网络黑灰产犯罪生成模式与多元治理机制研究

王枫梧

(杭州市公安局,浙江 杭州 310002)

一、问题的提出

犯罪是一种复杂的社会现象,不同的社会对于犯罪的定义是有差别的,不同的社会中犯罪行为的流行形式也是不同的,不同社会的犯罪控制机制也有明显的不同。[1]在网络科技时代,互联网改变了人们的生活,也改变了犯罪行为的形式。利用互联网新技术实施的新型网络犯罪层出不穷,网络黑灰产也呈现出生态化、产业化、多样化、链条化的发展特点,并且有向云端蔓延的趋势。网络黑灰产的市场效益将比肩世界第三大经济体,网络犯罪将会是未来十年全球最引人注目的风险之一。[2]网络黑灰产犯罪损害了广大互联网用户的利益,恶化了网络生态,已成为危害公民权益和数字经济发展的毒瘤。当前,我国理论界和实务界较多关注对网络黑灰产犯罪侦查打击的研究,而较少关注网络黑灰产犯罪生成机理,且对于网络黑灰产的概念、类型存有一定的争议,不利于网络黑灰产的系统性、源头性治理。笔者认为,对于网络黑灰产的概念界定、类型划分及犯罪生成存在进一步探讨的空间。基于此,本文主要以中国裁判文书网中的典型网络黑灰产案例为样本,对网络黑灰产的概念界定、类型划分进行探讨,同时借助犯罪生成模式理论对网络黑灰产的生成模式进行研究,以期为网络黑灰产犯罪治理提供有益借鉴。

(一)网络黑灰产概念的界定

网络黑灰产并非严谨的法律术语,而是实务中对此类违法犯罪行为的一种形象概述。我国学者对于网络黑灰产概念的界定表述不一,尚存争议。刘宪权认为,网络黑灰产是以网络虚拟空间为主要犯罪场所,借助网络高新技术牟取非法利益,以非犯罪技术、行为为表象,实施网络不法行为的社会分工组织形式。[3]吉冠浩认为,网络黑灰产是借助互联网技术与平台进行有目的、有组织、有分工且规模化的网络违法犯罪。[4]刘权、李东格认为,网络黑产通常是指通过现代网络信息技术形成分工精细、紧密联系的利益团体,从事包括但不限于技术教学,入侵计算机信息系统,制作销售黑产工具,提供交易平台洗钱、变现等各个环节分工协作的产业化、规模化、多元化、技术化的非法产业体系。[5]喻海松认为,网络黑产通常是指触犯法律的网络违法犯罪行为,如为下游网络犯罪窃取、提供账号密码和仿冒网站、研制钓鱼网站等行为;灰产则游走在法律边缘,为黑产提供辅助,如身份认证、恶意注册账号等行为。[6]显然,上述对网络黑灰产概念的四种表述存在分歧,从形式界定上来看,有论者认为黑灰产是一种行为,还有论者认为它是组织形式,也有论者认为它是产业体系;从实质界定上来看,都较一致地认为网络黑灰产是一种非法的产业。相比较而言,笔者认同网络黑灰产是一种非法的产业体系。笔者认为,网络黑灰产犯罪是指借助现代网络信息技术、大数据、区块链、人工智能等现代高新技术,以攫取非法利益为犯罪动机,进行有分工、有目的、有组织地为网络犯罪提供技术性保障的违法犯罪行为,具有职业化、技术化、高新化、车间化、规模化、链条化的产业样态。

