传染病法制中的制度折叠及其重构
2022-10-13林鸿潮郑悠然
□ 林鸿潮 郑悠然
一、引言
基于科学性和社会性两重因素之间平衡点的变动，传染病法制在不同场景下的制度设计基点也应有所不同。以《传染病防治法》为代表的现行传染病法制存在一个严重的结构性缺陷，就是忽视了法律实施中的场景化差异，试图用同一个制度框架贯穿传染病日常防控和疫情应急管理的全过程。而具体到应急管理环节，常规和超常规应急措施的混同又进一步加剧了制度内部的错裂。这就形成了不同制度的“折叠”或者说是“杂糅”，使传染病防治的多项法律制度在场景错位的情况下互相掣肘。因此，要完善我国的传染病法制体系，就应首先把这些“折叠”在一起的制度充分“展平”，通过区分法律实施的不同场景，在情景化视角下实现治理目标和法律制度的准确匹配。
二、传染病防治的三种场景和应对机制
(一)散发期的日常防控
传染病的日常防控应当以专业判断为导向，综合考虑各种因素，并保持政策的稳定性。由于散发期的损害可控，传染病日常防治政策的制定应当为科学研究留出充分时间，通过严谨的科学过程寻求最优防控和治疗方案。同时，日常防控工作的内容丰富、影响范围广泛，相关政策需要权衡诸多复杂因素，其中应予考虑的社会性因素至少包括基本权利保护、生产力水平、国民经济水平、政策稳定性、财政预算、资源使用效率等。总之，传染病的日常防控试图在疾病控制和公民基本权利之间获得稳定的平衡，旨在寻求保障公众整体健康的最优途径。在此过程中，如何分配资金和物力，需要具有更高视野的机关依托全局性的数据样本作出谨慎决策。
综上所述，我国传染病日常防控的法律和政策至少应当包括三个层次：第一，针对法定目录内的传染病开展日常监测、预测、报告和治疗；第二，结合传染病的特征和传播机制开展流行病学调查，制定基本预防和控制制度，如疫苗接种、费用减免、药物援助等；第三，积极保障患者基本权利，包括保护患者个人信息和消除社会歧视。传染病的日常防控一方面侧重专业性，必须尊重卫生行政部门和疾控机构、医疗机构的专业判断；另一方面则侧重全局性，应当由较高层级的卫生行政部门作出宏观决策。从组织学的角度来看，传染病日常防控法制的实施主要依托医疗卫生系统以“条”为主的科层体系，以科学严谨为导向，由下级机构负责收集和逐级上报信息，上级机构在信息充分的条件下审慎决策，再将指令逐级下达执行。
(二)暴发流行期的常规应急
传染病防治经常被扁平化地看成是一个医学或者自然科学问题，掩盖了传染病作为现代化风险在社会、经济、文化和政治上的内涵和后果。在传染病防治中引入应急管理的思路，要求对常规思维有所突破，强调新的原则。一是强调灵活性。传染病日常防控要求遵循自然科学的实证性，在没有获得足够证据的情况下不能轻易得出结论，比如没有十分确凿的流行病学证据就不能断定“人传人”。而应急管理具有前瞻性，要求防患于未然，在制度设计上允许适度超前。如果不能针对日常状态和非常状态有区别地预设行动方针，政府面临决策压力时就会在两种制度之间踌躇。二是强调属地化。传染病在暴发流行期的外溢效应，决定了疫情防控必然牵涉广泛，需要依托更高权威、统筹更多方面、调动更多资源，并快速作出反应，只有属地政府才能胜任这一角色。
在传染病暴发、流行期，常规应急活动涵盖的主要议题包括：患者和疑似病例的隔离控制、患者的救治、相关药品器械的生产和配置、医疗资源拓展、特殊医患关系调整、次生灾害处置和社会秩序稳定等。目前主要的相关立法包括：《传染病防治法》《突发事件应对法》《国境卫生检疫法》以及其他法律法规中在应急状态下的特殊规则。其中《传染病防治法》从控制和消除传染病的角度，《突发事件应对法》从维护公共安全和社会秩序的角度，《国境卫生检疫法》从防止传染病跨境输入和输出的角度，规定了暴发流行期的传染病应对措施。总之，传染病暴发流行期的应急活动要求反应灵敏、综合统筹，建立以“块”为主的属地管理体制，由政府统一指挥，动员足够的应急资源力量快速处置，在最短的时间内消弭疫情和现实之间的“情景差距”。
(三)大流行期的超常规应急
