从“直接接触”到“非直接接触”：网络媒介滋生的新型性犯罪及其法律规制

肖姗姗，王泽润

（湖南师范大学， 湖南 长沙 410081）

一、引言

性犯罪是较为古老的犯罪类型之一，早在古代就有法律对性犯罪进行规定，步入新世纪后，信息化时代下互联网技术的发展导致性犯罪不再拘泥于传统的直接接触型犯罪，而是发展为利用互联网进行线上非直接接触型性犯罪的新模式，如利用互联网对儿童进行线上猥亵等。

从性权利的角度来看，性犯罪是侵犯了刑法所保护的性权利。1999年世界性学会通过了《性权宣言》（Declaration of Sexual Rights），规定了性权利包括自主与身体完整权、性私权等在内的16项权能。也正是由于这些性权利的基本范畴限定，我国通常认为性犯罪主要是指强奸、猥亵、引诱幼女卖淫等犯罪。然而，本文认为这一范畴过于狭窄，尤其是当涉及儿童性权利保护时，应当对性犯罪的定义进行扩充。联合国《儿童权利公约》（Convention on the Rights of the Child，以下简称《公约》）第34条规定了缔约国应当承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯的义务，其中还规定了应当防止利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽表演的题材。互联网的发展让色情制品愈加的泛滥，其中还包括不少以儿童为对象的儿童色情制品，以至于有学者呼吁设立“传播淫秽物品、色情信息危害未成年人罪”[1]。结合实践来看，互联网上的诸多网站都会出现色情广告和弹窗，未成年人在没有接受正确性教育的情况下，极易受到这些内容的诱导，从而形成不正确的性观念和性道德。因此，我们更加应当提出对儿童性健康成长权的保护。性健康成长权的主要内容至少可以分为两个方面：性的心理健康权和性的生理健康权。前者主要是指儿童享有在成长过程当中形成正确性观念的权利；后者主要是指儿童的性器官等免受伤害且正常发育的权利。由此，结合信息时代性犯罪的发展趋势，我们可以将性犯罪区分为直接侵犯性权利的侵犯型犯罪和非直接侵犯性权利的危害型犯罪，前者主要是指直接侵犯性自主权等性权利的犯罪，如强奸、猥亵等，而后者则表现为淫秽物品类型的犯罪。

基于上述所提及的信息时代发展所导致的性犯罪模式的新变化，结合保护公民性权利不受侵犯的目的，本文将以信息时代性犯罪的主要类型为基础，从比较法的视野出发考察域外各国的立法经验和做法，并在此基础之上结合我国实际，针对网络媒介滋生的新型性犯罪的法律规制提出制度设想。

二、网络媒介滋生的新型性犯罪类型考察

从科技史的角度来看，人类社会步入信息网络时代的时间虽仅有几十年，但却创造出了方便快捷的通信设备和休闲娱乐设施，为我们的生活注入了新的色彩，但这些科技的发展使得犯罪变得更为隐蔽，甚至出现了远程跨地域的犯罪，即行为人并不实际接触被害人就能够实施犯罪行为。性犯罪也出现了新的犯罪类型。面对网络滋生的新型性犯罪，我们需要根据其在现实世界当中的样态进行总结，利用类型化思维予以划分。

（一）报复色情

“报 复 色 情（revenge pornography）”一词为传播学、新闻学用语，也可称为“网络性骚扰（cyberharassment）”“网络欺凌（cyberbullying）”或“数字信息化家庭暴力（digital domestic violence）”。这一词的起源可以追溯到关于亨特·摩尔(Hunter Moore)和臭名昭著的“有人起来了吗（is anyone up）”网站的媒体报道。亨特·摩尔成为第一批因未经同意分享私人性照片而被起诉的人之一。虽然亨特·摩尔最终被判处监禁的罪行是盗窃罪和未经授权使用电脑犯罪，但在他的案件中仍出现了“报复色情”一词，并影响了媒体的报道[2]。通常可以认为，报复色情主要是指行为人出于报复的主观心态，未经他人允许，将与其曾亲密交往的对象的亲热照片或视频发布到网络上,通常情形下被害人为女性[3]。当然，国外也有学者认为“复仇”（revenge）一词不足以描述许多因胁迫、勒索、娱乐、性满足、社会地位或金钱利益等原因而传播亲密或露阴图片的情况[4]。尽管行为人可能出于各种犯罪动机或目的将照片或视频上传到互联网，但以报复为目的是该种犯罪类型最为常见的形式，而出于其他目的的则可以归纳为图像性虐待（image based sexual abuse）[5]。

