行政拘留权行使结构之变革

郑 琳

（大连海事大学，辽宁 大连 116026）

新修订的《行政处罚法》第18条第3款规定：“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。”较之于旧法以及修订一审稿、二审稿，新法在三审稿以及最终出台的版本中对于“行政拘留”①在我国《行政处罚法》中，“限制人身自由的行政处罚”主要是指“行政拘留”。的行使主体做了扩张性规定。不仅公安机关可以行使，法律规定的其他机关也可以行使。行政拘留的行使权不再专属于公安机关，除了法法衔接的原因外，②根据反间谍法和国家情报法的规定，国家安全机关也可以行使限制人身自由的行政处罚权。为做好衔接，修订草案三审稿明确：限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。参见王俏.行政处罚法修订草案三审 完善行政处罚和刑事司法衔接机制［N］.人民法院报,2020-1-20.此外，海警也可以行使限制人身自由的行政处罚权。参见《海警法》第23条：“海警机构对违反海上治安、海关、海洋资源开发利用、海洋生态环境保护、海洋渔业管理等法律、法规、规章的组织和个人，依法实施包括限制人身自由在内的行政处罚、行政强制或者法律、法规规定的其他措施。”笔者认为这也是理论的修正以及充分回应实践的需要。

其实，无论是在理论认知层面，还是实践所展现的样貌，行政拘留权并非只能由公安机关行使，而且如果将行政拘留权的行使都交给公安机关，还会带来诸多弊端。已经有学者提出，非治安性的行政拘留决定权应当归还行政主管机关，否则会造成执法主体错位［1］，笔者深以为然。为了回应行政分工日益专业化以及治理效率的需要，特别是为综合执法机关进一步赋权，行政拘留权不能只由公安机关行使。然而，在行政拘留行使主体扩张带来执法效能提升的同时，同样可能带来拘留泛化的问题。行政拘留处罚过程对行政相对人的人权保障，必须要纳入到考量范围内。本文正是在新《行政处罚法》出台的背景下，基于功能适当的原则和“职能分离”的手段，尝试提出解释和适用方案，变革行政拘留权的行使结构，期待更好地发挥该条款的价值与功效。

一、行政拘留主体扩张的正当性

（一）法理层面

我国学界和实务界曾普遍存在这样一种观点，认为行政拘留只能或者说是专属于公安机关。这样的考量是多方面的，比如人身自由的重要性及行政拘留的特殊性［2］，更能体现行政处罚的权威性，以及充分体现对公民人身权利的保护［3］。然而上述观点并非完全站得住脚。

首先从宪制层面解析，我国《宪法》并没有对行政拘留的行使主体进行规定，只规定了执行逮捕的主体是公安机关。①《宪法》（2018年）第37条：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”在《立法法》中，也只规定了“限制人身自由的处罚”只能由法律制定，②《立法法》（2015年）第8条：“下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”并没有涉及行使主体的问题。因此，在宪制层面行政拘留并非专属于公安机关。其次，从职权法定的角度来剖析，在组织法上，只有一级人民政府行政职权的内容是法定的，行政拘留并非只能由公安机关行使，③《公安机关组织管理条例》（2006年）对此也没有专门规定。其他行政机关行使该项权力，并不违背职权法定的原则。尽管从单行法来看，《人民警察法》《治安管理处罚法》等法律对公安机关行使行政拘留有所规定，但这并不排斥其他行政机关行使该项权力。正如学者所言，组织法上各部门的职权均是非法定的，管理法上部门的职权只是相对的而非绝对的［4］，因此即使将行政拘留的处罚权交由其他行政机关行使也并无障碍。更何况，我国当前正处于机构改革的变化、调整之中，行政拘留的合并、转移都有极大的空间可以操作。最后从人权保障角度分析，将行使行政拘留的行政机关严格限制为公安机关，也不一定能体现权威性，更充分地保障当事人的人身自由等基本权利。行政机关都是国家意志和权威的执行机关，并不存在高下优劣之分。行政执法必须严格按照相关法律和程序办事，行政拘留权的行使也不例外，只要经过执法规范化培训，其他行政机关执法人员也能胜任。

