劳动三分法下第三类劳动者法律属性的比较研究

邹俊怡

(苏州大学,江苏 苏州 215000)

一、问题的提出

2021年7月7日,国务院常务会议明确提出“适应新就业形态,推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系”。此次会议确定了新就业形态的政策走向,即不拘泥于劳动关系和劳动法,以“多种形式的劳动关系”适应新时代劳动方式变革,构建新业态灵活就业人员劳动权益保障制度。据此,人力资源和社会保障部等八部门于2021年7月16日正式印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称为《指导意见》),进一步规范平台用工关系,对维护好新就业形态劳动者的劳动报酬、合理休息、社会保险、劳动安全等权益都作出明确要求。文件中诞生了一个新兴概念——“不完全符合确立劳动关系情形”(以下简称为不完全劳动关系),看似勾勒出了“劳动关系—不完全劳动关系—民事关系”的“三分”制度结构雏形,但是新制度的萌芽势必伴随着尚不成熟的配套措施以及尚待探索的本土化应用,我国现阶段是否做好准备迎接这一变革也待时日观察。

“‘不完全符合确立劳动关系情形’并不是一个成熟的法律概念”[1],但是新概念既已提出,只有在充分的理论支撑下才可使不完全劳动关系的运用落到实处。厘清域外第三类劳动者制度的法律属性并取其精华,再根据我国国情对症下药,缓解紧迫的新业态现实需要。笔者选取了德国、英国、意大利、加拿大和西班牙这几个典型三分法国家作为研究对象,试图探究该类国家面对相似难题的应对措施。

二、域外对第三类劳动者法律属性的认定

(一)第三类劳动者隶属于自雇佣范畴

在劳动三分法国家,第三类劳动者往往被纳入自雇佣范畴,与传统劳动者区分开来。典型国家如德国、意大利和西班牙。

德国是从属性理论的起源国,类雇员作为“从属性理论的副产品”[2],同样源于德国。类雇员制度是为了保护那些不在工厂生产组织中劳动,却有一定保护需求应当被视为在工厂工作的人而设立的。虽然《劳动法院法》对类雇员与合同相对方的争议享有管辖权,但是这并不代表类雇员具有劳动者的法律地位,相反,正是因为无法在实体法上为类雇员争取到劳动者的平等地位,退而求其次在程序法上赋予其专门的救济途径。类雇员及其合同相对方之间也不是劳动关系,而是根据具体所属的合同类型受相应的法律规定调整,如承揽合同、特许经营等。类雇员的诞生就意味着其是有别于劳动者的存在,要把一个带有明显特征的概念强行纳入另一个概念,就像把一个方形木块硬塞入圆形空格,总是格格不入的。据此,德国的类雇员制度形成了实体法上区别于劳动者、程序法上归类于劳动纠纷的怪异景象。

意大利立法机构在1973年将一些雇员保护措施扩大到了一部分自雇佣劳动者,为准从属性劳动者的出现埋下了种子。意大利第533/1973号法案试图将某些程序性保护扩大到最弱势的独立承包商,由此产生了区别于劳动者的由一部分自雇佣劳动者组成的第三类劳动者,即准从属性劳动者,通常被称为“持续协同的合作者”(continuous and coordinated collaborators)。此时的准从属性劳动者在法律属性上属于自雇佣劳动者,虽然获得了一些保护措施,但是“这种权利的效果有限,并且基本上是程序性的”[3]661。鉴于此种有限保护,企业发现雇佣准从属性劳动者有利可图,比雇佣雇员划算很多,第三类劳动者逐渐被用来掩盖真正的雇佣关系,成为了企业套利的工具。直到2003年,立法机构开始对上述不良现象进行干预。通过将产假、病假和工人补偿等一系列社会保障福利扩展到准从属性劳动者,倒逼企业构建雇佣关系。然而这一改革虽然体现了意大利立法机构“解决这一复杂问题的意愿……但该法律并不像其支持者所期望的那样成功”[4]。因为尽管立法机构努力保障准从属性劳动者的权利,但他们的总体权利和保护水平仍然低于雇员。2012年意大利再次改革,目的在于减少非典型合同的使用,并将“雇员”类别作为默认的方式以抵制准从属性劳动的滥用。主要包括资助一些雇员福利、放宽解雇要求等一系列激励措施,使得将工人归类为雇员也成为一个对企业而言有利的选择[3]665。然而该项措施却走入了另一个极端——基本上回归到了从属性劳动和自治性劳动的二元区分。综上所述,意大利的第三类劳动者在法律属性上始终都是自治性劳动者,但其享有的权利经过改革逐渐从程序性保护衍生到了一部分实体保护。总体上,意大利的经验告诉我们,“第三类并不是解决分类不当问题的灵丹妙药,相反,这些变化给企业和工人都带来了更多的不确定性”[3]666。