从目前所发生的案例来看，报复色情主要可以分为三类：其一，以降低对方名誉，侮辱对方为报复目的的传播型犯罪；其二，以报复为手段，要求与对方继续发生性关系或勒索财物的胁迫型犯罪；其三，以建设并运营相关网站为方式，允许他人上传报复色情图片或视频，从中牟利或借此进行其他犯罪活动的经营型犯罪。

1.传播型报复色情犯罪

该种犯罪是较为常见的形式，行为人出于报复目的，将以往经对方同意或未经对方同意所拍摄的照片和视频发布到网络上，以实现损毁对方名誉的结果。

匹兹堡城市报曾经报道了网络民权倡议组织在2014年的一份报告，该报告称每10个亲密伴侣中就有1个以未经同意分享性图像来威胁前任，90%被报道的“报复色情”目标是女性[6]。近年来，国内也发生了此类案件，如2019年福州一女大学生遭前男友发裸照威胁，该女大学生难以承受巨大的心理压力吞药轻生，最终导致脑死亡的恶劣结果，其前男友被法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑两年①参见(2020)闽01刑终962号刑事裁定书。。

在此类案件中，被害人往往出于性的羞耻心理和个人隐私等缘故在照片或视频被上传到网络或尚未上传的情况下都承担着巨大的心理压力，甚至出现了被害人自杀的严重后果。同时，我们可以发现被害人常常是女性，其中最为关键的原因在于女性似乎更容易受到来自性道德方面的非议，并因此承受着相较于男性而言更大的负担。

2.胁迫型报复色情犯罪

胁迫型报复色情主要是指行为人以自己所掌握被害人的亲热照片或视频为由，利用被害人惧怕隐私被公开的心理状况，通过胁迫的方式向被害人索取钱财或同被害人发生性关系或对被害人进行猥亵的行为。这是较为常见的一种报复色情的犯罪模式。

如2020年吉林一男子通过“陌陌”软件的形式约被害人曹某发生性关系，而后还与其他男子进行聚众淫乱行为，后来该男子向曹某发送她的裸照，向曹某索要1.5万元，后减少至1万元并要求陪他一夜，否则会将视频发给曹某的丈夫及曹某的工作单位，最终法院以敲诈勒索罪和聚众淫乱罪判处该男子有期徒刑2年6个月，并处罚金5000元人民币①参见(2020)吉0282刑初7号刑事判决书。。还如，2013年广州的李某通过网上通讯软件认识了张某，二人在日渐熟络之后，李某便要求张某发送私密的裸照给他，李某随即便将这些照片予以保存并在此后的五年时间内多次以此为威胁要求与张某发生性关系，最终被警方依法刑事拘留②参见(2019)湘3101刑初170号刑事判决书。。

可以看出，这类胁迫型犯罪目前往往以其衍生的其他犯罪行为进行规制，如上述所说的两个例子则分别以敲诈勒索罪和强奸罪进行定罪处罚。

3.网站经营型报复色情犯罪

网站经营型的报复色情犯罪主要是指行为人建立报复色情网站，供其他人上传和下载所谓的亲热照片和视频。这类犯罪有时还伴有其他犯罪。

如在加利福尼亚州，某一男子运营了一个网站，该网站上有10000张未经授权的清晰图像，并附有受害者的全名、Facebook个人资料页面和年龄等详细的个人信息，随后该男子又利用另一个名为“改变我的名誉”（change my reputation）的网站进行勒索，受害者要求从报复色情网站删除其图像的，应支付相关费用，最高可达350美元。在10个月的时间里，他向受害者累计勒索了3万美元。最终，该男子因敲诈勒索罪和身份欺诈罪被判18年有期徒刑[4]。国外甚至还出现了“你的色情（youporn）”“色情频道（porntube）”等网站，邀请用户发布自己和他人的照片，一些专门的“报复色情”网站已经建立起来，指导用户提交前伴侣的照片来报复。有些网站不仅能让用户搜索特定的个人，还鼓励用户公布姓名、社交媒体资料和其他个人信息以及照片[7]。

从上述所归纳的三种犯罪类型来看，报复色情类犯罪的主要特征为影响的持久性、传播的广泛性、衍生犯罪的集中性。即犯罪行为的持续时间较长，被害人往往因为个人隐私问题不会立即报案，而这些受害者的图片即使从互联网上删除也可能被他人下载，并通过其他渠道进一步复制和传播。同时，部分行为人还利用自身所掌握的亲热照片和视频对被害人施加巨大的压力，勒索钱财或实施强奸、猥亵等行为。