此外，从国外的经验来观察，行政拘留的处罚手段并非只有形式意义上的警察机关所享有［5］。在美国，有些职能类似于我国的海关、税务的行政机关［6］，都能采取行政拘留的措施。因此，行政拘留只能由公安机关来行使并不是普遍的真理，至少域外的实践表明，可以赋予其他行政机关此类行政职权。也许有学者会提出质疑，美国更多是在实质意义上使用警察的概念，与我国的语境并不相同，盲目照搬国外制度并不可取。不过，细致观察我国警察实践可以发现，尽管我国警察机关一般指公安机关，但多元分散的警察体制④这里借用余凌云教授的表述，但是笔者认为，我国多元分散的警察体制，远不止武警、狱警、司法警察，大量的双重领导的警种，如缉私警察、航空警察等，已经突破了传统的公安机关的垂直管理范畴，更加多元化、碎片化。参见余凌云.警察权的“脱警察化”规律分析［J］.中外法学,2018（2）:393.早已经在制度实践层面有所突破，而这恰恰为其他行政机关有权行使行政拘留提供了依据。

（二）实践层面

一方面，公安机关专属行使行政拘留权有违专业主义原则。此前，在非治安管理处罚领域中，由公安机关行使行政拘留权面临的另一大突出的问题就是有违专业的分工，会降低执法的效率，这一点在环保领域特别明显。2014年修订的《环境保护法》明确规定了行政拘留这一处罚种类，然而其针对的都是典型的环境监管领域的违法行为，⑤参见《环境保护法》（2014年）第63条。而非传统意义上的破坏环境行政管理秩序的“准环境违法行为”。⑥有学者认为，此类“准环境违法行为”本质上还是破坏社会管理秩序的行为，只是《治安处罚法》所保护的社会管理秩序在环境领域的具体化。参见程雨燕.“创设”抑或“改进”——环境行政拘留设置探微［J］.环境科学与管理,2012（6）:48.笔者认为，针对此类违法行为，由于仍处于社会秩序管理领域，公安机关行使行政拘留权，并无障碍。其行使必须要有基于环保专业领域的知识与判断，将这一权力直接交由公安机关行使会违背专业分工。

尽管在国家层面出台了《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》，但正如学者所担忧的，公安机关未必十分熟悉环保领域，即便移交也可能是走走形式而已，不仅没有什么实际效用，相反降低了执法效率，甚至会出现专业偏差［7］。这样的配套性规范文件，究其本质，只是为公安机关在环境行政处罚领域行使行政拘留权提供的操作指南和手册。①在修订前，类似的规定还有：《对违法排污行为适用行政拘留处罚问题的意见》（环发〔2008〕62号）；《环境行政处罚办法》（2010年）。然而各部门的职能属性并不相同，依靠这一纸规定就想解决环境行政处罚领域的专业判断问题，并不能完全奏效。不仅如此，在我国当前并没有建立科学、高效、法治化的行政机关之间协助、配合的机制前提下，环保部门和公安机关在交接行政拘留的环境行政处罚类案件时，所花费的人力和时间成本较大，所履行的程序也较为繁杂。②参见《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第11条至第18条。（公治［2014］853号）是“调查”决定“拘留”，还是调查听命于“拘留”？协调难度远超于公安机关内部法制部门与治安部门的协调［8］，这在很大程度上违背了行政效率原则，甚至会遗留权责不清的隐患。因此，将非治安管理处罚领域的行政拘留交由专门的机关进行判断和选择是尊重专业分工和效率原则的实际需要。