(二)网络黑灰产类型的划分

近年来,网络信息技术日新月异,但随之而来的网络犯罪案件也呈现出高发的态势,并由此催生了新的犯罪机会,为网络犯罪“输血供粮”、提供技术帮助的网络黑灰产犯罪应运而生。目前,理论界和实务部门对网络黑灰产的划分主要有三类。第一类是按照犯罪行为的一般流程,划分为上游、中游、下游网络黑灰产。上游负责收集公民个人信息、手机黑卡及商业秘密等资料信息并提供各种资源;中游负责开发和定制黑灰产工具,利用上游的资料信息和资源精准实施网络违法犯罪活动;下游负责将犯罪成果通过网络交易和支付渠道进行交易变现。[7]第二类是按照犯罪提供的帮助内容,划分为宣传推广、物料供应、技术保障及资金结算等。宣传推广主要包括搜索引擎排名、微信公众号广告及短信群发等推广引流活动。物料供应主要包括信息类物料供应和工具类物料供应。其中,信息类物料供应主要是指提供银行卡“四件套”①、企业“八件套”②、精准的公民个人信息以及计算机信息系统数据等;工具类物料供应主要指提供卡池、猫池及手机群控、VOIP(网络虚拟电话)、GOIP(简易组网通讯电话)设备等。技术支撑主要包括网站开发维护、网站域名技术服务、非法APP制作、研发虚拟定位、伪客户端工具平台及服务器租赁等。资金结算主要包括卡商平台、跑分平台、电商平台、支付渠道及地下钱庄等。[8]第三类是按照犯罪行为的性质属性,划分为技术类黑灰产、源头性黑灰产、平台类黑灰产、其它类黑灰产。其中,技术类黑灰产是指专门为中游、下游黑灰产从业人员制作提供技术性不强的软硬件或者服务,主要有各种恶意软件、木马植入、钓鱼网站等;源头性黑灰产是指网络上存在的大量虚假账号,主要有恶意注册、虚假认证、盗号等形式;平台类黑灰产是指下游违法犯罪团伙借助一定的大平台链接上游技术类黑灰产而形成的媒介,主要包括恶意网站、恶意论坛和恶意群组等;其它类黑灰产,主要是涉及网络黑灰产下游各环节。[9]

(三)犯罪生成模式理论概述

犯罪生成模式是犯罪原因论的不同表述,以“犯罪化学反应方程式”表现出来的理论模型，是由我国学者汪明亮提出的,其借鉴了自然科学中不同物质在催化剂的作用下发生的化学反应原理,来隐喻犯罪生成的过程:

其中,“带菌个体”是指具有潜在性的犯罪人,主要包括两类:先天性带菌个体和后天性带菌个体。其中,先天性带菌个体是指主要基于生物性遗传因素而与生俱有某种明显人格缺陷的潜在犯罪人;后天性带菌个体是指受后天的生活、工作环境影响,经过学习和模仿他人的越轨行为后成为具有犯罪倾向的潜在犯罪人。“致罪因素”代表的是促使犯罪发生的各种社会因素,主要包括贫困、性禁忌、社会不公、缺乏信仰、没落价值观等。“催化剂”代表的是控制弱化因素、情境因素,主要包括特定时间、特定空间、社会控制疏漏、特定侵害对象。“犯罪化学反应方程式”即犯罪微观生成模式,其作用机理是“带菌个体”受“致罪因素”的影响产生犯罪动机,潜在犯罪人转化为危险犯罪人;危险犯罪人通过对“催化剂”各要素的感知,在适当的条件下实施不法行为,成为犯罪人。[10]本文主要是对网络黑灰产犯罪微观生成模式中各要素在犯罪生成中的作用进行考察分析,并针对存在的弱化要素提出强化防控的治理对策。

二、影响网络黑灰产犯罪生成的因素

影响网络黑灰产犯罪生成的因素具有多元性、复杂性、综合性,本文主要从行为人、社会经济、控制弱化等方面予以考察分析。

(一)行为人方面的因素

1.难拒诱惑。计算机技术和互联网的发展带来了巨大的利益,但同时也为线上线下的犯罪和异常行为意外地提供了更多的机会,[11]不法分子借机实施网络诈骗、网络赌博、网络色情内容传播等各类违法犯罪行为,网络黑灰产呈现出频发的态势。其中,仅网络诈骗黑生态的发展,快速衍生出包括买卖紧缺物资诈骗、机票火车票退改签诈骗、贷款诈骗、网课缴费诈骗、网络游戏诈骗、刷单诈骗等新型诈骗手法,危害广大网民的切身利益。网络黑灰产犯罪上游、中游、下游中的任何一个环节都存在巨大的经济利益空间,数百万的“从业者”、过千亿的“年产值”,数字惊人。一些道德观、价值观有偏差的人极有可能因巨大的不法利益诱惑而被吸引进去,继而实施网络黑灰产犯罪来攫取非法利益。截至2020年上半年,全国共破获电信网络诈骗案件10.1万起,抓获犯罪嫌疑人9.2万名;涉新冠疫情电信网络诈骗犯罪案件约1.6万起,抓获犯罪嫌疑人7506名;捣毁为电信网络诈骗提供服务的上下游黑灰产犯罪窝点7200余个,查处黑灰产犯罪嫌疑人3.2万名。[12]