（二）网络隔空猥亵儿童犯罪

针对儿童的猥亵犯罪一直是我国未成年人保护工作的打击重点，但近些年来利用互联网对儿童进行猥亵的案件数量呈不断上升的趋势。根据2021年3月中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金（以下简称“女童保护”）所发布的《2020年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，2020年媒体公开报道了性侵儿童（18岁以下）的案例332起，其中通过网络发生的29起，占比9.63%[8]。同时，对比往年所发布的数据来看，行为人通过网络进行犯罪行为的数据在不断攀升（参见图1）。

图1 ：2017-2020年通过网络性侵儿童的案件数量（数据来源：女童保护）

在这类犯罪当中，行为人往往通过虚拟的社交网络平台或者网络游戏以各种名义来诱惑未成年人，如以招募童星，冒充医生或老师检查身体为理由，从而达到引诱并结识未成年人的先决条件，在时机成熟之后，便要求这些未成年人录制隐私部位的视频或者以在线的方式要求未成年人脱光衣服，展示或抚摸隐私部位，自己则一边观看，一边手淫。而且，行为人往往在进行初次的在线猥亵之后，还会持续地实施猥亵行为，并不会自主地中止这些行为[9]。因此，有学者将其称为“网络隔空猥亵儿童行为”[10]。

从国外所发生的案例和相关研究来看，网络隔空猥亵儿童在有些国家被认为是“对儿童的在线性剥削”（online sexual exploitation of children）的一种形式，行为人往往会借助网上在线聊天室搜寻目标，部分行为人甚至会引诱儿童进行线下接触。美国民间观察组织“反常的正义”（Perverted Justice,简称“PeeJ”）致力于揭露成人性剥削者在聊天室搜寻儿童，该组织的志愿者在聊天室虚构自己儿童的身份便会有成人前来搭讪，这些人在聊天的过程当中还会通过网络摄像头展示自己的生殖部位[11]。在菲律宾，这种针对于儿童的性剥削现象十分猖獗，菲律宾警察曾在马尼拉贫民区的一个小单间内发现了一系列用于性表演的设备，他们还发现了四名正在准备“演出”的7至10岁的男孩和女孩。这些儿童正准备脱掉衣服，在通过网络摄像头连接的海外恋童癖者的指挥下表演性行为，而经营这一切的是该贫民区的一名女性，她甚至让自己的女儿也进行表演，并通过国际电汇的方式让国外作案者给她汇款，而她向儿童支付150比索[12]。这种以儿童作为主体的性表演的国外作案者实际上实施的行为属于网络隔空猥亵行为，而且信息技术的发展还让这种犯罪行为呈现出跨国作案的态势，这也给执法部门、司法机关的管控带来了全新的挑战，同时也表明网络隔空猥亵儿童与制作儿童色情制品、儿童性表演之间也存在较为紧密的联系

这一新型网络性犯罪给未成年人的身心健康所带来的伤害并不亚于传统型性犯罪，在线上诱骗未成年人作出抚摸生殖器官等行为可能会造成性器官感染等风险，未成年被害人在意识到自己受到侵害之后也会产生相应的心理创伤。基于此，本文认为网络隔空猥亵儿童犯罪是指行为人以网络空间作为犯罪媒介，通过发布各种信息引诱未满18周岁的未成年人并以线上无肢体接触的方式要求未成年人裸露身体、抚摸隐私部位或裸露自己的身体、展示生殖器官的犯罪。

从实际情况来看，利用网络对儿童进行猥亵犯罪中的行为人通常以各种名义诱骗、威胁儿童，本质上还是反映出儿童性教育和预防侵害教育的缺失，从而导致儿童防范意识不足，且儿童容易遭受心理上的强制与威胁，又不能及时地寻求帮助，使得行为人侵犯的持续时间也较长。当然，这仅仅是从被害人这一角度来进行分析，而行为人为什么会选择利用网络对儿童进行性犯罪则涉及到犯罪心理、社会环境等各个因素。概而言之，在性犯罪中儿童天然的弱势地位是其成为犯罪分子性犯罪对象的主要原因之一，这也提示我们需要通过加强对儿童权益的保护来补强儿童这一群体的特定弱势地位的不足。