西班牙最初为自雇与雇佣的二分法国家。由于自雇佣劳动者类别常常被用来掩盖真实的雇佣关系,工会于2002年提议扩大经济上具有依赖性的自雇佣劳动者的权利。2007年,立法机构颁布了《自雇佣劳动者法规》(LETA),精心设计了第三类工人——经济依赖性自雇佣劳动者(TRADE)。TRADE享有一套超出自雇佣劳动者所享有的权利,例如,最低工资、年假、非法解雇时的权利、因家庭或健康原因的休假以及集体谈判。从这一角度看似乎会让人联想到雇员,但是TRADE并不具有雇员的法律地位。首先体现为这一类别被规定在《自雇佣劳动者法规》中,其权利义务由该法规特别规定。其次,虽然TRADE享有高于自雇佣劳动者的权利,但是相比雇员的全套保护,还是“比上不足”。并且,TRADE拥有自己的生产资料。然而,认定TRADE要经过异常繁琐的程序要求,包括工人在订立合同以及在社会行政机构登记身份时,需向委托人披露其身份,并需向委托人和行政机构披露任何会影响其身份变化的情形,而委托人需核实这些信息[5]86,这就导致实践中极少数人能够被认定为TRADE。此次立法干预旨在保护处于“灰色地带”或游走于自雇佣劳动者边缘的工人,“鉴别自雇佣劳动者和TRADE的关键因素是法律规定的经济依赖门槛,即工人的收入至少有75%依赖于委托人”[3]672。由此我们可以看出,经济依赖性自雇佣劳动者实质上是独立劳动者中特殊的一部分,他们在经济上特别依赖于委托人,为了规避委托人的随意调动和遣散,法律赋予了类似雇员的民事保护。

(二)第三类劳动者隶属于劳动者范畴

笔者考察的这些国家中,只有加拿大明确将第三类劳动者划归入劳动者范畴。加拿大的第三类劳动者被称为从属承包商,属于雇员范畴。提出这一概念的Harry Arthurs认为,“法律对某些被排除在劳动关系范围之外的工人不公平,这些工人的真正身份应当是‘从属承包商’(Dependent Contractor),并且应被纳入雇员定义中,受到雇员保护”[3]653。Arthurs教授的学说对法律改革起到了非常大的推动作用,政府通过扩大雇员概念,将从属承包商引入法规。

从属承包商隶属于雇员范畴,是指无论是否受雇于雇佣合同,也无论是否提供从属承包商拥有的工具、车辆、设备、机械、材料或任何其他物品,而为他人工作或服务,以获得报酬或奖励的人,从属承包商与其工作或服务的对象之间所构成的条款和条件使该从属承包商处于经济依赖的地位,并有义务为其工作或服务的对象履行职责,两者之间的关系更接近于雇员关系①。虽然在法律属性上,从属承包商被归入了雇员领域,但其只针对集体劳动关系享有权利。