另一方面，只由公安机关行使行政拘留权会造成警务负担过重。除了我国《治安管理处罚法》大量规定了行政拘留条款外，③有学者曾统计过，《治安管理处罚法》在第3章设定行政处罚，共54个条文，行政拘留占51个条文，成为主要的处罚种类。参见石化东.我国治安管理处罚权规制路径研究［J］.法学杂志,2017（5）:124.在非治安管理领域，也有许多单行法规定了行政拘留条款，④有学者曾梳理过，就包括《集会游行示威法》《银行法》《枪支管理法》《消防法》《律师法》《身份证法》《人民警察法》等。参见应松年.行政处罚法教程［M］.北京:法律出版社,2012:82.这已经让公安机关承担了大量的行政拘留的任务。而除了本就由公安机关行使行政拘留的处罚事项外，很多都是因为一般行政机关在自身行政管理领域不具备行政拘留的处罚权限而移交给公安机关处理。如果说前者属于公安机关履行自身的行政职责还情有可原的话，后者移交给公安机关作出行政拘留的处罚，则完全可以通过立法技术的处理避免。更何况在非治安管理领域的单行法中，规定行政拘留的条款正愈演愈烈，⑤据笔者观察，单行法中规定行政拘留条款主要包括两种方式：一种是直接适用，如2014年修订的《环境保护法》新增的第63条；一种是间接适用，如2016年颁布的《网络安全法》第74条，适用治安管理处罚（包括行政拘留）。暂且不说这样的规定是否合理，从实践效果来看，最明显的一点，就是无形中增加了公安机关行政负担，导致公安机关疲于应对这些拘留处罚。甚至有些公安机关因此搞起了“委托”和“协作”，⑥在现实中，有些公安机关，把拘留裁决权“下放”，或者与其他职能机关之间搞“协作”，允许其他职能机关挂“公安室”“公安办”的牌子，人员、办公地点及经费全部由其他机关承担，公安机关只是名义上参与，实际上很少直接参与。参见杨小君.行政处罚研究［M］.北京:法律出版社,2002:198-199.影响其在社会治安秩序维护方面主要职责的发挥。

单行法中大量的行政拘留条款的规定势必会造成“警察协助”被滥用。伴随着警察权的“脱警化”，一般性的社会危害由普通的行政机关即可处理，而无需公安机关介入。只有在一般的社会危害发生突变为重大、急迫且不可迟延的危险时，公安机关方有介入的必要，排除妨碍，维持治安［9］。然而在行政组织不断独立与行政权不断分化的过程中，两者并没有做到同步进行、同步匹配。换言之，一些行政机关从广义上的警察机关分离出去后，并没有获得重要性的行政手段，行政拘留的行政处罚权即是一例。因此，当一般行政机关在执法过程中，面对严重的破坏行政管理秩序，却没有对执法人员造成人身危害性的违法行为时，如果想依据法律的规定作出行政拘留的决定，还必须得依靠公安机关。而当法律规定的其他机关可以行使行政拘留时，能够有效减轻警务负担，客观上也避免警察协助的滥用。

二、当前的变通做法及其问题

（一）变通做法一：实践中成立双重领导的专业警种

例如在海关行政处罚领域，通过成立缉私警察，①根据《海关法》的规定，国家在海关总署设立侦查走私犯罪的公安机构，在全国设立分支机构。在法律、行政法规等的授权范围内，其既可以行使公安机关的部分职权，也可以实施海关的部分职权。2004年11月1日实施的《海关行政处罚实施条例》赋予海关侦查走私犯罪公安机构的治安处罚权。在海关执法过程中能够对当事人作出行政拘留。过去，海关执法人员由于职权所限不能对违法人员及时给予制裁，必须请求地方公安机关协助，可能造成执法被动和错失良机。海关成立缉私警察后，就拥有执行治安处罚权的执法主体资格，对于暴力抗拒、袭警、妨碍取证以及武装掩护走私的当事人能够直接实施行政拘留［10］。

毫无疑问，通过在部门行政领域设立专业警种，形成双重领导的机制，是当前提高行政执法能力的合法手段之一。但是不断成立新的警种，特别是在其他行政机关内部成立警察组织，带来的弊端也是显而易见的。首先是“脱警化”回流的问题。我国行政权的分工、演变，正是一步步实现“脱警化”。如果为了弥补当前行政执法机关的短板，相继在部门行政领域成立专业的警种，以便更好地提高执法效能，势必会造成警察权的泛化，形成“脱警化”的回流。其次，有可能模糊不同行政机关之间的职能权限［11］，比如成立城管警察，其行使的究竟是城管职能还是警察职能？此种做法，不利于划清不同行政机关之间的部门职责。最后，也会无形增加警务负担。一旦产生流血冲突，作为人民卫士的公安民警很容易被推上舆论的风口浪尖，影响公安的职业形象和荣誉感。特别是在公安部收回警察权的背景下，今后“部门办公安”的可能性几乎为零。