（三）儿童色情制品

儿童色情制品的泛滥一直以来都是值得关注的问题。儿童色情制品不仅有诱导用户观看对儿童进行性犯罪的风险，其制作本身也存在对儿童性犯罪的可能，是具有较强社会危害性的。

从国际社会来看，儿童色情制品犯罪呈现出跨区域作案的形态，部分国家儿童色情制品有泛滥的趋势。如2019年7月巴基斯坦电信管理局封锁了大约2384个包含儿童色情内容的网站，该国人权部长希林·马扎里表示，虐待儿童的事件正在增加，巴基斯坦在儿童色情制品方面排名第一[13]。美国和欧洲也同样存在着儿童色情制品传播的问题，例如美联社就报道了美国各州多起涉及儿童色情制品犯罪的新闻，甚至网飞（Netflix）纪录片系列“欢呼”的前明星杰里·哈里斯，也因接收儿童色情制品并招揽未成年人提供性服务受到指控[14]。

就国内的情况而言，儿童色情制品问题也不容小觑。2017年中国扫黄打非网公布了当年发生的5起涉及儿童色情信息的典型案件，包括内蒙古包头“9·11”马某某录制传播儿童淫秽色情视频牟利案在内的所有案件被告人都受到了刑事处罚。从中国裁判文书网检索到的案例来看，有些犯罪人是在域外的网站上传儿童色情制品，还有些则是自己设立色情网站并创建儿童色情板块供用户观看等等。

上述所总结的三种信息时代的性犯罪类型是具有典型性的，他们都利用网络作为载体，并借此进行相应的犯罪行为,且在犯罪时均没有与被害人发生直接的接触，这也反映出信息化时代下网络媒介滋生的新型性犯罪从“直接接触”到“非直接接触”的特点。

三、比较法视野下新型性犯罪的法律规制考察

从整体考察域外国家的立法情况来看，大多数国家和地区都对新型性犯罪在立法上给出了积极的回应并单独制定了相应的刑事法规，在刑罚上则以自由刑和罚金刑为主，具体法律规制如下。

（一）针对报复色情的法律规制

“报复色情”引起了很多国家和地区的重视，将其纳入刑法规制的范畴，通过制定单独的刑事法案或者对刑法典进行修改增设相关罪名。

部分国家就报复色情制定了明确的行为要件。如澳大利亚维多利亚州是唯一有此类特定犯罪规定的州或地区，根据该州的《犯罪修正案（性犯罪和其他事项）法》［Crimes Amendment（Sexual Offences and Other Matters）Act2014（Vic）］第41DA节和第41DB节的规定，在未经他人同意的情况下恶意传播或威胁传播他人的亲密图像是非法的，最高可判处2年有期徒刑。英国2015年通过的《刑事司法和法院法》（Criminal Justice and Courts Act 2015）第33条中规定了“意图使人痛苦而披露私人照片和影片”为犯罪行为，并在该条第1节中规定了该行为的主观和客观要件，即这种披露是未经个人同意并带有意图使他人遭受痛苦的主观目的，该条第9节规定犯33条所规定之罪的，应当被判处不超过2年的监禁或罚款（或两者兼施）。2021年英国通过的《家庭虐待法》（Domestic Abuse Act）对前法关于报复色情的条文进行了详细的修订，并增加了威胁意欲披露私人照片和影片的行为也要受到刑事处罚。

美国没有关于报复色情联邦层面的立法，而各州基本上都制定了相应的法律法规，早在2016年便有25个州以各种形式通过了报复色情的立法，如伊利诺伊州《报复色情法》（Revenge Porn Law）将“未经同意传播私人色情图片”列为四级重罪[7]。当然，美国国内也对报复色情纳入刑法规制的必要性展开了激烈讨论，争论焦点在两个方面，即民事制裁手段是否已经足以应对报复色情犯罪和反报复色情的立法是否违反美国宪法第一修正案。

关于反报复色情的立法是否违反《美国宪法第一修正案》［First Amendment to the United States Constitution，简称“第一修正案”（Amendment I）］的问题，美国司法实践更加倾向于不违宪。例如伊利诺伊州和明尼苏达州分别在2019年和2020年确认了本州内关于报复色情立法的合宪性[15]；佛蒙特州最高法院在审查该州某起报复色情案件时，也认为即使报复色情受到第一修正案的保护，当有严重地侵犯隐私时,这些材料的传播没有什么价值，仍然有可能压制言论自由[15]，法院的这些观点也为报复色情在美国各州的立法消解了言论自由辩护论的质疑。在实际操作中，加州还发布了一个专门为遭遇报复色情的人提供帮助的网站，将为受害人、警方及相关公司提供应对报复色情所需的资源，如果有人想要把自己被公布于网站上的私密照片撤下，该网站的工作人员则会直接与发布了该照片的社区联系，请求删掉目标照片[16]。还需要说明的是，目前美国各州的报复色情犯罪的性质分类并非一致，有些州将其纳为侵犯隐私的犯罪，有些州则归类为淫秽罪，还有些则将其分为性骚扰或其他罪行。由此看来，美国国内似乎还没有就该行为到底侵犯了何种法益达成一致意见。