由于大流行期传染病的传播态势已经超出了常规机制能够处理的范畴，在极端情景下，固有的法律价值位阶需要重新排序，人的生命健康权必须得到优先保障，其他基本权利在一定时空条件下可以暂时被压缩。常规应急措施是在现有法律授权的框架下对突发状况进行处理，而在极端环境中，国家的常规应急机制可能已无法兑现人们预期的社会秩序。为了最大程度地减少损失，提高克服危机的概率，国家不得不采取某些超常规应急措施。超常规应急措施未必能够通过法律事先确定，可能需要适度突破现行法律规范。立法机关有时只能为此类措施预留启动机制和制定程序，在非常状态下授权有关主体根据现实需要快速制定并实施这些措施。超常规应急是“特殊中的特殊”，通常和宪法上的“紧急状态”相匹配，旨在为极端情境下的应急处置提供策略空间和合法性支持。超常规应急措施的实施不但需要政府内部的资源整合，还需要政治权威的深度介入。政治权威的介入目的在于将行政目标转化为政治目标，临时性打破常规官僚制的运行模式和激励机制，降低政府科层制组织内部的交易成本，并促使有限公共资源的快速集中，为战胜重大危机创造条件。在中国，这一点体现为中国共产党领导下的大规模政治动员，是中国应对重大突发事件制度优势的关键所在。
超常规应急的适用情景大抵可以分为已经发生或者即将发生的重特大突发事件。前者指的是现实存在的带来严重社会危害的公共危机，例如已经进入大流行期的传染病；后者指的是具有较大可能导致前述危机的事件，例如新发且不明原因、致病性强、尚无有效救治药物或控制手段、可能造成大流行后果的传染病。超常规应急基本对应于法律上的紧急状态，在紧急状态下，行为规则更多以行政命令的方式下达，法律往往只规定该种状态的发生和结束条件，以及这一期间紧急权力的分配。超常规应急活动出于控制或防范重大危机的需要，强调果断处置、宁枉勿纵，在措施上容许较大程度的超前性。
表1 传染病防治的三类场景及其应对机制
三、现行传染病法制中的制度折叠
(一)日常防控和应急处置的折叠
而另一方面，现行传染病法制又将某些应急管理的制度设计夹杂在日常工作当中，将一些卫生行政部门自身能够胜任的日常防控工作规定为地方政府的职责，不恰当地挤占行政资源。例如，《传染病防治法》第二十条要求县级以上地方人民政府制定传染病预防、控制预案，而这个“预防、控制预案”在应急预案通常应有的内容之外，还涵盖了很多日常防控的内容，比如监测、收集、分析、报告和通报日常性的传染病信息，划定疾控机构、医疗机构的任务职责等。实际上，卫生行政部门自己就可以完成上述工作。此外，地方政府依法还需要开展传染病防治宣传教育、志愿服务和捐赠等工作，这些工作也属于日常防控范畴，由卫生行政部门联同疾控机构、医疗机构就足以胜任。
(二)常规应急和超常规应急的折叠
常规应急和超常规应急的差别不仅在于程度，还在于其是否引起宪法状态的变化。在超常规应急情况下，法律需要启用全新的视角去安排国家和私人之间的权利义务关系，突出表现为在特定时空条件下限制公民的基本权利。在新冠肺炎疫情中，很多地方政府提出了“战时状态”“战时机制”或者“战时管制”的说法，旨在强调疫情防控的紧迫性堪比“战争”，从而为政府采取的超常规应急措施寻求正当性解释。但是，这样的说法在法律层面并没有依据。根据《宪法》第六十七条第十九项的规定，只有“国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况”才会引发战争状态，新冠肺炎疫情显然不属于这样的情况。在宪法层面，唯一和超常规应急有关的就是“非典”之后在2004年修宪中规定的“紧急状态”，但在法律层面却长期缺乏对这一制度的具体支撑。
应该说，比起现行法的规定，国家卫健委公布的《传染病防治法》(修订草案征求意见稿)为超常规情况下的应急处置预留了一定空间，增加了对若干非常措施的规定，比如在传染病暴发、流行时，授权县级以上人民政府在一定范围内实施交通管制和人员排查、疫情监测等社区防控措施(第四十八条)，授权其对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内特定区域的人员实施隔离(第四十九条)，明确了宣布疫区封锁之后的交通控制措施(第五十二条)。但是，这些条款仍然没有对常规应急和超常规应急加以区分，如第四十八条规定的紧急措施实施条件是“传染病暴发、流行时”，第四十九条规定的条件是“发生甲类传染病病例”，宣布和封锁疫区的条件则是“甲类、乙类传染病暴发、流行时”。笼统地规定“传染病暴发、流行”固然难以区分常规和超常规应急，即使是将传染病类别作为区分标准也无法解决问题。因为，传染病分类不同于传染病疫情分级，前者考虑的是病种的致病率、致死率、传播能力、流行水平等因素，反映的是该病种的潜在风险程度；后者考虑的是疫情的影响范围、破坏能力和损害后果，反映的是突发事件已经造成的损害或者现实危险。换言之，传染病分类只是疫情分级的因素之一。甲类传染病未必导致重特大疫情，而乙类传染病也可能导致重特大疫情。因此，按照传染病的分类作为不同应急措施的实施条件，达不到区分常规应急和超常规应急两种场景并在不同场景下分别划定公私权边界的目的。
