行政行为程序轻微违法的司法审查与纠偏*

冉启云

一、 问题的提出

“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。”[1]3行政程序的规范化遵守及合法性审查对于行政法治具有重大意义。1989年《行政诉讼法》(以下简称“旧法”)第54条规定违反法定程序的行政行为应予撤销或者部分撤销并可判决重作。现行《行政诉讼法》(以下简称“新法”)第70条可被认作是上述内容的延续规定，但第74条第1款第(2)项却突破了行政行为违反法定程序即予撤销的单一模式，新增了确认违法的判决类型。毋庸置疑，此举有助于适应行政审判领域的多元化情形，促进行政诉讼制度的精细化发展，进而从治理末端优化整个诉讼制度的运行状态。然而几年来的司法实践表明，制度设计和现实图景之间存在较大缝隙。为解释规范、弥合差距，2018年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(以下简称“《行诉解释》”)第96条①采取反面概括和正面列举的方式对轻微违法程序进行了一定的阐释和引导，但是部分列举和排除的模式对于纷繁复杂的行政程序而言不免过于简略，且囿于“轻微”难以实定化，学界和实务又对程序轻微违法的“法”之外延理解不一，故而何谓“轻微”违“法”尚未定于一尊。除了“程序轻微违法”自身面相难以准确描摹外，司法案例中涌现的“程序瑕疵”以及法规范中的“对原告权利不产生实际影响”标准更为“程序轻微违法”的识别增添了几分不确定色彩。为了精准识别轻微违法程序，正确适用确认违法判决，进而实质性化解行政争议，有必要明晰以下几个问题：首先，“程序轻微违法”在实践中呈现出何种样态？其次，“程序轻微违法”在条文规范上如何解释？“程序轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”标准如何审查？“程序轻微违法”与“程序瑕疵”如何界分？ 最后，“程序轻微违法”在何种条件下适用？本文试图通过案例梳理和规范分析省察制度运行状况，以对上述问题展开解答。

二、 程序轻微违法的实践考察

“行政程序是行政权力运行的步骤、顺序、方式、时限等要素的集合。”[2]按照既有立法路径，违反行政程序的行为依照其违反程度被划分为“违反法定程序”和“程序轻微违法”两个维度。其中，法院认定“程序轻微违法”并判决确认违法的情形在新法施行以来渐次增多。笔者在“北大法宝”数据库以“程序轻微违法”为关键词，选取具有典型代表的案例予以归纳分析，发现行政程序轻微违法案件主要表现在步骤缺失、顺序混乱、方式不符和时限逾越四大方面。

第一，步骤轻微违法。一个完整的行政线条是由作为节点的各个步骤聚合而成的。若行政机关遗漏了相关程序，例如未审核征收补偿费②、未复核陈述内容③、未在笔录上签名④、未经招投标程序授予特许经营权⑤，则属于步骤缺失。在陈人广、麦兰香、陈运川、陈雪燕诉海南省乐东黎族自治县人民政府土地登记案(陈人广案)中⑥，法院认为利国镇政府和海南省乐东黎族自治县农业局均未对土地承包方案、土地承包合同等遗漏材料进行审查并要求补正，颁证行为程序违法。在颁证行为程序轻微违法，但未对原审原告第六经济社村民的合法权益产生实际影响的情形下，判决确认该颁证行为违法，不撤销、保留该颁证行为的法律效力。

第二，顺序轻微违法。安排良好的顺序是行政行为得以流畅实施的基础，顺序轻微违法主要体现为次序的前后颠倒。在广州祥骏货运代理有限公司诉广州市南沙区人力资源和社会保障局、广州市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理纠纷案(祥骏公司案)中⑦，法院指出南沙区人社局在2017年9月13日作出工伤认定申请受理决定，却于受理之前的2017年9月7日就已向原告法定代表人赵双勇进行调查询问。南沙区人社局的上述做法虽然违反规定，但没有对原告祥骏公司和申请人胡景娣依法享有的重要程序性权利产生实质损害，因此依法认定为程序轻微违法。