（二）网络隔空猥亵儿童犯罪

网络隔空猥亵儿童犯罪实质上属于性剥削儿童的一种方式，有的国家在刑法条文中就明确规定了非身体接触也可以构成对儿童的猥亵犯罪，在实际操作中也注重政府与科技企业的合作。

德国刑法典的规定适应了时代的发展和变化，将信息化时代下可能出现的新型犯罪纳入了刑法的规制范围，其在刑法典中明确规定了非身体接触行为也构成猥亵儿童犯罪。对儿童的性虐待规定在该国刑法典的176条，该条第3款规定通过视听媒体、数据载体、图像和其他描述或信息和通信技术猥亵儿童将被处以3个月到5年有期徒刑，并在176a条第2款中明确规定行为人若通过犯罪使儿童面临严重的损害身体健康或情感发育严重损害的危险，则至少应当判处2年有期徒刑。

在美国，联邦法律并没有直接规定网络隔空猥亵儿童的条款，美国各州的法律也并非都列明了通过电子设备猥亵儿童的情形。美国佐治亚州法典第十六编“犯罪和违法行为”第六章“性犯罪”规定了猥亵儿童和严重猥亵儿童的犯罪，其中，以满足性欲为目的，通过电子设备将他人从事、诱导或以其他方式参与的任何不道德或不雅行为的图像传输给16岁以下的儿童也属于猥亵儿童的情形。

对在技术上网络隔空猥亵儿童犯罪的监管重点是互联网，而且要注重发挥企业在参与治理犯罪中的作用。2020年3月5日，在“我们保护全球大联盟”（WEPROTECT Global Alliance）的倡导下，澳大利亚、加拿大、新西兰、英国和美国联合发布了《打击网络儿童性剥削和性虐待自愿原则》，以保护儿童免受在线性虐待。具体而言，科技公司应当通过技术手段来寻求识别以性剥削或性虐待儿童为目的的广告、直播等网络信息，并采取禁止访问等适当行动，同时向相关部门报告[17]。

（三）儿童色情制品

从已有的文献资料来看，美国、加拿大等国家对于儿童色情制品的打击是十分严厉的，往往都将其规定为特定的罪名，并规定较重的罚金及较长的监禁刑，强调国家对此类犯罪的打击力度，并执行到位。

加拿大对儿童色情制品犯罪采取立体式的综合防治机制，扩大了儿童色情制品的打击范围，其强制报告制度规定得十分具体。加拿大在其刑法典中明确规定了制作、分发、持有和获取儿童色情制品属于犯罪，实施制作、分发行为可判处1年以上14年以下有期徒刑，持有或获取儿童色情制品的刑罚则在最高刑罚上有所不同，最高可判处10年有期徒刑。同时，该国不仅仅规制“真实儿童色情制品”，并且扩展到了“虚拟儿童色情制品”，这也是基于信息时代下网络媒介滋生的各种形式儿童色情制品的刑事法应对。加拿大还出台了《关于互联网服务提供者互联网儿童色情制品强制报告法》（An Act Respecting the Mandatory Reporting Of Internet Child Pornography By Persons Who Provide An Internet Service，以下简称《强制报告法》），并为了促进该法的相关制度和内容的落实，根据该法第12条制定了《互联网儿童色情报告条例》（Internet Child Pornography Reporting Regulations）。这两部法律规定了加拿大儿童保护中心为强制报告的指定组织，由其设立在线互联网地址报告系统，在互联网服务提供者报告相应网址并提供材料之后，该中心还要进行调查和分析，并规定至少两年内保存这些网址和材料[18]。《强制报告法》还规定了为公众提供互联网服务的人，如果被告知公众可以获得儿童色情制品的互联网地址，或者他们有合理的理由相信他们的互联网服务正在或已经被用来实施儿童色情制品犯罪，则他们有义务报告，不遵守报告义务即构成犯罪，对于多次不报告者的处罚将越来越重，最高单处或并处超过1万加元的罚金或不超过6个月的监禁刑。

