构建医疗过错的法经济学评析模型

李卫林，赵宁，王洪忠

南京脑科医院医务处，江苏南京 210029

随着医疗技术的快速发展，医疗侵权问题日益复杂化、多样化，医疗过错作为侵权行为的抽象构成要件，对过错的证明存在一定难度，如何对过错进行科学认定是责任划分的重点和难点，实务界和理论界对于医疗过错的认定都存在一定困境，甚至有学者提出医疗过错认定的核心在于评定医务人员进行医疗行为过程中是否给患者带来损害[1]。法律经济学（下文为“法经济学”）是一门源起20 世纪60 年代并至今发展迅速的交叉学科，国外法经济学对侵权研究历史悠久，认为侵权法是一种可以将外部成本内在化的政策，是从社会总成本以及边际成本与边际收益的角度，着重强调法的事前预防功能，并且法经济学以效率为出发点的分析方法，与传统侵权法只注重公平、正义的模式相比，更具有客观性、灵活性、延伸性。本文尝试利用法经济学的特点，对医疗过错认定标准进行探讨，以期为现有理论提供些许补充，为审理实务提供新的思路。

1 医疗过错认定标准的现状与问题

《民法典》第七编“侵权责任”第六章与医疗过错有关的6 个条文组成了当前医疗过错认定标准的法律规范体系，延续了《侵权责任法》的规定：“医疗过错认定的基础条款”“未尽告知义务的过错”“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的过错”“直接推定过错的三种情况”，可以归纳为诊疗规范标准与诊疗义务标准。而药品、消毒产品、医疗器械的缺陷及隐私保护的过错认定无异于一般侵权，本文不做讨论。在司法实践中通常以鉴定意见、当时的医疗水平以及病例的制作和保管情况，作为判断医疗过错有无的具体判断依据，但鉴于医疗案件具有较强的实践性、专业性和复杂性，在判断和说理的过程中又常会出现高度依赖鉴定意见、扩张适用诊疗常规、直接认定过错推定等不妥情形[2]。有观点认为，除了法律、行政法规、规章之外，对诊疗规范的认识还应进行扩展，应当囊括卫生行政部门、医学行业协会组织制定的各种标准、指南等文件，甚至可以扩展至医学教材、论著[3]。但是如果将“违法、违规”作为认定医疗过错的标准并作出宽泛化解释，又没有为医方留下论辩空间，将一个本应主要通过诉讼法解决的问题做了实体化处理，就造成新的混乱[4]。而对于“当时医疗水平相应的诊疗义务”这一更为抽象的概念，司法与理论界存在诸多分歧。在起草《民法典》时，立法部门认为不应考虑地域和医疗机构的资质因素[5]，而法学界持支持观点的学者占多数[6]。有的学者则认为“当时医疗水平相应的诊疗义务”应用理性人判断标准，要在职称、专业方向、医疗机构级别等客观条件上确定与其具有相当性的比较对象[7]。因此，医疗过错的认定标准看似比较明确，但实际还存在理论缺陷，而实务中因为医疗行为本身的特殊性，往往很难运用现有规范标准判定过错是非。

2 医疗侵权的法经济学理论研究

法律经济学的思想渊源深远，科斯作为法律经济学的奠基人，科斯定理阐述了权利配置、交易费用与资源配置的相互关系，即因权利配置的差异导致不一样的交易费用进而产生不同的资源配置，能够使交易费用最小化的法律制度就是最优的。具体到医疗侵权领域则是社会总成本最小的侵权规则就是最适宜的法律制度。汉德公式源于美国的一位法官L.汉德在“美利坚合众国诉凯洛拖轮公司”一案的审理，这个案件涉及的是纽约港一个驳船及所载货物的损失问题。码头停放着很多驳船，都是用一根绳系住，拖船公司的一艘拖船在将一艘驳船拖出港口时，拖船的船员因发现所有驳船上都没有人，就自己调整了系泊绳并没有按照正确的方法调整好，导致其中一艘驳船与他船相撞而沉入海底，于是就该损失的责任归属和划分产生争议，其中拖船主认为受损驳船的船员不在船上是事故发生的原因力之一，应当承担一定的责任。当时的法律并没有一个一般性的原则规定当驳船船员不在船上时，若该驳船冲出其泊位对他船造成伤害，该船主任应该负责，汉德法官认为3 个变量可以决定一位船主防止此类事故发生的义务：①船只冲出泊位的概率（P)；②造成损害的严重性（L）；③充足的预防义务（B）。他人责任取决于B 是否小于P 和L 的乘积，即预防的成本小于相应的损失时需要承担过失责任。