第三，方式轻微违法。方式是行政行为的外在表现和客观载体，方式轻微违法主要体现为实施方式与法定方式不符。在彭和平诉上海市社会保险事业管理中心劳动和社会保障纠纷案(彭和平案)中⑧，法院指出因形式上缺乏一个告知彭和平及办事单位的正式方式，行政程序上有欠妥当，存在不足，属于程序轻微违法的情形。该行政行为程序上的不足，对彭和平的权利不产生实际影响，但从监督行政主体依法行使行政职权角度出发，最终确认被诉行政行为程序轻微违法。

第四，时限轻微违法。时限是行政机关作出行政行为的法定时间限制，时限轻微违法既覆盖了超期办理案件⑨、超期作出不予受理决定、超期送达等多个阶段，又占据了程序轻微违法的半壁江山，是程序轻微违法的主要方式。在天津驰亚信息技术有限公司诉天津市知识产权局专利行政纠纷案(驰亚公司案)中，法院认为天津市知识产权局的立案后通知程序及结案期限程序存在瑕疵，但鉴于驰亚公司、阿波罗公司分别提交了书面答辩意见，并参加了口头审理，重要程序权利均得到保障，上述瑕疵对实体权利不产生实际影响，被告的行政行为属于程序轻微违法。在贾小昌诉国家知识产权局其他专利行政纠纷案(贾小昌案)中，法院指出国家知识产权局作出被诉通知书存在程序瑕疵，但是贾小昌的相关法律权利并未因被诉通知书存在程序瑕疵而受实质性影响。如果因该程序瑕疵撤销被诉通知书，也不必然导致贾小昌的诉讼请求能够得到实质性的支持。

三、 程序轻微违法的困境审视

经由案例梳理和规范分析可知，“程序轻微违法”的适用存在一定误区，而这些误区的滋生原因在于规范概念表达及其相互关系未被缕述清晰，进而衍生“程序轻微违法”之要件认定规则较为模糊、“对原告权利不产生实际影响”受到不当尊崇、“程序瑕疵”侵蚀“程序轻微违法”适用疆域等困境。

(一) “程序轻微违法”之要件认定规则较为模糊

新法第70条和第74条分别规定了“违反法定程序”与“程序轻微违法”及其判决类型，从而构成了行政程序违法的“二分法”。欲明确“二分法”的意义和限度，首先必须究明其要件和标准。“轻微”作为程度修饰词，在语义上成为“违反法定程序”与“程序轻微违法”的显著区分标志。然而“轻微”所具备的难以量化特性却致使某一程序违反行为是否可被归入“程序轻微违法”项下飘忽不定。在上述祥骏公司案中，法院认为被告南沙区人社局违反了《工伤认定办法》和《工伤保险条例》关于“先决定受理，后调查核实”的程序，但没有对原告祥骏公司和申请人胡景娣依法享有的重要程序性权利产生实质损害，因而认定为程序轻微违法。吊诡的是，在同年的另一起案情相似的案件中，同一法院却吝于确认程序轻微违法而仅指出程序违法。在该案中，被告提供的《调查笔录》显示被告在申请人提出申请之前便已向中达广场工地项目经理潘光片、第三人陈常青进行调查询问。法院认为被告的上述做法显然已违反了《工伤认定办法》《工伤保险条例》的程序性规定，因而认定程序违法。