(三)第三类劳动者作为独立范畴存在

英国对于第三类劳动者即工人的法律属性的界定并不统一,但是近年来的观点主要偏向于将其认定为独立的第三类劳动者。

英国劳动法体系的监管源于雇佣合同,即1996年《就业权利法》第230(2)条②中的雇佣合同(contract of employment)。雇佣合同规制两类劳动关系,一是雇主(employer)与雇员(employee),二是雇主与工人(worker),因此雇员和工人均属于劳动者范畴。在劳动者范畴之外,个人工作者还可以自雇佣劳动者(self-employed)的身份存在,此即英国劳动体系内的三分法。雇佣合同源于侵权法中的替代责任原则,雇主应当对雇员在雇佣过程中的行为负责[6]332。此类问题的基本出发点是“控制”,即雇主是否对另一方的工作有足够的控制力。工人作为“雇佣/自雇”二分法之外的中间类型,它的出现,“意图就在于扩大就业保护法规的影响范围”[7]57,其以较弱的人格从属性区别于雇员,又以较强的经济依赖性区别于自雇佣劳动者。工人的定义清楚地表明,就业保护是以亲自履行为条件的,因此这种关系在性质上更接近于雇佣而不是自雇。工人所享有的劳动权益主要规定在《国家最低工资法》和《工作时间条例》,据此,工人享有最低工资、带薪年假、病假、连续休息等与工资和工时相关的权利。

关于工人的法律属性,存在两种观点。第一种观点认为,工人与雇员并没有种类上的不同,二者只是在对雇主依赖程度上具有区别。“工人……将雇员的概念包括在内,同时又包括自雇者概念的一部分。”[8]“‘雇员’依赖于雇主,而‘工人’必须表现出完全相同的特征,只是程度较轻。”[7]60这样的分类排除了真正独立的自雇者,但包含传统定义的雇员和具有经济依赖的个人工作者。第二种观点认为,工人的界定与雇员的界定是两个完全不同的问题,这两者的差异在类型上而非程度上。近年来,第二种观点广受好评。该观点拒绝援引雇员的认定标准来界定工人,以期放松标准来扩大工人的范围。

笔者以为,英国法院对工人概念态度的转变,正是新业态用工的特殊性和复杂性的体现之一。在此之前,工人概念所规制的用工模式较为单一,与雇员的主要差异体现在经济依赖性这一点上,因此适用雇员的认定标准并对经济依赖性进行程度上的区分,尚可以定分止争。但是随着共享经济的发展,衍生出了各种网约平台用工形式,模式并不完全一致,平台与劳动者之间的各种合同条款也存在诸多差异,形式上与雇员相差甚远,继续将二者认定为同一类别将显得非常牵强。但是这种平台用工形式同样需要法律保护,因此,通过将工人解释为区别于雇员的第三类劳动者,为扩大工人概念进行铺垫。

(四)三分法国家对新业态从业者的法律属性定位

在梳理前述国家第三类劳动者制度后,笔者进一步考察了这些国家在平台经济发展后出现的新业态从业者法律属性的认定,发现前述国家几乎都在新业态从业者的法律身份问题上存在过纠结和转变,且都处在摸索阶段。具体可分为以下三类倾向:倾向认定为雇员、倾向认定为第三类劳动者以及尚无明显倾向。

西班牙倾向于将新业态从业者认定为雇员。虽然西班牙遵循罗马法传统,但是判例同样发挥重要作用。西班牙社会法院就前五次相关案件进行裁判时,三次判决相关从业者为雇员,两次认定为自雇佣劳动者③。这种情况在2019年发生了转变,由于在一些有影响力的案件中④,从业者被界定为雇员,因而新业态从业者逐渐稳定了雇员的法律定位。可惜的是,目前为止,最高院尚未就平台工作作出过判例,多数案件停留在一审过程中。因此上述判决结论“距离触发具有法律约束力的案例法的构建”[9]还有一段距离。