2.丧失信仰。信仰具有无形的内在约束力,具有积极信仰的个体能够规范自己的言行、追随社会主流价值观,不做出违背社会主流价值观的越轨行为。网络黑灰产犯罪不同于线下的面对面犯罪,具有远程性、匿名性等特点,缺乏人与人之间的直接接触,极大降低了个人道德门槛、自我约束力和他人监督的可能性。一些行为人极易在巨额利益的诱惑下偏离社会主流价值,甚至丧失社会责任、铤而走险去追逐个人利益,把个人利益最大化作为其人生价值目标。所以,当缺少正确的人生价值观指引和外在的监督下,一些行为人势必会牺牲社会责任,走上违法犯罪的邪路。

3.相互传染。萨瑟兰的不同交往理论认为,犯罪行为是在交往过程中通过与他人(主要指身边亲密人群)的相互作用而习得,习得的主要内容包括犯罪动机、犯罪内驱力、使犯罪合理化的理由、对待犯罪的态度等。[13]从网络黑灰产犯罪前科人员看,犯罪从业人员从2015年的全国7个“钉子地”③,到2018年的全国13个“重点地区”④,再到现在全国大部分省(自治区、直辖市)都有,呈现出网络上交互传染学习的特征。由此可见,网络黑灰产犯罪成本低、风险小、收益高的特点对潜在犯罪人群具有巨大的吸引力。实务中,特别值得关注的是“00后”在校大学生卷入黑灰产犯罪的案件呈现上升趋势。例如,杭州首例“微信账号解封”案件中,七名被告人系同一所大学不同年级的校友和同乡,彼此之间通过网络私下交流和相互学习微信账号解封技术而走上犯罪道路。⑤

(二)社会经济方面的因素

1.内外经济环境的复杂性。我国正处于转换增长动力、优化经济结构、转变发展方式三个关键期,体制性、结构性、周期性问题呈现出相互交织状态,“三期叠加”影响将持续深化。高新技术产业供应链风险上升,整体就业形势相对严峻,加上世界经济发展的各种不确定性因素,对我国经济带来前所未有的影响,为网络黑灰产提供了大量潜在犯罪人。

2.犯罪成本与收益的倒挂。犯罪成本低、回报收益大,是网络黑灰产犯罪持续高发的动力源泉。首先是网络黑灰产门槛低,投入少。网络黑灰产类型呈现出多样化,部分犯罪人仅需要一部移动手机或一个PC终端和一个稳定的网络即可轻松地完成整个犯罪行为,达到其不法目的。即使不懂网络技术、计算机程序编程等专业技术知识,也可以通过互联网购买到相关应用软件工具,而且价格相对低廉。比如,一个简单的手机木马程序,仅需要几十元就可以轻易购得。其次是违法犯罪成本低,轻刑化。很多黑灰产特别是灰产,单个行为涉及金额不大,往往难以构成法律上的违法犯罪,即使被发现抓获,也不会受到严重惩罚。刑罚的威慑力不足,强化了网络黑灰产犯罪人的犯罪动机。

3.网络产业发展的负面效应。从互联网、大数据、移动通信的飞速发展来看,庞大的用户市场不断催生大量的应用生态。截至2021年12月,我国网站数量为418万个,手机网民规模为10.29亿个,网上零售额达13.1万亿元,手机网络支付用户规模达9.04亿个;国内市场上监测到的APP数量为252万款,涵盖娱乐、社交、电子商务、游戏、投资、支付等生活中的各个领域。[14]网络产业的应用不仅占据网民大量的时间和精力,而且也为网络黑灰产的滋生蔓延提供了充足的土壤。

(三)控制弱化方面的因素

社会控制弱化和情境犯罪控制弱化是控制弱化的两个主要层面。其中,社会控制理论主张通过道德、宗教、法律等手段对人们的行为进行安排,对社会关系进行调整,来实现维护社会秩序、服务人类利益之目的,强调控制主体和控制对象的信息反馈和控制行为之间的关系。[15]