除了“轻微”的程度限定难以形成一致认知外，学界和实务对“程序轻微违法”中“法”的外延亦聚讼纷纭。既有观点可以概括为以下几个方面：其一，除了法律、法规和规章外，大部分学者均认为正当程序在符合一定条件时享有行政程序的法源地位，在一定情势下起到辅助性作用[3]。其二，其他规范性文件设定的程序是否为法定程序存在完全承认、部分承认和完全否定三种路径，而部分承认又存在外部效力说[4]、行政机关程序义务说[5]250和有利于当事人说[6]等多种看法。其三，内部行政规则设定的程序也可以成为法定程序[7]。应当肯认上述观点具有一定的合理性，但个中缺陷亦较为明显。首先，将某一程序是否对行政相对人有利作为判断法定程序的核心标准较为偏颇，除了听证、陈述、申辩等具有构成性价值的行政程序外，其他诸多程序均以中立的姿态展现出来，须深入案件事实并在发现实体真实的情况下方能判定。其次，将某一程序是否对行政机关创设义务作为判断法定程序的核心标准不免徒劳，所有程序均是对行政机关的约束，均为行政机关创设了或多或少的程序义务。最后，不经辨明即认定内部程序规则的法源地位较为武断，除了影响行政相对人权益的内部程序外，亦存在纯粹提升行政效率的内部程序。在司法实践中，由于不同法官对“法”的外延认知迥然，某一程序是否属于法定程序需要法官施展专业判断，不同的裁量结论必然导致不同的适用结果。除却案情差异在裁判输出上造就的合理差异外，同案异判、尺度偏离的司法窘状在判断进程中进一步加剧。

(二) “对原告权利不产生实际影响”受到不当尊崇

透过实证考察和裁判理由分析可知，司法实践中显现出两种截然不同的审查模式。一是阶层审查模式，即首先审查行政程序是否符合法律规范，若有违反，则看程序违反程度是否轻微，其次审查程序违法行为是否实质性影响了原告权利。二是单一审查模式，即仅仅审查程序违法行为是否实质性影响了原告权利并以此为判断核心。

如表1所示，在“陈人广案”中，法院在确认行政机关颁证行为程序轻微违法的基础上，再对原告的合法权益是否受到实际影响予以判定，进而作出确认违法判决。在此过程中，法官遵循的是“客观法律秩序维护——主观权利保护”的审查路径，并将“程序轻微违法”作为外在而独立的审查要件予以肯认。而在“驰亚公司案”中，法院虽然也对行政机关的立案后通知程序及结案期限程序作出瑕疵认定，但实际上的审查重心在于原告的实体权利是否受到实际影响。在此过程中，法官依循着“主观权利保护”的单一审查路径，在“对原告权利不产生实际影响”原因与确认违法判决结果之间形成了因果关系，而对属于客观法秩序范畴的“程序轻微违法”标准置若罔闻。可以说，主观权利标准受到过分倚重，客观法律秩序维护与主观权利保护的天平逐渐失衡。

表1 法院适用新《行政诉讼法》第74条第1款第(2)项的两种审查模式

在“对原告权利不产生实际影响”标准受到不当尊崇的境况下，裁判结果亦会随之转向。新法第74条从主客观相统一的视角出发设定客观标准和主观标准以适用确认违法判决，但二者的不同审查模式却实质性左右着判决模式的选择。如表2所示，在程序并非轻微违法且未对原告权利产生实际影响的情况下，由于行政行为违反法定程序，应然的判决模式一般应为撤销判决。但部分法院片面追逐主观权利标准，将应予撤销的行政行为作确认违法处理，弱化了行政诉讼制度“监督行政机关依法行使职权”的功能发挥，不利于维护客观法律秩序。有法官认为应尽可能扩大确认判决的适用情形，将“严重程序违法但未对原告实体合法权益产生实际影响的”也适用确认判决[8]。该观点虽然致力于化解行政争议，但不免具有司法裁判违背立法意旨之虞，并会在程序工具主义思想依旧根深蒂固的当下加剧程序的虚无化。

表2 “程序轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”