美国也通过刑事立法来打击儿童色情制品犯罪，同样也注重对互联网的管制。2003年美国颁布了《立即终结对儿童（性）剥削的起诉救济及其他手段法》（Prosecutorial Remedies and Other Tools to End the Exploitation of Children Today）。该法案在“儿童淫秽和色情预防”这一部分阐明了国会对于打击儿童色情制品的坚决态度。同时，该法案对《美利坚合众国法典》（以下简称《法典》）第18编第2256(8)条进行了修正，将用信息技术制作或合成的虚拟儿童色情制品也纳入儿童色情的范围之内，根据该法典的规定最高可以科处40年以下的监禁。对于互联网监管，1996年以来美国国会相继通过了《网络通讯规范法》（或称“通讯礼仪法”，Communication Decency Act）、《儿童色情预防法》（Child Pornography Prevention Act）、《儿童网上保护法》（Child Online Protection Act）等数部法案，但都有被宣布违宪的历史，主要是因为美国国会十分迫切地想要通过互联网进行监管，但导致打击面过大现象的产生。联邦最高法院认为这些法案没有保障成年人传播信息的正当权利[19]。2000年，美国国会颁布了《儿童互联网保护法》（Children’s Internet Protection Act,以下简称“CIPA”），该法规定美国的中小学、公共图书馆等场所都必须在其网络服务程序安装相应的过滤器以防止儿童浏览不良信息。美国最终宣布CIPA并不违反宪法第一修正案，这也表明在言论自由与色情制品的法律规制这一难以调和矛盾之下，美国国会最终选择了一条间接管制的道路。

总的来看，域外国家对于信息时代性犯罪所发生的新形势在立法层面上作出了积极的回应。从特殊预防的角度来看，不论是报复色情还是儿童色情制品问题，它们都被规定为犯罪，并根据各国的实际情况规定了相应的刑罚，主要为自由刑和罚金刑。而从一般预防的角度来看，如何正确的对网络进行监管是各国都面临的难题，各个国家也通过了相关立法加以有效应对。

（四）域外法律规制的评析

部分国家对于信息时代性犯罪所发生的新形势在立法层面上作出了积极的回应，虽然仍存在不足，但有诸多值得我们借鉴的地方。

不足之处在于，就报复色情的法益保护范围而言，仍然在性犯罪与个人隐私权之间徘徊，没有认识到其复杂客体的本质而略显遗憾。同时，部分国家言论自由与色情制品法律规制之间的争议使得对儿童色情制品的网络监管不得不采取间接手段，无法从根本上预防儿童色情制品的产生，也造成儿童色情制品犯罪的打击只能希翼于事后严厉惩治的不良局面。

可供借鉴之处在于，域外国家将报复色情纳入到了刑法规制的范围之内，针对报复色情的精细化刑事立法也明确了报复色情犯罪的构成要件。在实践层面上，部分地区设立专门机构帮助被害人及时删除照片，避免不良影响进一步传播。并且，域外国家还将网络隔空猥亵儿童的行为以刑法典的方式进行明确，体现了对新型犯罪的重视。既依托刑事立法将儿童色情制品纳入刑法规制，配置较高的自由刑和罚金刑，并将虚拟儿童色情亦作为规制对象，也通过建立强制报告制度进一步扩展发现犯罪、打击犯罪的范围并取得了不错的效果。在打击犯罪中也积极开展政企、国家之间的合作，注重发动社会力量参与犯罪治理。这也启示我们，面对时代发展所滋生的新型性犯罪，单纯依靠刑事立法来进行治理是不够的，还应当从互联网这一源头上加强规制，采取立体综合的治理方式才能有效遏制犯罪的发生。

四、网络滋生的新型性犯罪法律规制的完善

我国目前针对利用网络对儿童的猥亵犯罪在刑法上已经确立了相关的罪名，并通过一系列指导性案例确定了相应的裁判规则，但就报复色情和儿童色情制品的法律规制尚有不足。结合信息化时代网络媒介滋生的新型性犯罪类型、特点，并借鉴域外刑事立法的经验，本文认为，我们应当从以下几个层面入手，完善对网络滋生的新型性犯罪的法律规制。

（一）适应信息时代的发展完善刑事立法

随着信息时代互联网科学技术的不断发展，性犯罪出现了新的犯罪形式，刑事立法应当随着时代变化而进行相应的调整，使得法益受到应有的保护。

1.完善对报复色情的刑法规制

报复色情是一种涉及性剥削的行为，其他国家在民事治理手段和刑事制裁措施中最终选择了后者，美国更是经历了持久的讨论，这也说明单纯的以民事手段来处罚这种行为尚不足以威慑行为人，也不能充分回应报复色情给被害人带来的伤害。而以其他罪名对该行为进行处罚，在没有衍生行为的情况下很难找到一个恰当的罪名予以规制，有时甚至还会引起刑法适用上的争议，并不是一个最好的选择。