1.社会控制弱化。(1)法律预防机制不畅。法律预防机制主要是指法律的规制和预防功能得以发挥的内部运行机理。实务中,刑事立法不完善、司法认定有困难及刑法与其他部门法衔接不紧密等问题在网络黑灰产犯罪治理过程中较为突出。(2)行政规制不力。行政规制主要是指行政机关有效运用行政法律法规,对企业在生产经营活动中的越轨行为进行及时纠偏和规制,达到事前防范的目的。[16]犯罪人借助高新技术实施的所谓“技术保障”“技术创新”等网络黑灰产为网络违法犯罪提供帮助,具有形式上的“合法性”、内容上的隐蔽性,不易被行政监管部门及时发现和纠偏。(3)行业监管不严。司法实践中,网络平台、电信部门、银行和支付机构这三大领域存在一些管理漏洞,尤其是银行卡、电话卡的管理漏洞为犯罪分子提供了便利。比如,目前对贩卖手机卡、上网卡以及利用电话卡、游戏点卡、虚拟货币等交易的平台进行洗钱活动的行为,监管和惩处相对薄弱,导致网络黑灰产泛滥。(4)刑法打击不力。网络犯罪常常表现为侵害财产类、人身权益类犯罪,网络黑灰产犯罪系网络犯罪链条上的一个关键环节,具有隐蔽性,难以发现。另外,网络黑灰产犯罪中侦查部门打击犯罪往往关注中下游犯罪的打击,容易忽略对上游提供帮助行为的打击,由此产生大量的犯罪黑数。《中华人民共和国刑法》第二百八十七条第二款规定的帮助信息网络犯罪活动罪是有力打击网络黑灰产犯罪的“杀手锏”,但是,实务中存有犯罪故意中的主观明知认定,以及电子证据收集、固定、审查和认定等方面的困难和疑惑,不利于对网络黑灰产犯罪的有效打击。

2.情境犯罪控制弱化。情境犯罪预防是减少特定犯罪问题的一种实用和有效手段,其本质上是通过改变犯罪的情境决定因素以减少犯罪发生的可能性。情境犯罪预防理论已经成为20世纪末期最具影响力的犯罪预防理论,被认为是一种预防犯罪的设计,但是它的许多特征使其以一种特殊且独立的方式来处理犯罪问题。[17]预防犯罪的关键是关注特定类型的犯罪,并了解这些犯罪清晰的动态特征。情境犯罪预防理论强调,对高发的特定类型犯罪,通过减少机会和控制犯罪的成本与收益可以作为预防犯罪的基础。[18]至于网络黑灰产犯罪,从作案手段上看,犯罪主体通常借助高新网络技术来实施网络犯罪的上游帮助行为;从犯罪空间上看,犯罪行为多发生在网络空间内,有的甚至发生在暗网之中,侦查机关很难及时发现并予以有效打击;从犯罪语言上看,犯罪人之间通常使用网络暗语进行沟通交流,进而规避侦查部门的侦查发现。这些都是网络黑灰产犯罪的外在环境控制因素弱化的因素及相关表现。

三、网络黑灰产“犯罪化学反应方程式”阐释

(一)网络黑灰产犯罪生成模式

1.“带菌个体”的形成。“带菌个体”通常指的是潜在犯罪人,也就是具有犯罪人格的人。影响“带菌个体”生成的因素是多方面的,包括人性、个体素质、遗传、环境等。个体自身素质与环境因素之间会发生相互作用,从而形成犯罪人格。[19]当下网络技术正处于日新月异的发展阶段,网络空间为网络黑灰产犯罪提供攫取暴利的机会,一些自然人和单位受利益诱惑,极易成为“带菌个体”。

2.“致罪因素”的表现。“致罪因素”是指促使“带菌个体”产生犯罪动机的各种因素。亦即,危险犯罪人是在各种因素的作用下由潜在犯罪人转化形成,包括经济政策、政治制度、信仰缺失等方面的因素。[20]我国有学者认为,网络实现了“信息媒介”向“生活平台”的转换,网络空间业已成为人们生活的“第二空间”。网络空间使传统犯罪场域由现实空间拓展为现实空间和网络空间。[21]简言之,我国“双层社会”已经形成,网络社会成为犯罪的新域场,云计算、大数据、区块链、人工智能等高新技术的出现,使得网络黑灰产犯罪不断滋生、蔓延。

3.“催化剂”的作用。“催化剂”是指加快“致罪因素”与“带菌个体”两者之间相互作用的速度,加快犯罪进程。“催化剂”主要包括社会控制疏漏、特定时空因素和被害人因素等。[22]网络技术具有私密性、技术性、中立性等,网络黑灰产犯罪往往以现代网络技术中立为幌子,为网络犯罪提供技术支撑,具有天然的隐蔽性,不易为侦查机关发现,存有社会控制疏漏因素。网络黑灰产犯罪成本小、利润丰厚,一些潜在犯罪人在特定的时空因素作用下,就会实施违法犯罪行为。言而总之,犯罪人在“致罪因素”的作用下由潜在犯罪人转化为危险犯罪人,危险犯罪人在“催化剂”的作用下再转化为现实犯罪人。由此可见,“催化剂”在整个犯罪过程中的作用是直接的、具体的,甚至是关键的,应通过弱化“催化剂”因素,从而达到控制犯罪发生之目的。

