinsight.oceanengine.com/arithmetic-report/detail/205?source=oceanengine

[13]2021B站创作者生态报告[EB/OL].http://activity.hdslb.com/blackboard/static/20211209/997efb91edb82a77c7148f2c24a2ec5f/Bilibili-Uploader-Ecosystem-Report-2021.pdf

[14]熊琦.“视频搬运”现象的著作权法应对[J].知识产权，2021(7)

[15]林秀芹，李超光.电商环境下“通知—删除”运行生态衍变阐释与重构[J].大连理工大学学报(社会科学版)，2021，42(3)

[16]李安.智能时代版权“避风港”规则的危机与变革[J].华中科技大学学报(社会科学版)，2021，35(3)

[17]See Engstrom，E.And Feamster，N.(2017) The Limits of Filtering: A Look at the Functionality & Shortcomings of Content Detection Tools.Available: https://www.engine.is/the-limits-of-filtering

[18]参见北京知识产权法院（2021）京73民初1016号民事裁定书。

[19]参见上海知识产权法院（2018）沪73民终315号民事判决书。

[20]参见浙江省高级人民法院民三庭关于印发《涉电商平台知识产权案件审理指南》的通知第24条第2款规定：“电商平台经营者主要通过合理的自动化技术手段实施实时销量排名、个性化推送等行为的，一般不导致其注意义务的提高，但电商平台经营者应对其采用自动化技术手段的事实及其合理性承担举证证明责任。”

[21]朱晓睿.版权内容过滤措施与用户隐私的利益冲突与平衡[J].知识产权，2020(10)