(三) “程序瑕疵”侵蚀“程序轻微违法”适用疆域

在新法施行前后，“程序瑕疵”的表述广泛见诸于裁判文书之上。如果说新法实施之前的“程序瑕疵”认定是对旧法违反法定程序一概撤销的制度反思以及应对程序问题的现实需要，那么在新法已经设定了第74条的情况下，“程序瑕疵”的适用空间已被大大压缩，严格说在立法层面已经不复存在了[9]。但司法实践并未彻底摒弃“程序瑕疵”之表述，反倒滋生了适用不清的乱象。

第一，法院混用“程序瑕疵”概念与“程序轻微违法”概念。在上述“贾小昌案”中，法院指出国家知识产权局作出被诉通知书存在程序瑕疵，但是贾小昌的相关法律权利并未因被诉通知书存在程序瑕疵而受实质性影响。在“驰亚公司案”中，法院认为天津市知识产权局的立案后通知程序及结案期限程序存在瑕疵，但这些瑕疵对实体权利不产生实际影响，因而判定被告的行政行为属于程序轻微违法。由此可见，法院认为“程序瑕疵”的范围与“程序轻微违法”的范围几乎一致，并在司法裁判中予以混用。

第二，法院运用“程序瑕疵”认定替换“程序轻微违法”认定。在上述“祥骏公司案”中，南沙区人社局颠倒了工伤认定申请与调查询问的顺序，但未对重要程序性权利产生实质损害，因此法院认定为“程序轻微违法”。而在桂阳县流峰镇流市居委会埠头自然村7-9组诉桂阳县人民政府、桂阳县国土资源局土地征收补偿协议及行政赔偿案(埠头村7-9组案)中，县国土局存在违反法律规定的行政程序顺序情形，但未影响征收行为的公正性，故而法院认定为“程序瑕疵”。同样都是行政程序顺序不符合法律规定，但不同法院却给予不同结论，不利于消解同案异判的困境。

第三，法院运用驳回诉讼请求判决替换确认违法判决。在新法施行之前，法院采取“程序瑕疵，驳回诉讼请求”处理方式的情形屡见不鲜。而在新法实施之后，理论上该方式已然丧失了适用空间，但在“埠头村7-9组案”等案件中，法院认定“程序瑕疵”后旋即作出驳回原告诉讼请求判决，本应由行政机关负担的不利后果却经过“程序瑕疵”之转换而由没有过错的原告承受。

经由案例检视可发现，“程序瑕疵”与“程序轻微违法”在司法实践中基本同义并替换使用，但囿于“程序瑕疵”并非正式法律用语，且在概念解释上具有较大的任意性，因而恣意伸缩的“程序瑕疵”正在程序问题上扮演着“遮羞布”和“挡箭牌”的角色，并模糊着“程序轻微违法”和“程序瑕疵”的内在界限，侵蚀着“程序轻微违法”的适用疆域，甚至逸脱出法定程序的范畴之外。

四、 程序轻微违法的适用纠偏

面临上述困境，有必要对“程序轻微违法”的条文规范阐释和司法审查规则予以更新。通过究明“程序轻微违法”的规范意涵、展开“先客观后主观”的阶层审查和限定“狭义程序瑕疵”的生成空间等举措，可以在基本概念及相互关系理路井然的基础上纠正愈加偏离的制度定位，回复“程序轻微违法”的制度初心。