(二)网络黑灰产犯罪生成模式之启示

第一,对网络黑灰产犯罪应科学防治。刑罚的目的是阻止罪犯重新犯罪并规诫他人不要犯罪,从而达到法律的威慑效果。近年来,我国虽然加大对网络黑灰产犯罪的打击力度,但网络黑灰产犯罪还是呈高发态势。如果把网络黑灰产犯罪的原因仅仅归咎为刑罚不够严厉,是不科学的,也不符合网络黑灰产犯罪的生成模式。由此可见,刑罚手段在犯罪治理中存有一定的局限性,应科学地看待刑罚的作用。网络黑灰产犯罪生成模式分析表明,应该采取科学有效的治理对策来应对网络黑灰产犯罪的生成。网络黑灰产犯罪治理不能过度依赖刑罚,应借助犯罪学理论,深刻认识犯罪生成的规律特点,进而采取科学、精准的防治对策。正如恩利科·菲利所言,迄今为止一直被认为是救治犯罪最好措施的刑罚,其实际效果比人们期望于它的要小。[23]

第二,对网络黑灰产犯罪治理应对症下药。在网络黑灰产犯罪控制方面,应充分认识犯罪生成的规律特点,充分考虑不同因素在网络黑灰产“犯罪化学反应方程式”中所处的地位和所起的作用,进而对犯罪各要素进行必要的研究。控制“带菌个体”“致罪因素”或“催化剂”因素中的任何一个因素,如受利益驱使的自然人和单位、社会控制力弱化及情境控制弱化等都有可能抑制网络黑灰产犯罪的生成。然而,对以上各因素的控制难度是不一样的。对社会控制力弱化、受利益驱使的行为人、网络空间等比较难控制的因素,应采取必要的、持续的控制措施,从而实现有效的犯罪控制目的;对比较容易控制的情境控制弱化因素,应采取及时的犯罪控制,从而达到较为明显的犯罪治理效果。

第三,对网络黑灰产犯罪治理应理性看待。事实上,犯罪既是一种社会事实,又是一种法律评价。[24]网络黑灰产犯罪既是一种破坏现行社会关系的事实现象,也是一种法律评价现象,因此,需要予以高度重视并坚决遏制,但在网络时代的相当长时期内恐怕难以将其完全消灭。虽然刑法是遏止或减少犯罪的最直接手段,但它不是最佳手段。恩利科·菲利认为,立法者可以通过社会生活、立法中存在的潜在救治措施来进一步减少犯罪的祸患,而不应过度依赖刑法典。[25]作为非官方社会控制范畴的风俗、习惯、惯例、道德等,始终是维系社会秩序和有效抑制犯罪的最基本构成部分。因此,只有理性地设定犯罪的法律控制范围、方式和强度,并着力针对此类犯罪的生成机制,充分发挥其他社会控制力量对此类犯罪生成因素的抑制作用,才能有效遏制此类犯罪的生成。

四、网络黑灰产犯罪多元治理机制

正确认识和把握网络技术的规律特点,把网上与网下治理、法治与技术手段、专门力量与社会力量充分地结合起来,进一步提高网络社会安全管理的现代化水平,构建网络风险综合治理体系。网络犯罪已成为我国刑事犯罪的第一大犯罪类型,要进一步研究网络犯罪特点和规律,重塑打击网络犯罪的思维模式,完善全链条、全生态打击整治机制,提高线索发现、流程溯源、证据固化、快速侦查、及时打击的能力,强化治安立体防控体系,坚决遏制网络犯罪高发态势。[26]网络黑灰产犯罪的治理,应是多元化治理。多元化治理主要包括治理主体多元、治理技术多元和治理法律多元。在治理主体多元方面,应建立协同治理机制。协同治理机制有利于强化网络黑灰产规制力度,有利于弥补对网络黑灰产犯罪生成过程监测防控不严的问题,有利于提升刑法打击力度,增强全社会参与治理的积极性。控制“带菌个体”及社会控制弱化因素的主要途径是建立协同治理机制。在治理技术多元方面,应建立技术防控机制。技术防控机制有利于增强网络黑灰产情境犯罪控制的效果。在治理法律多元方面,应完善法律预防机制,使其运行更顺畅,这是应对社会控制弱化因素的有效途径。

(一)网络黑灰产犯罪的协同治理机制

网络黑灰产犯罪的协同治理机制是指政府发挥主导作用,社会各界通过相应的政策措施、制度建设发挥作用的机制,其核心是政府主体、司法主体、行政主体、企业主体及社会主体之间的合作共治。