（二）变通做法二：法律文本中做出授权规定

第一种情形是赋予国家安全机关的人民警察可以行使行政拘留权。在我国当前行政体制内，《人民警察法》直接明确国家安全机关工作人员属于人民警察。②参见《人民警察法》（2012年）第18条：“国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察，分别依照有关法律、行政法规的规定履行职权。”《全国人大常委会的决定》和《国家安全法》在一定程度上授予国家安全机关拥有公安机关的职权。③《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》（1983年）；《国家安全法》（2015）第42条。参见乔晓阳主编.中华人民共和国国家安全法释义［M］.北京:法律出版社,2016:217.在《国家情报法》《反间谍法》中，对于国家安全机关行使行政拘留的权力，更是予以了明确规定。④参见《国家情报法》（2018年）第28、29条；《反间谍法》（2014年）第29、30、31、32条。通过法律直接明确国家安全机关工作人员属于人民警察，赋予其行政拘留的权力，目的就在于增强国家安全机关的执法能力，在履行职能时无需请求公安机关的协助。但是这种做法并不具有普遍适用性，因为国家安全机关的性质比较特殊，涉及到国家安全等诸多领域，国家安全机关必须要拥有甚至高于公安机关的职能权限，才能更好地应对错综复杂的执法情形。如果通过法律直接授权一般行政机关拥有公安机关的职权并赋予其行政拘留权，带来的问题则会更加突出。

第二种情形是由公安机关充任综合执法机关行使行政拘留权。由于行政拘留只能由公安机关行使这一根深蒂固的传统观念，为了提高执法威慑性，非治安管理处罚领域的法律增设行政拘留条款现如今呈上升趋势。⑤除了前文已列举的《海警法》《环境保护法》《网络安全法》外，行政拘留条款在教育、劳动、医药等领域的单行法中也有所增设。参见《教育法》（2021年）第72、77、79、80、82条；《劳动法》（2018年）第96条；《中医药法》（2016年）58条等。即使要对相对集中处罚权改革，也有学者提出，行政拘留一般不作集中，如果集中也应当是向公安机关集中，而不是从公安机关向其他行政机关集中［12］。但笔者认为，将相对集中处罚权集中给公安机关，由公安机关充任综合执法机关行使行政拘留权的观点值得反省。其带来的最突出的问题就是警察权超量扩张的危险，并且公安机关插手许多其他部门的行政事务，也有可能造成公安机关不堪重负，妨碍其本职工作的进行［13］。我国之前的制度实践——巡警，就是不成功的注脚［14］。由公安机关充任综合执法机关，虽然行使行政拘留没有法律障碍，但是面临的权责不清，主次任务颠倒的问题又会重新浮出水面，最终又会走上“一警多能”的老路［15］。

（三）变通做法三：行政拘留入刑的理论方案

对于行政拘留的存废和改造问题，刑法学界也很关注，目前主要停留在理论讨论层面。有学者提出，行政拘留应当纳入到刑法体系，理由是通过司法裁决能更好地保障人权、强化法益保护和维护司法公正，是践行国际人权公约和接轨国际做法［16］。不过“行政拘留入刑论”的最大问题在于会造成犯罪圈的急剧扩张，在我国当前没有前科消灭制度的情况下，一旦被认定为犯罪会严重影响被告人的正常生活，而且会冲击我国的现行刑诉程序，特别是其体现的重刑主义不符合当下的法治理念［17］。主张“行政拘留入刑论”的学者提出，可以通过完善相关配套措施，如下调拘役刑的起刑点，确立短期自由刑的易科罚金和易科社区服务等制度，优化刑事诉讼程序的犯罪过滤、分流、转处机制和对刑事案件的快速裁决机制，以及构建前科消灭等制度［18］。

“行政拘留入刑论”并不符合我国当前的实践状况，我国每年有海量的行政拘留案件，在当前司法机关办案人员本身就紧缺的情况下，交给司法机关裁决将不堪重负。更为关键的是，短期自由刑的增加［19］在我国当前“谈刑色变”的社会环境下，无疑会给公众的就业和生活带来巨大影响。即使通过相关刑诉程序的完善能够在理想层面缩小犯罪圈，通过构建前科消灭制度以尽可能在制度层面降低刑罚附随后果的严厉性，但不可忽视的是上述举措都是事后配套措施的救济，公众的生活领域随时都会有被刑罚干涉的风险，这无疑是最令人隐忧的。或许，在行政法体系内改造行政拘留的决定和执行方案，才是最符合中国国情、改革成本最小的方案。