(一) 究明“程序轻微违法”的规范意涵

厘定“程序轻微违法”，首要的便是探求“轻微”的内涵。首先，“轻微”作为修饰词，指的是程序违法情形尚属微弱，且未导致该程序目的不能实现。结合上述实践考察和《行诉解释》第96条正面列举的几类情形，可认为“程序轻微违法”指的是行政机关在开展行政行为过程中遗漏相关步骤、颠倒实施顺序、跳脱特定方式、逾越规定时限但不至于使该程序的目的不能实现的程序违法情形。其次，与“轻微”相对的是“严重”或者“重要”，《行诉解释》第96条列举了听证、陈述、申辩等程序为“重要程序性权利”，但仅局限在听取意见方面，有必要进一步扩展发散。鉴于列举程序与未列举程序在价值和功用上应当相对平衡，故而其他“重要程序性权利”也应当与听取意见程序相类似。虽然学界对重要程序的范畴见解各异，但对于发源自英国的自然正义原则不无赞赏。自然正义原则包括“任何人不能作为自己案件的法官”和“人们的辩护必须公平地听取”两项基本准则，即排除偏见(回避中立)和说明理由(不利告知)。对于任何行政行为而言，排除偏见、听取意见和说明理由均是最为基本的程序性要求。因此上述程序可被认为是“重要程序性权利”，违反此类程序性要求不属于“轻微”违法。最后，理解“轻微”还需要放置于“二分法”中予以审视。其一，“轻微”是“程序轻微违法”和“违反法定程序”二分的核心标准，意指“程序轻微违法”和“违反法定程序”在程度上存有差异；其二，“轻微”同时也表明二者在程序违法性的本质特征上殊途同归；其三，“程序轻微违法”的法构造为，本应适用撤销判决情形+法律特别规定=确认违法判决[10]。“轻微”即是法律特别规定之一，违法行为本应撤销，但出于行政成本-收益分析、信赖利益保护和法的安定性考量，该行政行为的效力未被否定而仅确认违法。

厘定“程序轻微违法”，还需明确“法”之外延。在论争中，学者对法律、法规和规章规定的行政程序属于程序法源争议不大，但对正当程序原则、其他规范性文件和内部行政规则能否成为程序法源则见解不一。首先，“正当程序是一种‘高级法’(the highest law)”[11]，其发挥着行政行为合法性检验、补足和发展的作用。在近年来的司法实践中，从早先“田永案”中正当程序崭露头角，到“张成银案”中正当程序出现在判决书上，再到新近的“于艳茹案”和“潮州金亨公司案”等案件中正当程序大行其道，正当程序原则愈发受到法官青睐。但毕竟实定法中的术语为法定程序而非正当程序，因而正当程序作为行政程序的法源应受一定规则约束：一是实定法在某一程序规范中呈现赤字状态，或适用实定法程序将在某一案件中出现不当结果；二是行政程序对相对人造成影响；三是行政机关不履行某一程序将会侵害相对人的重要程序性权利。其次，其他规范性文件可以作为程序法源并在一定条件下适用。在理论支撑上，鉴于“行政的法制定乃广泛操控的必要工具”[12]53，为应对行政生活而大量制定的其他规范性文件正实质性地影响着相对人的参与和选择。在制度供应上，其他规范性文件的附带性审查改善了其恣意乱设、冲突丛生的乱象，《行诉解释》第100条明确规定法院可以引用合法有效的规章及其他规范性文件。在适用实效上，认可其他规范性文件的法源地位有助于提升行政行为审查专业性，强化行政系统或者行政主体的自我控制[13]。但是其他规范性文件作为程序法源也应受到一定规则限制：一是未抵触上位法；二是未减损相对人权利或增加相对人义务。最后，内部行政规则在一定条件下可以成为程序法源。仅当内部程序规则外部化时，内部程序可作为“程序轻微违法”之程序来源。

(二) 展开“先客观后主观”的阶层审查

如上所述，对待“程序轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”标准，司法实践中存有阶层审查和单一审查两种模式。欲从根本上辨明何者更为优越，则需要深入至程序法理和立法过程一探究竟，并基于此更新审查路径。