一是部门联动,司法与行政联手打击网络黑灰产生态。对于网络黑灰产的打击,不应仅局限于对单个黑灰产案件的刑事打击,而应以全链条打击网络黑灰产业链、全生态治理其生存土壤为目的,实现预防和治理的双重目标。网络黑灰产具有利益关系错综复杂、发展日新月异,跨平台、跨地域犯罪明显,资金流向分散等特点,单独依靠公安机关进行刑事打击,很难起到根治的效果。公安机关的刑事打击往往是在案件发生后进行的,具有明显的滞后性。行政执法在治理网络黑灰产违法犯罪行为中具有灵活性的优势,政府在强化刑事打击网络黑灰产的同时,要善于运用行政法规开展网络黑灰产的生态治理。同时,进一步明确网络黑灰产违法行为的边界,制定和完善相关法律,协调部门法之间的衔接,使网络黑灰产违法犯罪行为有法可依,做到全生态治理、源头治理,有力维护网络空间的清朗秩序。

二是合力共治,政府与企业共同应对网络黑灰产挑战。打击网络黑灰产应摒弃各自为政的思想,多方协作能产生强大的合力效应。网络生态治理体系主要由互联网平台、网络安全技术企业和政府职能部门三方组成,三方应各自发挥网络治理优势,形成合力共治的局面。技术反制是防控网络犯罪的最有力手段,应加强反制技术的研发,破解网络中的执法难题和技术反制瓶颈。[27]互联网平台应充分利用自身资源和优势,将机器学习、人工智能、大数据分析、量子技术等新技术运用于网络黑灰产治理中,做到事前感知预警、事中侦察阻断和事后溯源打击,斩断网络黑灰产犯罪的资金链、网络链、技术链,不断提升打击的威慑力。网络安全技术企业应当对网络信息数据控制和网络安全维护承担更多的职责和义务,包括互联网平台、互联网商户、互联网用户等主体信息的保护和监管。同时,相关部门应当从监管执法、立法司法等角度,赋予网络安全技术企业相关的监管职责和治理主体地位,激发其更大的治理动能。政府职能部门对互联网平台应实施包容审慎监管,在数据信息共享、职能协调等方面与互联网平台、网络安全技术企业深度合作,推动政府、互联网平台、互联网企业、互联网用户形成合力,构建依法打击网络黑灰产犯罪新格局,营造安全有序、风清气正的良好网络生态。

三是群防群控,政府与社会全面参与网络黑灰产预防。防治网络黑灰产离不开人民群众的理解、支持和参与。中青年和青少年既是网络黑灰产犯罪的主要受害者,也是主要参与者。政府与社会需要共同加强对社会各界人士,尤其是青少年群体进行关于网络黑灰产违法犯罪的宣传教育工作,使广大群众能够准确获知网络黑灰产犯罪的动态信息并作出态势预判,切实维护人民群众的利益。犯罪预防强调国家责任,被害预防则强调公民个人的责任,尤其是调整自己不良行为方式的责任。广大群众要自觉增强法律意识和安全意识,减少和消除自身的犯罪被害性;要提升自身防范和识别网络犯罪的能力,坚决抵制网络违法内容,充分认识网络黑灰产犯罪的社会危害性,强化反网络黑灰产犯罪的意识,不为网络黑灰产犯罪提供帮助。要创新宣防,完善法治,通过政府和社会各界的良性互动,健全群防群控机制,使有犯意的犯罪人和其他潜在犯罪人内心感受到威慑而不敢实施犯罪行为。新闻、广播、电视、文化、互联网信息服务等单位,应当面向社会有针对性地开展防范网络黑灰产犯罪宣传教育。任何单位和个人有权举报网络黑灰产犯罪活动,有关部门应当依法及时处理,对提供有效信息的举报人依照规定给予奖励和保护。