罗伯特·考特和托马斯·尤仑提出边际汉德法则，运用预防边际成本和边际收益的概念进行分析，认为施害人的边际预防成本低于相应的边际收益，那么他就负有过失责任。他们认为假定完全赔偿条件下和每一个法律标准与符合效率的最优谨慎水平相同，则过失责任原则的任一形式都能够为施害人和受害人提供有效的预防激励。所以确定最优的预防水平，就是确定诊疗义务中的最佳谨慎义务，也就是认定医疗过错的有效标准[8]。法经济学认为社会最优预防水平的相对性源于事故损失及预防成本定价的主观性，这就意味着社会最优预防水平是一个相对的概念。倘若事故损失定价高，法庭就将要求更多的预防措施，反之，则要求较少的预防[9]。在医疗侵权中，对于患方的赔偿以及对医疗机构的各类行政处罚措施，是立足于对未来可能发生的医疗侵权行为的一种威慑和预防，通过惩处与赔偿来要求医疗机构与医生在诊治过程中要达到最佳的注意义务，以避免侵权行为的发生，因此，可以将侵权的惩处成本与预防侵权行为的预防成本挂钩，形成一个侵权的理论价格，通过这个价格，让医疗机构及医生产生预防的激励意识，从而采取最优的预防水平。本文将参考边际汉德公式的理论，对医疗过错认定中的“当时医疗水平相应的诊疗义务”进行法经济学评析，为医疗纠纷审理中的理论与现实困境、医疗机构的安全管理提供一定的参考价值。

3 医疗过错认定的法经济学模型构建

3.1 医疗过错认定标准的法经济学评析

医疗侵权的法经济学模型建立在两个简单的元素之上：因患者损害而导致的医疗损害成本和避免医疗损害的预防成本。在汉德公式中，这两个元素主要通过B、P、L，共3 个变量呈现。而根据修正汉德公式，需要重新设定相应的变量和相应的函数关系，见图1。医疗侵权发生的概率为p，预防水平为x,p=p(x)即x 的减函数，因为预防水平越高而医疗侵权发生的概率就越低，但是p不可能为0，这是由人体与疾病中未知性以及医学科学的发展性所决定的。用A 表示医疗侵权发生后产生的医疗费、人身损害赔偿、误工费等赔偿项目的货币价值，A 乘以p 就等于某一预防水平时的医疗损害的成本，即p(x)A。p(x)A 和p(x)一样是预防水平x 的减函数，随着预防水平的提升，预期损害的发生必然会减少。

医疗机构针对医疗损害采取预防措施提升预防水平的途径往往是增加医务人员的数量、购置更先进的仪器、加强人员的培训和外出进修、增加检查项目、选用更好、更安全的药品和器械，加强整体的医疗质量管理等，而这些预防措施的背后则是经济的投入，尤其是在药品零差价、医保DRG 结算等医疗改革措施以后，药品的销售不赚钱却要承担高度的风险，反而成为一种负担。由此，假设医疗机构预防成本每单w 元。为了简化分析，假定w 是一个常数，不会随着预防水平的变化而变化。wx就代表了预防措施上的经济花费，即医疗预防成本。在图1 中是斜率为w 的斜线wx。在假定除医疗预防成本和医疗损害成本外没有其他社会成本的情况下，医疗侵权中的社会总成本（SC）可以表示为：SC=wx+p(x)A,在图1 中为wx 线和p (x)A 曲线在每个预防水平上的数值相加而得。

图1 所示，曲线SC（社会总成本）随着社会预防水平的提高，在x* 水平之前，呈现出显著的下降趋势。意味着在一定范围内提高医疗机构预防水平要求时，医院责任的加重使得社会总成本的降低，这时是效率的预防，也是对医疗机构有激励效果的预防水平。但是当超过x* 水平之后，尽管医疗损害成本p(x)A 在减少，但是社会总成本曲线却呈现上升趋势，表明当对于医疗机构的责任要求超过一定程度后，社会总福利并没有得到提升，反而是相应减少。所以社会总成本会表现为一个U形的曲线，而其最底部对应的预防水平x* 则代表着最小化医侵权损害社会总成本所需要的预防水平。边际成本和收益意味着每多一份预防水平的成本w（医疗边际预防成本）会减少更多一点的医疗损害，而医疗损害的成本如果能够减少相对于医疗机构而言便是预期的收益，所以医疗损害的边际成本也就是医疗机构的预期边际收益（-p′(x)A）。所以x* 可以表述为此时的边际医疗预防成本w=-p′(x*)A。而如果运用原始的汉德公式理论，医疗预防成本与医疗预防收益相等的医疗预防水平为最佳预防水平，即图1 中wx 线与p(x)A 线的交叉点，此时确实达到了医疗机构内部化医疗损害成本的有效激励水平，但此种预防水平患者所受到的损害后果相对于x*水平时严重的多，社会总成本相对还在高点，同时患者的损害后果除了经济损失外，更主要的是身体的伤害，有违道德和伦理的价值判断，也有违法律实质公平。综上，边际成本和收益所确定的x* 更符合最优的谨慎预防水平，更能作为法律的标准。医疗机构若想逃避医疗侵权责任，必须提高自己的预防水平直到边际医疗预防成本等于边际医疗收益，也就是要达到使社会总成本最低时的诊疗义务。当然应需要倍加警惕法律设定预防水平过高的情形，如果高于x*，医疗机构则可能产生防御性的过度医疗，增加患者的就医成本，不利于控制社会成本的最小化，造成另一种不利的社会影响。