从报复色情入罪的必要性来看，实践当中报复色情的案件并不少，且具有相当的社会危害性。首先，被害人在遭遇报复色情之后所承担的心理压力和来自性道德方面的谴责是巨大的，对于女性被害人来说尤为严重，报复色情的入罪也体现了对女性权益的保护和尊重；其次，报复色情容易衍生其他犯罪，行为人可以利用被害人的恐惧心理实施强奸、勒索财物、传播淫秽物品牟利等犯罪行为，对被害人造成二次伤害；最后，出于对当事人性隐私权的尊重，表明国家对公民有权自由支配其身体的态度，也应当将报复色情纳入刑法予以规制。

从法益保护的角度来看，域外国家并没有清晰地论证报复色情的法益内涵，但本文认为报复色情本质上属于侵犯公民的人身权利，具体而言是性权利和隐私权的双重法益。有学者主张该行为侵犯了公民的性隐私权，应当以侵犯公民个人信息罪定罪处罚[20]。本文认为，用该罪来定罪处罚没有体现该罪复杂客体的本质。同时，学界就侵犯公民个人信息罪到底侵犯了何种法益尚不明晰，个人信息与个人隐私到底是包容关系还是交叉关系也有不同的看法[21]，以侵犯公民个人信息罪来处罚报复色情行为恐怕在法律适用上也会引起争议。本文认为，报复色情实际上涉及了性权利与隐私权利两个方面的内容，并不是简单的隐私问题，行为人出于复仇为目的非法披露亲密对象的裸体或涉及隐私部位的照片、视频更多的意味着一种性剥削，更重要的应当侧重于对性权利的保护，个人性自主权的自决也意味着自身性隐私不被非法披露。

基于报复色情的社会危害性与法益侵害性的考量，本文认为可以在我国《刑法》第三百三十七条后增设相应条款规定“报复色情罪”并配置相应的自由刑。

2.以专门条款规制儿童色情制品犯罪

针对儿童色情制品犯罪，在刑事立法上可以借鉴域外经验，设立专门的罪名和单独的刑罚，而不是笼统地以司法解释的方式从重处罚，至少在《刑法》第三百六十三条制作、贩卖、传播淫秽物品罪之后设立单独的条款。

从立法用语上来看，我国刑法只是单纯的用“淫秽物品”来表述，没有体现出儿童色情制品与普通淫秽物品的区别。互联网科学技术催生了新的儿童色情制品形式，主要表现为通过绘画、电脑技术合成的虚拟儿童色情制品以及儿童软色情产品，这些制品或产品有时并不能达到我国刑法关于“淫秽物品”的标准，也没有直接侵害现实世界当中的儿童。但存在刺激、诱导儿童性犯罪的风险，儿童在浏览互联网时看到相关色情内容也会扭曲其性观念，不利于保护儿童的性健康成长权。所以，在刑事立法上也应当就儿童色情制品作单独的解释，尤其是要明确儿童的年龄划分，域外国家的立法经验也表明定义儿童色情制品是非常必要的。

出于法律效力的考量，也应当在刑法条文规定儿童色情制品犯罪。最高法与最高检曾经联合颁布司法解释都没有关于儿童色情制品的定义说明，但却明确了制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘未成年人淫秽电子信息的应当从重处罚。然而，司法解释终究不是法律，其只能就具体适用法律时所面临的问题作出具体的解释，不能够替代法律。因而，以刑法规定儿童色情制品的犯罪行为和相应刑罚更能够彰显国家对打击儿童色情制品的坚决态度，也是落实《联合国儿童权利公约》及议定书要求的体现。

（二）建立严密的网络监管机制

信息化时代的性犯罪不再局限于直接接触型性犯罪，而是以互联网作为载体或媒介实施非直接接触型性犯罪行为，尤其是报复色情和儿童色情制品，因此加强对互联网的监管是十分必要的。就网络监管机制来看，美国加州针对报复色情成立了专门的网站，加拿大在儿童色情方面也建立了专门的防治中心，规定了强制报告的主体和相应责任，建立了专门化的儿童色情制品防治机制。然而，我国目前并未建立专门的机构治理网络性犯罪，儿童色情制品的报告机制和监管体系也并不统一，我国儿童保护涉及的法律责任主体众多，包括司法机关、政府机关、社会团体等等，仅网络管理部门涉及的数量就多达16个[22]，而我国目前所成立的全国扫黄打非工作小组办公室（简称“扫黄打非办”）也仅属于议事协调机构。因此，本文认为借鉴域外先进经验建立我国的网络性犯罪专门防治机制是十分必要的。