英国和德国都有将新业态从业者认定为第三类劳动者的倾向。英国相关从业者的身份地位不甚明晰。有学者指出,“当前的分类法和法律理解并不适合新兴的工作实践”[6]335,“虽然现有的法律框架运行得不错,但是需要对个人和雇员的分类进行更精准的调整以反映新兴的商业模式”[10]32。也有学者认为“许多参与零工经济的人是当今框架下的工人”[10]36。由于立法者尚未对平台工作创建新的劳动类别,因此必须在这种新的背景下重新理解劳动法的分类。根据最近英国法院的相关判决,基于网约平台与工作者之间工作合同的具体分析,倾向于将平台工作者认定为英国劳动法界定的工人。在著名的优步案中,法官主要从优步公司的业务与身份、司机的工作时间、双方协议性质进行考量,认定优步司机是其工人,而不是个体户,意味着相类似的平台用工模式有了判例指引,为新业态从业者的工人身份认定打开了大门。在德国,平台从业者提供的是经营性劳动,劳动过程带有显著的个人性质,并不直接参与市场竞争,平台劳动报酬是其主要生活来源,由此可见平台从业者一方面对其提供的劳动具有自主控制性,另一方面对互联网平台具有经济从属性,符合类雇员的构成条件。由于类雇员制度体系的存在,德国在面对平台用工模式时只需进行相应的调整,就能够对平台用工关系进行规制,正如有学者所说:“在现代信息技术各种可能性的背景下,家庭劳动及其法律规则获得了很大的现实性和吸引力”[11]。

意大利和加拿大就新业态从业者的法律属性问题还未体现出明显倾向。在加拿大,围绕平台展开的劳工问题尚未有法院审理。意大利关于平台从业者的身份问题仍处于拉扯状态。首先,平台公司始终拒绝讨论旗下工作者的身份问题,关于将送餐劳动者归入准从属性劳动者的提案也被撤销。其次,学术界缺少了跨学科研究,目前呈现出了劳动法学者和民法或竞争法等其他领域的学者两派观点。不同领域的研究者追求的目标各不相同,“劳动法学者热衷于为平台工作者提供某些形式的保护,民法和竞争法学者则希望促进平台市场的进一步发展,为劳务供应扫清法律障碍”[12]97。再次,基于意大利本身的法律环境,准从属性劳动者的概念并未得到很好的应用,况且不同类别的劳动者包括自雇者都适用一些反歧视、孕产、育儿、养老金、失业救济和针对工伤事故的社会保险的保护措施[12]98,不管归入何种类别,都可以获得一定程度的劳动者保护,因此是重新解读雇佣概念问题,还是最大限度利用现有法律体系,这是一个问题。

在新业态问题上,从业者并不是自然而然就被归入第三类劳动者范畴的,目前仅有英国和德国较为明确地以第三类劳动者身份认定该部分从业者。笔者以为,身份定位的纠结一方面是因为第三类劳动者制度本身存在适用困境,难以满足现阶段新业态从业者迫切的劳动保护需求;另一方面,各界都意识到将从业者放置于市场中使其风险自担是不公平的,但是若对其赋予全部劳动者保护则会引起用工方的强烈反对,是不现实的。现有的三条路径似乎都不能很好地解决问题。

三、域外第三类劳动者制度的反思及经验总结

(一)新业态下域外第三类劳动者制度的实施困境

上述国家的第三条道路探索均早于平台经济的诞生,有其发展的特有土壤,不过同样都是为了应对雇员身份的二元桎梏所带来的覆盖不足。“各国第三类劳动者制度的创设,是以一种类型化的路径,向无法被(完全)归类为雇员和自雇佣劳动者的劳动者群体,提供或扩展劳动保护。”[5]88通过上述研究我们可以发现,适用第三类劳动者制度的国家,在制度的规则设计与理论支撑上仍旧存在诸多困难和争议,以至于在附加新业态这一复杂因素后,大部分国家依旧以传统的二元划分作为解决思路,即使是三分法国家,也并未视第三条道路作为解决问题的良方,各方都采取了谨慎态度。