(二)网络黑灰产犯罪的技术防控机制

第一,建立识别与预防新系统。网络黑灰产犯罪的识别和预防新系统能够最大程度地抑制犯罪行为的发生,为后续网络黑灰产犯罪行为的监测和预警提供技术支撑。电信业务经营者、互联网服务提供者应当采取技术措施,及时识别、阻断电话卡批量插入设备,具有改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信网络等功能的设备、软件,批量账号、网络地址自动切换系统,批量接收提供短信验证、语音验证的平台等非法设备、软件接入网络,并向公安机关和相关行业主管部门报告。任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号等,不得提供实名核验帮助;不得假冒他人身份或者虚构代理关系开立上述卡、账户、账号等。公安机关认定的实施网络黑灰产行为的单位、个人和相关组织者,以及因从事网络黑灰产活动或者关联犯罪受过刑事处罚的人员,可以按照国家有关规定记入信用记录,采取限制其有关卡、账户、账号等功能，以及停止非柜面业务、暂停新业务、限制入网等措施。严格落实互联网应用实名制,制定信用评级体系,并依据评级体系设定服务内容和权限。例如,微博针对色情引流制定了临时策略,规定发表评论的前提是必须关注博主7天及以上,同时提高平台账号恶意注册难度,增加码台运营成本,以减少恶意账号产出。再如,对新注册账号,增加信誉良好的老用户交叉验证机制,提高恶意注册的难度。联合通信运营商,扩充企业黑卡数据库,将风险号码识别前置。

第二,研发监测与预警新技术。国家支持电信业务经营者、银行业金融机构、非银行支付机构、互联网服务提供者研究开发有关网络黑灰产反制技术,用于监测识别、动态封堵和处置涉黑灰产信息、活动。公安部门、金融管理部门、电信主管部门和网信部门等应当统筹负责本行业领域反制技术措施建设,推进涉网络黑灰产样本信息数据共享,加强涉网络黑灰产用户信息交叉核验,建立有关涉网络黑灰产信息、活动的监测识别、动态封堵和处置机制。政府和网络企业平台必须加大投入,加强主动监控,及时发现基础设施以及产品的弱点和漏洞并予以修补。例如,针对诈骗类信息,抖音平台将“转账”“支付”“分红”“返利”等一系列敏感、高危关键词添加到词库,让用户无法再使用这些词语或头像,以杜绝迷惑性账号的出现。政府和网络企业必须搭建攻防体系,在企业内部或者联合相关产业建立攻防体系,针对不同的风险进行实操演练,模拟网络黑灰产对抗和反制的路径,以应对潜在的犯罪风险。利用大数据技术,建立网络黑灰产舆情系统,通过舆情监控丰富网络黑灰产活动信息,及时完善针对网络黑灰产的数据模型,提高平台监测、预警和处置黑灰产类信息、黑灰产类风险和黑灰产业链条的能力。[28]例如,抖音针对黑灰产行为开发的风控策略模型,能够基于行为特征、物理特征、内容特征等信息主动识别、预警与拦截网络黑灰产行为。

第三,构建回应与决策新机制。网络黑灰产犯罪的手段不断翻新,作案手法也与高新技术发展同频共振,变化异常迅速。个人信息处理者应当依照法律规定,规范个人信息处理,加强个人信息保护,建立个人信息被用于网络黑灰产犯罪的防范机制。履行个人信息保护职责的部门、单位对可能被网络黑灰产犯罪利用的物流信息、交易信息、贷款信息、医疗信息、婚介信息等实施重点保护。电信业务经营者、银行业金融机构、非银行支付机构、互联网服务提供者应当对从业人员和用户开展涉网络黑灰产犯罪宣传,在有关业务活动中对防范网络黑灰产犯罪作出提示,对本领域新出现的网络黑灰产犯罪手段及时向用户作出提醒,对非法买卖、出租、出借本人有关卡、账户、账号等被用于网络黑灰产犯罪的法律责任作出警示。政府监管部门应针对具体问题制定合理的整治方案,运用现代高新技术快速地对症下药,并在此基础上做好预警和处置工作。公安机关通过精准打击网络黑灰产犯罪及时回应此类犯罪的发案态势,有力地震慑犯罪人的嚣张气焰,满足社会各界对网络安全的需求。例如,针对网络平台评论“色情引流”现象,微博调整了热门评论展示策略,规定只展示实名注册且阳光信用积分在600分以上的可信用户的评论,虽然在一定程度上影响了流量曝光,但是评论区非法引流现象大幅减少,提升了平台整体的用户体验。