三、扩张的边界：限定为综合执法机关

（一）实践价值：相比于其他变通方案优势明显

当前部门行政执法领域所面对的疑难问题，诸如行政拘留的手段缺失，无法有效制止暴力抗法、阻碍公务执行的行为，并不需要急于通过设立专业警种来克服。除了一般通过警察协助义务机制解决外［20］，最重要的是赋予行政机关一定的权限，在重点的综合执法领域分享公安机关的部分权力，如短期行政拘留的处罚决定权。通过此种改革举措，在提高行政机关综合执法能力的同时，也不会产生设立专业警种所带来的弊端。除非在部门行政领域，违法犯罪情况已经十分严重，如海关领域的违法走私犯罪、网络安全领域的计算机违法犯罪等，方可考虑设立缉私警察、网络警察等专业警种的必要。①参见刘茂林.警察权的概念构造及其横向配置结构的优化［J］.中南民族大学学报（人文社会科学版），2020（6）:173.

如果一有需要就设立双重领导的专业警种或在法律文本中做出行政拘留的授权规定，本身就不经济高效。想要一劳永逸地解决问题，行之有效的方式就是在《行政处罚法》中赋予综合执法机关拥有行政拘留的部分决定权，此举不仅便利，也符合法治统一的精神和人权保障的理念。

此外，由综合执法机关分享公安机关的部分行政拘留权力，并加以制度化的改进，不仅能充分提高执法效能，还能避免拘留权被滥用，更不会造成警察权的扩张和权责不清。

（二）规范分析：体系性限缩解释

新《行政处罚法》第18条第3款对行政拘留的主体进行规定，前两款是对综合行政执法的规定，从体系解释的角度分析，《行政处罚法》第18条第3款是在综合行政执法制度下对行政拘留主体进行构造。因此，从规范意义上分析，行政拘留主体的扩张应当限定在综合执法机关内部。

此外，需要对于“法律规定的其他机关”进行体系性限缩解释。目前《行政处罚法》并没有做出明确规定，与之带来的直接问题可能会造成行政拘留主体的泛化，产生的更深层次的问题则是普通行政机关警察化、②参见郑琳.警察协助的法理意蕴［J］.中国人民公安大学学报（社会科学版）,2021（1）:100.可能造成行政拘留的不当行使、③相比于公安机关而言，行政拘留之前并不是其他行政机关的法定职权。由于其他行政机关行使行政拘留的规则和程序还不明晰，在获得行政拘留权后，其他行政机关能否合法有效地行使这一重要权力，有待实践的检验。对于一项新的权力，其他行政机关既不能滥用、违法使用，也不能不用、不敢使用，否则都会构成行政拘留的不当行使。面临更大的行政问责压力④当其他行政机关被授予行政拘留的行使权力后，必然意味着责任的增加。合法有效地行使行政拘留权，是对于其他行政机关依法律行政的内在要求，如果权力行使不当，可能面临行政问责。特别是在当下行政问责的高压下，行政机关宁可减少权力配置，以减轻责任压力。反之，则意味着其他行政机关可问责性的增强。以及无形中增加行政成本的投入 。①参见赖先进.政府行政成本的结构与治理问题研究［J］.国家行政学院学报,2013（4）:69.