第三类劳动者制度现有以下困境难以克服:(1)概念的模糊性。“经济依赖性”是第三类劳动者具有的统一特征,至于如何界定经济上的依赖,则各有不同。意大利对此规定得最为详细,但是复杂的规则也导致了制度的“弃用”;规定简单又容易缺乏针对性,从而出现立法的漏洞需要靠司法指导纠正的局面;(2)成为企业套利的工具。中间类别的创设试图在两极分类中寻求一个平衡点,但现实却是被企业用来当做规避雇佣关系的黑洞,吸纳了各类传统雇佣关系的雇员,成为了雇员的低成本替代品。非但没能解决非雇员的劳动保护问题,反倒对传统雇员制造了更多麻烦;(3)权利设计的复杂性。各国赋予中间类别劳动者的权利各异,有的仅是程序性权利,有的与劳动保护相差不大。至于所赋权利是否是第三类劳动者真正需要的,却鲜有人关注。究竟何种权利是工人们真正迫切需要的,何种权利可以免除以减轻企业负累,值得进一步关注。

(二)域外第三类劳动者制度的可借鉴处

域外各国在保障第三类劳动者路径选择上着眼点和角度不同,因而法律属性认定有所不同,但是仍存在诸多共通点。第三类劳动者制度存在上述实施困境的同时,从其发展来看仍有可供借鉴之处。

1.第三类劳动者的认定标准

第三类劳动者的认定,是该话题下亟需解决的关键问题,任何制度首先应当确定其适用对象。从前述研究可知,经济依赖性是三分法国家普遍选择的认定标准之一。虽然“经济依赖性”本身存在认定困难的窘境,但是一致认可的是,正是出于经济上的依赖,导致第三类劳动者应当被倾斜保护。经济依赖的特征导致第三类劳动者与传统劳动者具有两方面的相似性:第一,企业事实上对该类劳动者的工作过程有着较强的控制,通过信息化等手段实现对其工作的监督;第二,该类劳动者事实上融入公司的生产组织结构中,例如,其需要在工作过程中使用公司的商标和名称[13]。对于该群体而言,若将其完全排除在劳动法保护范围之外,将使其独自面对市场风险,这不仅对第三类劳动者不公平,对企业也是一种放纵,因此,以经济依赖性作为认为第三类劳动者的认定标准具有合理性。

2.不同类型劳动者区别保护的思路

如下表所示,第三类劳动者的法律属性可分为三类,德国、意大利和西班牙将其定位为自治性劳动者,英国近年来倾向于为工人设立一个单独类别,仅有加拿大视其为雇员,但也仅此而已,并未将所有雇员保护给予从属承包商,仅仅是赋予了集体劳权。并非将第三类劳动者划归入某一法律属性后,就自然而然获得了该属性下所有的法律保护,这种法律保护仍旧需要通过实证调研与分析后,将最迫切和基础的权利率先交到第三类劳动者手中。我们对法律属性的研究,主要目的在于为劳动权利的赋予找到合理且正当的路径。说到底,对从业者而言,劳动者、第三类劳动者亦或是自雇佣劳动者的称呼他们并不在乎,关键在于到手权利的多少。虽然前述国家对第三类劳动者的劳动保障内容难以找到统一点,但是这种将劳动者、第三类劳动者和自雇佣劳动者区别保护的思路是一致的。对劳动者进行全面劳动保护,对自雇佣劳动者进行民事平等保护,对第三类劳动者进行部分劳动保护,至于第三类劳动者需要哪些权利保护,是需要深入研究的大课题,并非本文所能覆盖。