(三)网络黑灰产犯罪的法律预防机制

第一,完善网络黑灰产法律体系建设。刑法是治理网络黑灰产犯罪的最后手段,主要发挥犯罪惩罚和威慑预防作用。促进网络黑灰产犯罪生成模式的因素具有多元性,刑事法律的规制具有事后性和滞后性。换言之,若刑法之外的其它部门法律能够有效运行,其必然能够起到第一时间发现并产生积极预防网络黑灰产犯罪发生的效果。针对网络黑灰产领域出现的新情况、新挑战,还需从立法、执法、守法等环节发力,不断完善网络黑灰产的法治体系。就立法而言,目前针对个人数据保护的《中华人民共和国个人信息保护法》已经出台实施,随着该法案的进一步落实,网络黑灰产对个人数据的侵害将会在一定程度上得到遏制。同时,刑法中涉及网络黑灰产的相关规定,也需要在实践中不断完善,需要针对新情况、新挑战,出台有针对性的修正案,为网络黑灰产治理提供有力的制度保障。就执法而言,由于网络黑灰产交易方式和模式更新较快,很多违法行为没有绝对可供参照的案例,在执法实践中面临多重困难,因此,需进一步细化执法规则,强化执法力度。人民检察院在网络黑灰产治理中,对于侵害国家利益和社会公共利益的行为,可以依法向人民法院提起公益诉讼。

第二,确立网络黑灰产犯罪处理原则。实务中,涉网络黑灰产犯罪案件处置过程中常常牵涉到刑民交叉、行刑交叉的疑难复杂问题,阻碍了案件的高效办理。因此,合法、高效地处置涉网络黑灰产犯罪案件中的刑民交叉、刑行交叉问题具有重要现实意义。处理涉网络黑灰产犯罪的刑民交叉、刑行交叉案件应遵守罪刑法定、法秩序统一性及刑法谦抑性等原则。首先,应避免过度适用刑法,为民事法、行政法参与网络黑灰产犯罪治理提供相应空间。其次,坚持罪刑法定原则,在网络黑灰产犯罪治理中必须坚决贯彻执行此原则。再次,坚持法秩序统一性原则。应保持网络黑灰产违法犯罪行为在行政法、民法、刑法规制上的相互统一,杜绝相互矛盾之处。最后,坚持刑法谦抑性原则。刑法是最后手段,民事法、行政法可以调整的,则不必动用刑法进行规制。

第三,强化网络黑灰产案例指导原则。随着网络信息技术的高速发展,网络黑灰产犯罪呈现出日新月异的变化。刑法具有安定性、滞后性、可预测性,这与网络黑灰产犯罪的变化性产生一定的矛盾,一些疑难复杂案件在法律适用上难免会产生分歧,类案不同判现象尤为突出,尤其表现在定性、量刑方面。个别情形下,可能出现罪名形式符合但刑罚过重的现象。[29]当下,实务中急需“两高”发布相关指导案例。“两高”指导案例有利于统一案件的定性认定标准,也有利于统一犯罪的刑罚裁量尺度、入罪与出罪标准,从而提高案件的裁判质量。因此,“两高”应针对目前已判决的网络黑灰产类犯罪案件,及时总结并发布一批有指导意义的司法判例,从而为提升此类案件的司法裁判质量,落实“类案同判”提供指引和参考。

五、结语

随着移动互联网的迅猛发展,社会治理模式正由单向管理模式转为双向互动模式,由线下模式转为线上和线下相互交融的模式,由单纯的政府监管模式转向社会协同治理模式。[30]网络黑灰产犯罪治理是网络犯罪治理的关键环节,不仅是我国刑事法学理论研究的热点问题,而且是事关我国能否实现网络安全、国家安全的重大现实问题。网络黑灰产犯罪治理的关键之一,是要深刻认识该犯罪的生成模式,进而提出有针对性的治理对策。网络黑灰产治理的多元机制,包括协同治理机制、技术防控机制与法律预防机制。该多元机制治理模式克服了网络黑灰产犯罪治理的制度供求失衡、治理机制不顺等现实难题,有助于实现“政府负责、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑”的现代犯罪治理模式。

注释:

①银行卡“四件套”是指身份证原件、身份证对应的手机卡、身份证对应的银行卡和网银U盾。

②企业“八件套”是指对公银行卡、U盾、法人身份证、公司营业执照、对公账户、公章、法人私章和对公开户许可证。有了这八件套,意味着一家经合法注册的公司及对公账户可以随时运营使用。

③7个“钉子地”是指广西宾阳、海南儋州、广东电白、江西余干、湖南双峰、福建新罗和河北丰宁。

④13个“重点地区”是指辽宁鞍山、河南上蔡、湖北仙桃、湖北孝昌、湖南双峰、广西宾阳、广西陆川、海南儋州、海南东方、四川德阳、福建安溪、福建南靖和广东饶平。

⑤参见判决书:浙江省杭州市江干区人民法院(2020)浙0104刑初413号,网址为https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=d173b655a54d4d13b661ac9100c90e7a.