行政程序具有技术性和价值性方面的双重意义[14]213。一方面，行政程序具备工具性价值，即法律注重发挥程序法的服务功能，运用行政程序辅助实体目标达成。在行政机关作出正确实体决定的情形下，行政程序的工具性价值便已实现，也即行政机关依循行政程序取得了“好结果效能”[15]。另一方面，行政程序具备构成性价值，即法律意图通过赋予程序保障来提高个人人格独立性，在此限度内，个人的程序上的地位也可以观念为一个与受行政作用侵害的狭义的“实体”上的地位相区别的、独立的权利或法地位[16]160。换言之，构成性价值是行政程序独立于实体结果的内在品性，也即“程序内在价值”[17]32。在适用新法第74条第1款第(2)项时，也要从以上两个维度出发予以考量。其一，该程序违法情形是否有碍行政程序用以保障实体真实的工具性价值之实现。其二，该程序违法情形是否有碍行政程序所内蕴的构成性价值之实现。阶层审查模式首先借由轻微违法程序的正面认定和重要程序性权利的反面排除保障构成性价值，再视原告权利是否受到实际影响保障工具性价值，审查格局清晰全面。单一审查模式直接根据原告实体权利是否受到实际影响而侧重保障工具性价值，审查格局有所偏颇。

除了法理支撑外，回溯立法原意亦可助益审查模式之选择。《行政诉讼法修正案(草案)(一次审议稿)》采取主观主义立场，并未区分程序轻微违法和程序严重违法，将“对原告权利产生实际影响”要件拔高为唯一基准而与行政机关客观违法程度无涉。《行政诉讼法修正案(草案)(二次审议稿)》采取客观主义立场，将行政程序违法程度作为唯一基准而与相对人主观权利无涉。但最终审议通过的《行政诉讼法》采取主客观结合的立场，既依照程序违法程度创设了“违反法定程序”和“程序轻微违法”的二分法，避免过分倚重相对人主观权利；又设定“对原告权利不产生实际影响”标准，给予相对人主观权利以必要的尊重和体认，在主观诉讼与客观诉讼之间找到了恰当的平衡点[18]。在两种审查模式间，阶层审查模式既考虑客观法律秩序维护，又注重主观权利保护，是符合新法立法旨趣的更优选择。而单一审查模式仅狭隘地保护相对人主观权利，若采取此种模式，将会回到草案一审稿的桎梏之中，也与立法精神背道而驰。

综上所陈，“程序轻微违法”是独立于主观权利标准外的客观程序标准[19]。将“程序轻微违法”的审查模式统一为“先客观后主观”的阶层审查势在必行。首先，在二者的标准定位中，“程序轻微违法”标准侧重于审查行政行为的合法性，属于客观程序标准。“对原告权利不产生实际影响”标准则侧重于回应原告诉请，属于主观权利标准。其次，在二者的关系调适中，客观程序标准具有独立性，并非主观权利标准的附属产物。最后，在二者的审查进路中。如图1所示，第一阶层应当审查“程序轻微违法”标准，即对程序是否轻微违法进行判断，相关判断基准可见上文对“轻微”概念的廓清和法源外延的厘定。若行政程序违法程度已然逸脱出“轻微”概念所能涵摄的最长距离，审查工作则止步于第一阶层，法院原则上应当作出撤销判决。若行政程序违法程度依然处于涵摄距离之内，则进入第二阶层。在第二阶层，存在对原告权利产生或者不产生实际影响两种走向。若对原告权利产生了实际影响，法院原则上应作出撤销判决，仅在程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响的情况下才可以作出确认违法判决。

图1 阶层审查示意图

(三) 限定“狭义程序瑕疵”的生成空间

如上所述，在新法划定程序违法二分法的背景下，司法实践对“程序瑕疵”的青睐并未消失殆尽，反倒呈现出概念混杂的乱象。欲改善现有状况，复归井然秩序，必须首先厘清“程序瑕疵”之意涵，在此点上，学界存在不同看法。肯定说从法定程序出发，认为行政程序瑕疵当然是对法律的违反[20]。否定说认为瑕疵不属于违法范畴，并将瑕疵概念等同为英国法上的“可以忽略的瑕疵”概念[21]。另有观点认为“程序瑕疵”应仅限于不具有法律意义的“技术性缺陷”[22]，由此可见，瑕疵具有多义性和可变动性，学界对瑕疵的性质界定莫衷一是。