图1 曲线SC

3.2 模型的适用

当前医疗纠纷诉讼中，鉴定意见作为医疗过错的主要判断依据，具有使用次数多、采信率高、证明力强等特点，正是这些极具可操作性的特点使鉴定意见成为司法实践中认定过错和划分责任标准的重要依据之一[10]。然而，立法部门和学界对诊疗规范的范围还存在不同的认识，以及由于法律文本达到用语模糊的关系[11]，而产生的如“当前医疗水平相应诊疗义务”等抽象性概念，使得鉴定意见并不能客观有据地呈现过错的真实情况，专家意见的随意性与不规范性尤为突出，给法官的公正审理造成干扰和阻碍，产生以鉴代审等现象。前文的法经济学分析模型对于法律的模糊词汇以及鉴定认定困难等情形，是通过医疗预防边际成本和医疗边际收益的关系来确立一个最优的医疗预防水平，有利于法官知晓潜在侵权的医疗机构或医生是否采取了适当的成本来进行有效预防，以指导过错程度及赔偿分配机制的规划思路，尤其在个案审理中具有弥补法律、法规及诊疗规范认定不能的缺陷。

例如《侵权责任法》第55 条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”其中对于“手术、特殊检查、特殊治疗”概念该如何界定，对于何种情况属于不宜向患者说明，以及医疗风险告知的范围等都没有明确说明，特别是医疗风险的告知，医生只能列举常见或者多见情况，任何医疗措施的风险从科学的角度都是无法完全列举的，因为医学就是不断发现的科学。对此，法官可以借助法经济学的评析模型，结合案件中检查、治疗的技术难度与普及情况患方的文化水平和认知能力等进行评估，权衡侵权损害后果和避免损害的预防成本，确立一个内心的预防水平，从而判断医疗机构及医务人员的诊疗行为是否足够达到“当时医疗水平相应的诊疗义务”，是否达到避免侵权发生的程度，以此来补充鉴定意见存在的客观不足。例如，该检查或者治疗属于常见的成熟医疗技术，并且相关风险也基本明确在一定范围，患者发生的不良后果属于临床不常见的并发症，那么即使医生没能列举，那么也不应当承担过错责任。

3.3 案例实证解析

案例一：患者因“胸闷气喘伴乏力10 余天”收住苏北某医院，诊断为“心包积液待查癌性积液？”。药物皮试卡示：强力阿莫仙阳性。给予达力叮（头孢类）静滴治疗。后因病情加重转入南京某呼吸病专科医院，入院后拟诊断“心包积液；食道癌术后，放疗后；肺部感染（左下肺不张）；双侧胸腔积液”。根据检验结果及病情输注头孢曲松钠，输液过程中突感胸闷、恶心，随后迅速出现颜面青紫，呼吸停止。立即停输头孢曲松钠，给予相应抢救措施，但病情持续恶化，经抢救无效死亡。后患方起诉至法院后，双方争议的焦点为患者的死亡是否因未做皮试导致头孢菌素过敏所致，医方是否询问了患者的药物过敏。经法院委托南京市医学会、江苏省医学会进行两级医疗损害鉴定，查明如下情况：①根据患者治疗经过及尸体检验报告，患者死因为自身严重疾病（大量心包积液、胸腔积液等）基础上发生头孢菌素过敏反应所致；②符合“头孢曲松钠”的使用指征；③药典及药品说明书中未要求“头孢曲松钠”使用前需要做皮试；④医生询问患者无过敏史，苏北某医院病历记载患者既往无药物过敏史，使用过头孢类药物，但存在强力阿莫仙（青霉素类）阳性。⑤医院抢救措施得当。⑥相关资料表明对青霉素过敏病人应用头孢菌素时发生过敏反应者达5%～10%；如作免疫反应测定时，青霉素过敏病人对头孢菌素过敏者达20%。