其一，针对报复色情，应当有专门的渠道供被害人反馈并删除相应图片或视频。对于被害人而言其最为恐惧的莫过于涉及其裸体、隐私部位的图片或视频被广泛的传播，在互联网上提供专门的网址供被害人举报，在核实相关信息的前提下，便通知相关平台固定、保留电子数据，删除有关照片或视频，且相关平台在移送电子数据之后，为保护当事人个人隐私不得泄露相关信息，否则应当承担相应的法律责任。鉴于我国民众通常在遭受侵害之后会寻求公安机关的帮助，该网站可由公安机关牵头设立。

其二，针对儿童色情制品犯罪而言，要建立统一的监管和强制报告机制。基于国家亲权理论对未成年人身心健康保护的考虑，对儿童色情制品的监管和强制报告也是应有之义。我国的《未成年人保护法》第八十条也确认了网络服务提供者对于用户发布、传播可能影响未成年人身心健康的信息应当立即停止传输相关信息，采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施，保存有关记录，并向网信、公安等部门报告的义务，该法一百二十七条也规定了网络服务提供者未采取相关措施所应当承担的法律责任。但从实践来看，许多儿童色情制品的网址为了规避被发现的风险，往往不会在知名度大的网络平台上公开发布，而会采取租售或购买域外服务器、对网址进行外部伪装等手段隐藏相关信息。因而确定专门的平台进行强制报告，并明确规定报告应当遵循的要求，使网络服务提供者能够及时反馈儿童色情制品信息是十分必要的。其实，由中央网信办主导的违法和不良信息举报中心便可以作为儿童色情制品信息的强制报告平台，该中心主要的工作是受理不良信息的举报信息，其中就有儿童色情分类的举报页面。因而，以法律的形式确立强制报告制度后可以明确该中心的网址作为网络服务提供者报告的平台，同时将数据同公安机关、行政机关等职责相关部门共享，以便作为刑事处罚或行政处罚的基本依据。

就监管主体而言，由于我国涉及未成年人保护的职能部门较多，议事协调机构的存在确实也有利于联合行动，但就儿童色情制品的监管而言，基于强制报告主体的明确性要求应当指定某一机构专项负责。本文认为，互联网上的儿童色情制品传播本质上还是属于互联网监管的内容，可以由中央网信办设立专门的机构负责强制报告的审查，对报告内容涉嫌刑事犯罪或行政违法的，依法将相关材料移交到公安机关立案侦查，同时对报告所提供的数据进行保存。

结语

2019年末，韩国警方逮捕了“N号房”案件的犯罪嫌疑人赵主彬，由此揭开了一起利用网络对女性进行性剥削的恶性案件。除此之外，还有许多尚未被发现的利用网络实施的性犯罪案件。这也表明，传统型的性犯罪有向互联网迁移的趋势。在信息化时代的大背景下，网络媒介滋生的性犯罪逐渐进入人们的视野之中，尤其是近些年来受新冠疫情的不断影响，未成年人与网络的接触更为密切，保护未成年人及其他弱势群体不受侵犯日益成为严峻的社会治理问题，是我们不得不面对的挑战。预防和打击网络媒介滋生的性犯罪应当结合我国社会的实际情况和域外立法的防治经验，并适应信息时代的发展，进一步完善刑事立法，从报复色情入罪，儿童色情制品犯罪体系的健全，严密网络监管机制的构建等多层次、多方面的手段逐步展开，形成防控一体、惩罚到位的综合治理体系。同时，新型性犯罪的治理还需要多方主体共同参与，广泛的发动社会力量，尤其是要密切加强政企间的合作，通过科技企业的技术手段达到预防和发现犯罪的目的。还值得我们重点关注的是，在实践当中，儿童和妇女更容易成为新型性犯罪的对象。因而，如何更好的保护儿童和女性的权益也应当是我们的价值追求。当然，除本文的基本设想之外，仍有许多问题值得进一步研究，如强制报告制度责任体系的构建、儿童色情制品概念的完善、对触犯新型性犯罪之人的后续改造和预防工作等。虽然，我国打击和预防新型性犯罪的制度建设任重而道远，但坚信在不远的将来势必会更加完善。