鉴于新法未采“程序瑕疵”而择用“程序轻微违法”的表述，因而欲辨明“程序瑕疵”的本质特性，将其同“程序轻微违法”进行比较分析更为妥适。首先，二者性质不同。“程序轻微违法”属于程序违法范畴，在违法程度上较“违反法定程序”更为轻微。而“程序瑕疵”性质的解释空间较大，除了全然否认“程序瑕疵”的违法性外，还包含三种解释：广义的“程序瑕疵”涵盖行政行为上一切不合法、不合理、不规范的程序；中义的“程序瑕疵”与“程序轻微违法”基本同义，意指违法程度较轻的行政程序；狭义的“程序瑕疵”仅包括“违反法定程序”和“程序轻微违法”之外的其他程序问题，也即“技术性缺陷”。三种解释中，广义说难以提供实质性帮助，暂且按下不表。中义说是司法实践的主要态度，但已为新法所抛弃，也即“程序轻微违法”替代了“程序瑕疵”。相比之下，狭义说更能反映“程序瑕疵”的本质。语法逻辑错误、文字拼写错误等技术性问题不能机械地归于“法”的范畴，而是程序不规范行为。其次，二者功能不同，“程序轻微违法”的主要功能在于监督行政机关依法行政，并给予原告以提起后续国家赔偿的便利。“狭义程序瑕疵”的功能在于督促行政机关重视行政程序，提升行政精细化水准。最后，二者结果不同。“程序轻微违法”导出的是确认违法判决，而“狭义程序瑕疵”作为不具有法律意义上的概念，其导出的可以是“仅指出行政行为所存在的瑕疵，对其责任却不予任何追究”[23]的指正结果。

如此一来，“程序轻微违法”与“程序瑕疵”间的关系便豁然开朗。然而，将“程序瑕疵”限定为技术性“狭义程序瑕疵”，一方面使得违法情节轻微的程序问题均由“程序轻微违法”管辖，即原生意义上的“程序瑕疵”适用空间已被压缩至零，未限定的“程序瑕疵”概念已被摒弃，但另一方面也致使新法所设定的二分法受到“狭义程序瑕疵”挑战。应予承认的是，虽然“程序瑕疵”概念已为“程序轻微违法”所替换，但“狭义程序瑕疵”依然客观存在于司法实践中，且出于行政效能和诉讼经济考虑，引入“狭义程序瑕疵”之新类型并对其范围加以严格限定[24]亦未尝不可。在此之间，程序是否违法成为二者的分水岭，若技术性缺陷逾越合理范围，达到了“程序轻微违法”的判断门槛，则不再适用“指正”处理，而应作出确认违法判决。

五、 余论

补充性是确认判决的重要特征，这也致使确认违法判决在实质性化解行政争议上力有不逮。因而在适用“程序轻微违法”并作出确认违法判决之前，应当首先考虑保护水平更高的撤销判决等。在作出判决之时，还可以依据新法第76条恰当斟酌补救措施，从而赋予相对人更为全面、有效的司法保护。

(一) 恪守确认违法的补充性特质

“程序轻微违法”款项具有进步意义，但并非没有限度。尤其在“程序轻微违法”与“违反法定程序”的关系中，实践中往往存在弱化程序违法程度进而判决确认违法的误区。最高人民法院也已经注意到此种动向，并在公报案例中阐明立场：“审理者未裁决、裁决者未审理”构成对法定程序的重大且明显违反，显然不属于“行政行为程序轻微违法，无需撤销行政行为”之情形。

适用“程序轻微违法”的限度是由确认违法判决的特质所决定的。就诉讼目的而言，行政诉讼类型设计及选择的出发点均在于民众权利司法救济的“有效性”[25]186，由于我国确认判决的中心是行政行为，而非法律关系，因而行为诉讼中的确认判决只有宣示的意义[26]，既难以同撤销判决一般直接消除公权力施加的损害，亦不能同给付判决一般赋予行政机关以特定义务。因此确认判决在诉讼目的上呈现后备性特征，在诉讼地位上具有补充性特质。