表1 各国第三类劳动者的法律属性与所享权利表

3.实体保护与程序保护兼顾的保护路径

从权利类型来看,上述三分法国家虽然在实体权利赋予方面各有不同,但是几乎都将程序性权利给到了劳动者。尤其是德国,第三类劳动者仅在程序法上受到特殊保护。实体保护通过具体的权利,直接明确地给予劳动者保护;而程序保护则在纠纷产生时,间接维护劳动者利益。“实体性权利是目的,程序性权利是手段,后者服务于前者。”[14]即使作为目的的实体性权利尚处于探究中,但是成型的、明确的程序性权利却是可以率先明确的,为遭遇纠纷的劳动者提供些许便利。因此程序性保护对第三类劳动者同样重要且必要。

四、我国不完全劳动关系制度

有学者指出,现阶段我国引入第三类主体,“会使整个劳动法面临概念和体系的变化”[15],这对于劳动法理论和实践均不成熟的我国而言,将带来诸多问题和挑战。但现实是,我国已经提出了“不完全劳动关系”这一概念,在挑战面前,当下应该解决的是如何将新生概念融入我们的法律体系以及应该如何设计适配制度以最大化保护该类群体。因此,笔者提出以下建议。

(一)以经济依赖性作为不完全劳动关系的认定标准之一

《指导意见》将不完全劳动关系定义为“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”,以“劳动管理”为主要认定标准。但是“劳动管理”本身也属于模糊词汇,实践中就此产生的矛盾颇多。笔者通过检索外卖骑手的案例,发现司法裁判中往往根据以下几个要素认定“劳动管理”⑤:第一,企业对劳动者的工作时间是否有要求。此种要求包括固定工作时间、早中晚排班、设置每日最低工作时长以及对工作时间进行考核;第二,企业是否对劳动者安排工作任务。表现为劳动者是否有权拒绝企业安排的工作任务,能否自主安排工作;第三,劳动者的外形管理是否受约束。主要体现为公司是否为劳动者配备了统一的工作服装、配送箱、工作牌等体现公司标识的装备;第四,公司是否对劳动者进行考勤管理;第五,公司是否对劳动者进行奖惩管理。例如,设置满勤奖,对超时配送、拒绝配送的罚款。在裁判中,法官往往通过对上述要素的综合判断来确定劳动管理的认定,其中自由裁量空间很大。因而同案不同判也是常见现象。

“劳动管理”是用人单位指示命令权的体现,而指示命令权是“人格上从属性之重要特征”[16],也就是说《指导意见》试图以人格从属性界定不完全劳动关系,其实质还是劳动关系的衍生认定。笔者认为,《指导意见》中认定标准的最大难点在于难以将不完全劳动关系与劳动关系区别开来。实践中倘若满足上述“劳动管理”要素,那么几乎可以将该从业者认定为劳动法体系下的劳动者,此时不完全劳动关系的提出似乎失去了意义。而经济依赖性则是从另一角度对不完全劳动关系进行认定,这一认定标准同样具有合理性,并且可以跳脱出传统劳动法认定的桎梏。最关键的是经济依赖性作为认定标准具有可操作性强的特点。劳动者的收入是具体、可量化的,且在网络支付普及的今天,追踪支付主体也是轻而易举。因此笔者以为,将经济依赖性作为认定不完全劳动关系的要素,同时适度兼顾劳动管理要素,例如,在构成经济依赖的同时,满足一部分前述劳动管理要素即可,而不需要全部具备,对劳动管理进行弱化认定,当然也要注意合理确定构成经济依赖性的计算标准。