在笔者看来，对于“其他机关”的理解同样应当结合上下条款的体系解释，限制在推行综合执法的行政机关范围内，避免公安机关泛化。通过培训、颁布执法指南的方式可以减少不当行使拘留权的情形发生，产生的行政问责和成本投入是任何改革都无法回避的问题，应当理性面对。

（三）理论基础：基于功能适当原则

功能适当原则，脱胎于德国学者Fritz Ossenbühl提出的“功能最适之机关结构”理论，经由德国联邦宪法法院采纳而发展。功能适当的原则主张将权力配置给在组织、结构、程序、人员上具有功能优势、最有可能做出最优决定的行政机关，从而提高行政机构的执法效能和治理能力［21］。

在笔者看来，基于功能适当的原则，应当由综合执法机关分享部分行政拘留权。此举，一方面是提高了综合执法机关的执法能力，能够自主判断以及及时应对在执法过程中比较严重的违法行为，防止产生次生危害。另一方面，从良好治理的角度出发，也提高了行政执法效率，及时完成行政执法目标，避免移交给公安机关处理而出现久拖不决的情况［22］。

四、行政拘留权行使结构变革的制度展开

（一）“职能分离”视角下的规制方案

功能适当原则的手段是权力分立，②权力分立的目的是功能适当，反之，功能适当则是权力分立的手段。参见法治斌,董保城.宪法新论［M］.台北:元照出版社,2012:55.在行政权分配上，即是职能分离。职能分离制度③关于“职能分离”制度，最早发源于美国的听证制度，是指从事裁决和审判型听证的机构或人员，不能从事与裁决和听证行为不相容的活动，以保证裁决的公平。相关介绍，参见王名扬.美国行政法［M］.北京:中国法制出版社,2005:434.属于内部程序的构建，该制度含义是指将从决定到执行这一连续的行政过程，分别由不同的行政机构和人员行使，以便更好地保障公正［23］77。笔者认为，行政拘留可以由综合执法机关在法律规定的权限内作出，政府法制机构负责裁决，最后移交公安机关执行。通过对当前行政拘留的处罚体制进行改革，其目的在于建立权力制约机制，防止因权力过于集中而产生的恣意行为［15］112，更好地保障行政相对人的合法权益。

1.法律规定的其他机关行使：综合执法机关在法律规定的权限内行使决定权

国家机构改革方案中提出，相对集中行政处罚权是深化机构改革的重要任务并提出要整合组建市场监管综合执法队伍、生态环境保护综合执法队伍、文化市场综合执法队伍、交通运输综合执法队伍、农业综合执法队伍。④根据不同层级政府的事权和职能，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，大幅减少执法队伍种类，合理配置执法力量。一个部门设有多支执法队伍的，原则上整合为一支队伍。推动整合同一领域或相近领域执法队伍，实行综合设置。参见中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》（2018年3月21日）。新《行政处罚法》第18条第1款更是规定：“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。”综合执法机关的成立，必定意味着要有与之匹配的综合执法能力，缺乏行政拘留处罚权的执法短板，应当予以弥补。在笔者看来，综合执法机关行使的决定权，更多的是从自身的专业技术领域出发，结合法律与事实作出的处罚权决定，本质是对行政拘留的一种发动，裁决是否适用将由政府法制机构作出。因此，只要综合执法机关执法所依据的法律中有行政拘留或援引治安管理处罚的规定，综合执法机关即获得人身自由罚的权力。⑤其实就目前的法律规定而言，除了在生态环境领域，《环境保护法》以及一些环保单行法规定了行政拘留条款，能为生态环境保护综合执法队伍行使行政拘留权提供较充分的法律依据；在市场监管领域，《药品管理法》《食品安全法》《中医药法》规定了行政拘留条款，为市场监管综合执法队伍在食药领域行使行政拘留权提供法律依据；其它领域的法律供给还不充足。因此，当前其它领域综合执法机关行使行政拘留的处罚权是有限的。

虽然综合执法机关的行政拘留决定权并不具有直接的、最终的效力，但这并不妨碍综合执法机关行使行政拘留决定权的完整性，其本身就构成独立的行政行为。综合执法机关将决定行政拘留的事项交给政府法制机构裁决，只是从法律的角度再进行合法性审查。因此，行政拘留决定权的作出本身就要程序正当，证据确凿，符合法律的规定。为了防止综合执法机关任意行使行政拘留的决定权，可能造成侵犯公民权益的风险，应当严格遵循法律保留原则，①行政行为必须有法律的依据，否则即构成违法。参见黄学贤.行政法中的法律保留原则研究［J］.中国法学,2004（5）:45.只有在法律层面才能规定综合执法机关拥有行政拘留的动议权。综合执法机关也应当制定严格、细致的裁量基准加以行政自制，内部的控权机制同样要发挥作用。