就立法沿革观之，旧法第54条规定违反法定程序的行政行为一律撤销。该规定虽极大提振了程序保障的力度，却忽视了程序违法情形的多样性和特殊性，不利于公民司法救济的精细化发展。新法在继续坚持违反法定程序应予撤销的原则下，还在第74条设置“程序轻微违法”款项及确认违法判决，从而应因诉讼实践需求，推动诉讼类型多元化。由此观之，对于程序违法行为，撤销判决是原则，而确认违法判决是原则之外的补充。

此外，就主客观诉讼而言，虽然我国的行政诉讼在整体制度设置上主观和客观混杂交揉，斑驳难辩[27]，但保护当事人权利应当成为行政诉讼制度的重要目的。加之“撤销判决恰恰是针对原告权利保护的典型判决,确认违法判决则是侧重于行政行为合法性监督的典型判决”[28]。因此在处理“违反法定程序”和“程序轻微违法”关系上应该秉持从严立场，恪守确认违法判决的补充性特质。法院必须首先考虑撤销判决适用的可能性。在不能适用撤销判决的情形下，再以出于监督行政权依法行使的目的考虑确认判决适用的可能性。

(二) 发挥补救判决的修复性功能

在“程序轻微违法”的场域内，仅使行政行为丧失合法性而保留其效力的确认违法判决已经是对违法行政行为的“宽容”[29]713。为了提供更为有力的司法救济，学界对我国应当借鉴德国设立补正判决的呼声日渐高涨。但鉴于新法依然未将补正判决纳入制度框架，且补正判决自身具有治愈行政行为违法性而与确认违法判决互相矛盾之嫌，故而细化新法第76条补救判决不失为更加实际之举。

首先，补救判决在性质上是从判决。主判决是能够不依靠其他判决而独立作出的判决模式，包括撤销、确认、变更判决等。而从判决必须依附在主判决项下方能作出，补救判决即为典型的从判决。依据新法第76条之规定，补救措施仅能在法院作出前置性确认违法、确认无效判决时才可以采用。

其次，补救判决的主要功能在于提供修复性救济。由于确认判决的有限性，相对人原权损害仍处于持续状态，因此消减损害后果、恢复原有状态便成为补救判决的重大使命。虽然补救判决还承载着弥补其他判决缺陷、进行违法责任评价、提高诉讼效率的功能[30]，但权利救济不容置疑是首要功能。

最后，补救判决内蕴着行政法和司法权的边界。在实践操作中，部分法院秉持着尊让态度，认为具体如何补救，不宜由法院直接作出判断，应督促政府通过更为细致和专业的评估，充分考虑各种因素和各方情况，及时给予对等、适当、足额、到位的补偿。另有部分法院在不同程度上明确补救内容，包括要求行政机关在一定期限内返还物权、停止侵害等。为提供全面、有效的司法保护，而又不至于过分侵入行政判断，法院宜对行政机关作出具有可操作性的指引，以回复相对人诉请，并提高补救判决的执行性。

注释：

① 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第96条：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：(一)处理期限轻微违法；(二)通知、送达等程序轻微违法；(三)其他程序轻微违法的情形。”

② 参见最高人民法院(2020)最高法行申字第11227号行政裁定书。

③ 参见北京市高级人民法院(2017)京行终字第4824号行政判决书。

④ 参见北京市第一中级人民法院(2020)京01行终字第390号行政判决书。

⑤ 参见最高人民法院(2017)最高法行申字第6054号行政裁定书。

⑥ 参见最高人民法院(2018)最高法行再字第158号行政判决书。

⑦ 参见广州铁路运输第一法院(2018)粤7101行初字第682号行政判决书。

⑧ 参见上海市第三中级人民法院(2018)沪03行终字第213号行政判决书。