(二)以分层保护作为不完全劳动关系权益保障的设计思路

有学者指出《指导意见》中对不完全劳动关系的描述存在自我矛盾之处,原文对此的完整表述为“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的,指导企业与劳动者订立书面协议,合理确定企业与劳动者的权利义务”。首先,“企业对劳动者进行劳动管理”是确认劳动关系的构成要件之一,既然如此,“无论采用何种法律解释方法,也很难将‘企业对劳动者进行劳动管理’解释为民事行为”[17]。其次,若直接将其划定为劳动关系,又有“不完全”这一前缀予以明确束缚,限制了劳动关系的认定。显然,现有法律体系是按照二分法进行制度设计的,在这样的法律框架下,并不能容纳不完全劳动关系这一法律概念,更没有支撑劳动关系和民事关系之外的第三种状态的法律程序体系。在我国当前的法律体系之下,之所以纠结于不完全劳动关系的法律属性,是因为准确地定位后才能明确对其的保护程度。但是正如英国一般,即便是在三分法下,新业态从业者的身份定位依旧成了难题,需要对工人概念重新解释来满足新型用工模式的适用。因此,笔者以为,可以尝试跳脱出法律属性视角,从权利视角审视不完全劳动关系,不要被劳动者或是个体劳动者的身份所制约。

沈建峰教授指出,不完全劳动关系是类型而非概念,概念在于区分,给出“是或者不是”;类型在于联通,适应于多样化现实的“或多或少”[18]。从类型角度出发,以类型做区分,目的是对具有相同特征、同等需求的一类群体提供相似保护,这种保护是弹性的、流动性的。打造一个具有不同保护水平、不同保护层级的劳动保护体系,劳动法不应只对劳动合同有效。以劳动保护和民事保护为两极,不完全劳动关系在两极之中抓取适合于这一类型的劳动权利,形成两极之中具有典型代表性一个类型,并且在这两极之中还可以存在其他具有典型性的独立用工形式,最终达成对不同类型的用工模式分层保护的效果。

(三)实体性保护与程序性保护兼顾

现阶段,各方面对于不完全劳动关系的权益保护探讨激烈,其中主要围绕劳动权利的赋予展开,正如前文所言,域外三分法国家对第三类劳动者的权利保护各不相同,但是求同存异后发现,程序性权利的重要性是公认的。

我国劳动者实体权利的救济程序包括劳动监察程序和劳动争议处理程序。劳动监察程序是由劳动行政部门代表国家对不履行劳动基准义务的用人单位进行检查、纠举并给予惩罚,强制其履行法定义务。但是劳动监察现状并不乐观,“劳动行政部门并不总是主动实施劳动监察,很多时候是应劳动者的请求而为之”[19]。因此笔者以为,可以强化劳动监察,通过拓展监察力量,主动高频地实施劳动监察,给企业予以威慑,降低其利用不完全劳动关系套利的可能性。劳动争议处理程序主要有劳动争议调解和劳动仲裁,选择劳动仲裁往往会出现“费时费力、旷日持久而常常无所收获的结果”[20],对不完全劳动关系而言,争议解决的低成本方式为调解,故建立健全劳动争议“大调解”格局显得尤为重要。要完成如此复杂艰巨的任务,需要公权力介入在调解中担任具有公信力的主持人角色,促进调解的顺利进行,充分发挥调解机制稳定双方关系、化解激烈冲突的作用。

注释:

① 加拿大《劳动关系法》在开篇的定义部分对“从属承包商”的概念和性质进行了阐述。

② 英国《就业权利法》第230(2)条的原文为:“In this Act ‘contract of employment’ means a contract of service or apprenticeship, whether express or implied, and (if it is express) whether oral or in writing”。

③ 其中认定为雇员的判决分别由巴伦西亚社会法院、巴塞罗那社会法院和马德里社会法院作出;认定为自雇佣劳动者的判决由马德里社会法院作出。

④ 2019年7月23日,马德里社会法庭作出裁决,宣布户户送平台(Deliveroo)是约500名骑手的真正雇主。此案发生一个月以前,巴伦西亚社会法院也作出了类似的裁决,影响到同一平台的97名骑手。

⑤ 笔者于2022年3月29日以“外卖骑手”为关键词,案由为“确定劳动关系纠纷”,地域为“江苏省”,共检索出27篇判决书,进而总结整理所得。