2.法律规定的其他机关行使：政府法制机构行使行政拘留裁决权

综合执法机关在作出行政拘留处罚的决定后，应当将案卷、证据等材料移交给政府法制机构，申请政府法制机构进行裁决。政府法制机构裁决通过的，该行政拘留决定才具有效力。否则，综合执法机关的行政拘留处罚决定无效，只能不罚或者在其职权范围内作出其他处罚决定。不同于我国台湾地区直接将行政拘留裁决权交由法院行使，②我国也有学者专门撰文提出类似观点，参见崔进文.治安管理处罚权的司法控制［J］.人民检察,2010（12）:15.之所以在内地进行这样的制度设计，也是基于现实与可操作性的考量。这是在人权保障与行政效率之间平衡和博弈的制度选择。相比而言，有如下的制度优势：

一是引入了准司法化程序，更注重人权保障。相比之前行政拘留直接由公安机关决定和执行，③警察机关行使裁决权，相当于自己既是运动员又是裁判员，有违中立与公正的要求。参见黄学贤,崔进文.警察行政行为的司法控制探讨［J］.法律科学（西北政法大学学报）,2011（2）:157.作为中立第三方的政府法制机构按照法定程序介入审查和最终裁决，能够起到权力制约和监督的作用。二是提高行政效率，避免增加司法负担，也符合权力分立原则。尽管诸多学者提出“行政处罚司法化”，但一个更为突出的问题就是，司法程序的复杂必然会影响案件的审理速度，影响行政执法的效率和目标效果。即使采用简易程序速裁，每年大量的行政拘留案件交由法院进行裁决，也会给法院带来巨大的案件负担，这等于是将警务负担转嫁给了法院，成为了司法负担。实践中，法院显然也不愿意接过这一“烫手山芋”。而且从权力分立的视角分析，行政权与司法权应各有其界限及核心领域，一项违法行为如果赋予行政处罚的法律效果，应当完全由行政权来处理。将裁决权交由法院，显有司法权逾越行政权之嫌，架空了权力分立的本质［24］。三是防止权力滥用，更好地保障公正。虽然政府法制机构已经并入司法行政部门，但这并不妨碍司法行政部门仍然是运用司法化的程序，代表一级政府行使裁决权，其公正性相较于公安机关自我决定与执行更强。

政府法制机构的裁决权具有终局性。不过，为了确保政府法制机构裁决的中立性，该行为的法律性质应当是具有司法性质的裁决行为。此外，政府的法制机构本身就具有对行政行为合法性审查的职责，由其判断综合执法机关作出的行政拘留决定是否合法并作出最终裁决，符合程序正当性原则。不过，在政府法制机构裁决过程中，应当引入准司法化的程序规则，例如回避制度、听证程序、证据规则等，以最大程度保障政府法制机构地位的居中性，判断的被动性，裁决的公平与公正性［25］。最后，为了提升政府法制机构的裁决能力以应对日益复杂且专业的行政事务，在加强政府法制机构建设、提高法制人员职业素养的同时，可考虑设置裁决委员会，扩大专家参与和疑难个案的研究论证，增强裁决的科学性。

3.公安机关行使：公安机关在综合执法中行使执行权

政府法制机构的裁决通过后，应当将行政拘留转交给公安机关执行。公安机关的职能是维护社会秩序，保障公民的生命和财产安全。如果交由公安机关负责作出行政拘留的决定，涉及到专业性的综合执法领域问题，可能存在知识的欠缺。不过，将拘留的执行权配置给公安机关，就能发挥如下的优势：

第一，可以免去综合执法机关建立拘留场所需消耗的人力、物力和财力，节约行政执法的成本，提高行政执法的效率［23］181-182。因为行政拘留的执行需要专门的场所和执法人员，如果由综合执法机关自己决定和执行，显然改革成本过高且不符合实际。此外，综合执法机关本身就面临繁重的行政任务和执法力量短缺的问题，根本无暇顾及派生的行政任务。因此，行政拘留的具体执行工作保留在公安机关内，更切实可行。第二，由公安机关负责行政拘留的执行，就是公安机关擅长的专业领域，能充分发挥公安机关的职能。①参见“违警罚法”第14条：“拘留于公安局所拘置之。本条规定拘留之执行。凡公安局所必设有拘留之处所；执行拘留，应拘置于公安局所之拘留所；非公安局所所设之拘留所，不得为拘留之执行。”汪文玑.现行违警罚法释义［M］.北京:商务印书馆,2016:26.且公安部的部门规章《公安机关办理行政案件程序规定》对于如何执行行政拘留也有明文规定。第三，程序的衔接相对比较简单，也无需公安机关审查与决定，直接按照政府法制机构的指令执行即可（参见图1，图2）。