四、对传染病法制的分拆和重构
(一)以传染病暴发、流行为节点拆分日常防控和应急处置
区分日常防控和应急处置的关键在于判断情况是否紧急，即是否同时具备突然性、紧迫性和损害性。突然性指现实情况发生了剧烈变化，且该种变化难以被准确预测。如果某种传染病的发生能够被准确预测，就可以通过事前充分的应急准备将其危害程度大大降低，从而将其纳入日常防控范畴。紧迫性指对事态的处置有较短的时间要求，一旦超过某一时间点，处置就会失去全部或者大部分意义。损害性指事态对人身、财产、环境或者社会秩序造成现实损害或者带来严重威胁。具备以上三点特征，传染病的防控就应当进入应急管理的范畴。将上述标准具象化，可以认为，传染病的暴发、流行就是日常防控和应急处置的分界点。散发期的传染病虽然也具有社会危害性，但是其事态变化趋势可以被预测，对事态的控制不具有紧迫性，损害后果可控。疾控机构、医疗机构可以根据业已掌握的该种传染病的特性按部就班开展防控工作，在日常防控的循环中慢慢寻找彻底消灭该种疾病的方法。而在暴发、流行期，某种疾病的发病率陡增，并可能来自同一传染源和传播途径，其发展前景具有不确定性，可能造成巨大人身、财产损害，应急处置的时间窗口稍纵即逝，必须立即进入应急程序。
传染病的日常防控涉及收集、分析、报告传染病信息，开展流行病学调查，进行检测、诊断、鉴定、救治和评估，此外还包括一系列辅助性工作，如宣传疾病防控知识，为公众接种疫苗，为医疗机构提供财政保障和法律支持等。从抽象意义上讲，上述工作铺设了一条常规语境下的定式化轨道，以流程化的方式处理着日常的公共卫生问题。由于日常防控不具有时间上的紧迫性，在制度设计上应当偏重严谨，兼顾效率，政策的科学性和连贯性至关重要。科学性保证政策的基本方向正确，连贯性则保证其能够长期、持续地发挥作用。科学性一方面要求政策建立在对传染病的科学认知之上，另一方面要求吸纳足够多的专业人员参与政策制定和实施。连贯性一方面要求决策建立在全面、长期的数据样本上，另一方面要求准确评估资源能力，合理设置投入阈值以保证制度运行可以长期持续。日常防控的主要职责由卫生行政部门和疾控机构、医疗机构承担，政府和其他部门发挥辅助和保障作用。其中，卫生行政部门属于决策层，负责政策的制定和维护，提供财政预算和政令支持；疾控机构、医疗机构属于执行层，开展具体防控工作。从修订现行《传染病防治法》的角度来看，应当进一步完善传染病信息报告制度，解决经费紧张问题，提升专业队伍建设水平，奖励科研创新，加强病人隐私和个人信息保护。在管理体制上，应当坚持以“条”为主的模式，适度强化疾控机构的自主性。
相对于日常防控，传染病暴发、流行期的应急处置更加注重综合性和时效性，并允许一定的超前性。所谓综合性，是因为暴发、流行状态下的传染病风险外溢到其他社会领域，控制风险外溢、减少社会危害成为首要任务。此时，事态的处置远超医疗卫生系统的能力，需要政府和其他部门及时介入调度各种资源。由于行政目标更加复杂，应对主体更加多元，原有的制度过载，必然要求组织变革和机制更新。所谓时效性，是因为应急处置需要和时间赛跑，有关机制必须反应灵敏，要求减少决策环节，降低响应重心。所谓超前性，是因为应急处置难以精致地运用比例原则，政府只能以盖然性判断为标准、以疫情防控的实际结果为导向作出决策，某些政策的制定和实施需要留出一定余量，应急处置期间可能限缩部分公民权利。从修订现行《传染病防治法》的角度来看，应当将应急处置相关制度从与日常防控制度的杂糅中区分出来，把传染病疫情预警、疫情应急预案、疫情报告和通报、疫情信息公布等内容从现有章节、条款中抽出，和既有的第四章“疫情控制”合并。从国家卫健委的修订草案征求意见稿来看，综合协调、属地管理、重心下移等体现应急管理内核的原则已经得到了重视，《传染病防治法》和《突发事件应对法》的协调性问题也基本得到解决，但仍应在篇章结构上更好地区分日常防控和应急处置，并在应急处置阶段进一步平衡好政府综合协调和部门专业判断之间的关系，强化政府作为疫情应急“第一责任人”的职责和能力。