本案中，根据鉴定意见的第②③⑤可以发现，医院根据诊疗规范询问了过敏史，患者无抗生素特别是头孢菌素的过敏史，并且患者之前已在其他医院使用过头孢类药物，也未出现过敏反应。医院的处理流程符合目前抗生素的使用一般原则，按照目前的诊疗规范不应当承担过错责任。然而诊疗规范是否存在滞后性？医院是否尽到了当时医疗水平的诊治义务呢？根据鉴定意见第4条，尽管患者只是青霉素皮试阳性，并无过敏史，但正是因为其青霉素皮试阳性，所以患者未使用过青霉素，也就不会发生青霉素过敏史。而鉴定意见第6 条中可以得出，如果医生考虑到患者青霉素过敏的情况而做相应的头孢皮试检查，理论上可使青霉素过敏患者的头孢菌素过敏发生率降低20%，一定程度上降低不良后果的发生。因此，尽管药典和说明书并没有规定头孢菌素需要做皮试，但是简单的皮试就可一定程度上降低过敏风险，作为专业的呼吸疾病医院，应该具备这种风险认识。根据法经济学的法经济学分析模型，医院仅投入日常业务培训、张贴简单的院内规章制度等较低的预防成本（wx），远远小于医疗损害成本p(x)A。用降低20%的发生率去对应损害责任的分摊比例，医院可以减少数十万元的医疗损害成本，放大到全体患者，效果会几何数增大。据此，该案件中医院实际的预防水平该是在两线的交叉点以左，属于无效的预防，应该承担医疗侵权责任,原因力20%。

案例二：患者因“反复咳嗽、咳痰一周，咯血一天”，在某区级医院进行止血治疗后，由急诊转入市区医院。住院期间给予对症抗炎及止血治疗，症状好转，为进一步明确疾病，建议行纤支镜检查，术前凝血等功能正常。检查中发现左肺上叶开口处有新生物，与家属沟通后，嵌夹坏死物，嵌夹过程中突然出血，大量鲜血从口鼻腔涌出，经抢救无效死亡。本案争议的要点是：①医院在嵌夹过程中是否尽到充分的知情同意义务，医生认为术中已经与家属多次谈话，只是未签字，而家属则认为医生并没有告知可能有这么大的风险；②引起患者死亡的左肺上叶支气管-左肺动脉瘘是何种疾病，医院是否存在疏忽。经南京市医学会医疗损害鉴定认为：①气管镜检查有适应证，无禁忌证；②根据《法医学尸体检验报告》结合临床，患者系因肺结核病、结核侵犯至，纤维支气管检查嵌夹过程中引起大出血及两肺大量血液吸入而死亡。该种情况临床罕见，难以预料，医方操作过程未违反诊疗原则。③根据《医患沟通备忘录》医方仅于患者入院当日进行了医患沟通，不能对于嵌夹活检的必要性、风险性及替代方案履行充分告知。

本案中，经鉴定已经明确引起患者死亡的左肺上叶支气管-左肺动脉瘘属于难以预料的罕见疾病，超出了医疗机构的普遍最佳预防水平，对于罕见的病情医疗机构投入巨大的预防成本，一般也很难减少由此造成的医疗损害成本，所以医疗机构不构成医疗技术过错。而鉴定意见第3 点对于沟通告知的认定就是法官设定最优预防水平的有力参考，高效的医患沟通是解决医疗纠纷事件发生的有效方法，也是新时代医学发展的必然结果[12]。因为医生为避免此案中的过错责任所需要付出的预防成本是沟通的记录和提供替代方案的告知，有效的告知可使得患者可能选择更为安全的方式，远远低于由此造成的损害，所以医生的预防水平一定低于最优的预防水平，需要承担医疗伦理过错，原因力定为轻微。

4 结论

传统的医疗过错认定存在一定局限性，本文通过法经济学评析模型的构建，为医疗过错认定的方式提供了一定的理论参考价值。但是，法经济学仅仅是一种方法，对于预防成本、收益等并非所有情形都有明确实质的数据标准，更多的是提供一种法官心证路径，有利于克服“鉴定依赖症”，并不是提供一个普遍适用的法律标准。另外，法经济学完全以经济学角度对医疗侵权预防水平进行判断，忽视了医疗侵权对象是人的这样一种特殊性，因为生命的价值往往并不能完全用金钱进行衡量，所以从伦理的角度是否可行还有待商榷。