图1 改革前行政拘留的行使流程

图2 改革后行政拘留的行使流程

（二）对部分质疑的回应

按照上述方案改革后，也许有学者会提出质疑综合执法机关的行政效率是否会受到影响。笔者认为，相较于原来的行政拘留行使流程，多了政府法制机构裁决这一环节，行政效率可能会受到影响。因此，一方面可以通过制度化的安排，如期限规定、裁决程序以及处理机制来提高效率。另一方面，从结果导向来看，通过政府法制机构的裁决，最终“案结事了”，避免引发复议和诉讼，整体上也会促进行政效率的提高［26］。

有学者也许会提出反驳，行政拘留的决定权与执行权分离的命题在事实上可能进一步扩大了规制的风险，将不利于公民权利的保护。笔者认为，首先，综合执法机关对于行政拘留的决定权只是一种初步的发动权，并没有直接的效力，而且通过裁量基准的制定与运用能起到内部审慎用权的规制效果。其次，政府法制机构的中立裁决以及赋予的最终效力，为行政拘留的权力行使加上了一道“安全阀”，能够对综合执法机关作出的行政拘留的决定进行合法、有效的审查，避免权力行使的恣意与不当。最后，公安机关只负责拘留执行的事项，无需对是否适用行政拘留作出专业判断，反而避免了可能发生的误判风险。

至于法律责任的承担问题，要区分决定阶段和执行阶段。在决定阶段，如果政府法制机构裁决同意综合执法机关作出行政拘留的决定，由于政府法制机构的中立地位，应当由综合执法机关承担法律责任。在执行阶段，由于公安机关只是执行政府法制机构的指令，一般没有独立自主的意思表示，不承担法律责任。只有公安机关采取违法方式，包括滥用职权、超越职权和程序违法或者扩大执行范围，包括扩大执行期限等，才承担法律责任。

至于有学者担忧，在海警执法和国家安全执法领域是否能同样进行行政拘留权行使结构的制度变革设计，笔者认为，同样可以适用。首先就海警执法领域而言，《海警法》赋予了海警机构行政执法的职责②参见《海警法》（2021年）第12条和第4章“海上行政执法”。，海警机构作为当前海上执法的重要力量，海上综合行政执法主要是以海警机构为依托。实践中，海警机构对于海上执法案件的处理，特别是后续对于违法行为人的拘留等事项的处置需要陆地上公安机关的配合，完全可以执行拘留以后就交给公安机关。其次就国家安全执法领域而言，推进综合执法是执法体制改革的趋势，国家安全执法也不例外。实践中，国家安全机关和公安机关本身就存在密切配合关系，公安机关相较于国家安全机关在拘留场所的设置和拘留执行方面有优势，可以考虑由公安机关代替国家安全机关进行拘留执行。最后，虽然海警机构和国家安全机关身份特殊，但是他们本身就有行政执法的职责和行使行政拘留的权力，而行政案件的处理并没有刑事案件那么多涉密属性，法制机构完全可以按照正常行政案件裁决，最后决定拘留的交由公安机关执行。

结 语

行政拘留权并非是公安机关所独占的权力，新《行政处罚法》的修改，增加“法律规定的其他机关行使”，除了法法衔接的因素外，不仅从理论上进行修正，而且有效回应了实践的需求。针对行政拘留主体扩张可能产生的风险，可以将该条款解释为“限制人身自由的行政处罚，由综合执法机关在法律规定的权限内决定作出，政府法制机构负责裁决，最后移交公安机关执行”。通过这三方构造，在提高综合执法机关的执法能力的同时，防止行政拘留权力被滥用。