论企业对外直接投资的国际法基础

文/徐宝伟 孙长龙

因属地管辖原则和主权原则，一国企业对外直接投资，往往更多关注投资东道国的法律。而事实上，企业对外直接投资，不仅受到东道国法律的约束，还受到一定的国际法规范的约束。了解企业对外直接投资的国际法基础，对企业对外投资规避法律风险，在东道国法律无法获得救济时依法维护自身合法权益，具有重要的现实意义。所谓国际法基础，是指国际法层面为促进企业海外直接投资所提供的法律依据和保障。

国际条约是国际法最重要的法律渊源之一，因此，与海外投资有关的国际条约也是企业对外直接投资最主要的国际法基础。所谓国际条约，是指国际法主体之间所缔结的明确缔约方相互权利和义务关系的书面协议。狭义的国际条约，一般仅指冠以“条约”之名的国际协议，例如通商航海条约、同盟条约等；广义的国际条约并不囿于其名称，而是以其性质进行区分，包括但不限于公约、规约、盟约、协定、宪章、议定书、联合宣言等。

除国际条约以外，国际组织所颁布的本组织内部普遍适用的相关文件以及部分国家提出的与投资有关的国际倡议，也能成为企业对外直接投资的重要国际法基础。

国际条约

1.双边投资条约

所谓双边投资条约，是指由两个国际法主体所签订的与投资活动有关的国际条约。纵观双边投资条约的发展历史，一般将双边投资条约分为友好通商航海条约（Friendship,Commerce and Navigation Treaties，简称FCN）、促进与保护投资协定（Agreement for Promotion and Protection of Investment）、双重征税 条约（Double Taxation Treaties，简称DTT）、双边自由贸易协定（Free Trade Agreements，简称FTA）以及专门性投资条约等。

（1）友好通商航海条约

友好通商航海条约并不是专门的投资条约，其涉及的内容一般包括外国人的出境入境、居留、诉讼、财产权、公司的设立与经营、外汇与关税、航运待遇等，内容十分广泛。但由于现代国际投资条约中的某些规则发展于友好通商航海条约，因此，我们一般也将友好通商航海条约划归为国际投资条约的一类。随着国际投资的发展，国际公约以及国际组织对国际投资的规范越来越具体明确，友好通商航海条约在国际投资领域的可接受度也随之下降。当今，由于促进与保护投资协定已经成为了双边投资条约最主要的表现形式，因此往往人们提到双边投资条约，即Bilateral Investment Treaties（BIT），都特指促进与保护投资协定。

（2）促进与保护投资协定

促进与保护投资协定的内容非常广泛，不仅包括实体性规定，还包括程序性规定。关于外国投资待遇标准诸如最惠国待遇、国民待遇以及公平公正待遇等，是BIT中的关键性条款。除此之外，广大投资者关注的国有化以及征收和补偿问题，一般也均会在BIT条款中有所体现。截至2010年，中国已经与130多个国家签订了促进与保护投资协定。

（3）双重征税条约

在国际投资中，由于税收管辖权的冲突，包括居民税收管辖权之间的冲突、来源地税收管辖权之间的冲突以及居民税收管辖权与来源地税收管辖权之间的冲突等，往往会导致国际重复征税现象。税收是投资者重点关注的经济指标之一，也是能够影响投资效果的关键性因素。为了避免国际重复征税，一般投资者母国与东道国都会签署双边征税条约。由于重复征税通常伴随着偷税漏税问题，因此一般双边征税条约都会把相关问题一同约定，通常叫做避免双重征税和防止偷税漏税协定。双边征税条约为投资者减少税收风险、保证投资效果以及改善投资环境起到了积极的促进作用。

（4）双边自由贸易协定

中国在海外投资的某项目

双边自由贸易协定之所以也被称为双边投资条约的一类，是因为大多数自由贸易协定的内容不仅涵盖货物贸易和服务贸易，一般也包含国际投资，并且许多自由贸易协定都会专门设置投资章节约定国际投资问题。值得说明的是，随着经济一体化的发展，经济一体化组织通常也会对外签署诸多自由贸易协定。虽然经济一体化组织由多个国家组成，但由于其以一体化组织的名义签署协议，因此其所签署的自由贸易协定实质上也属于双边国际条约的范畴。

（5）专门性投资条约

所谓专门性投资条约，是指两国政府专门针对某一领域投资问题所缔结的双边条约。这类条约非常广泛，往往针对科技、环保、运输、基建等领域。在基础设施建设领域，特别是诸如油气开发、水利等大型基础设施建设领域，为保证工程顺利投产运行，强化基础设施建设的法律保障，两国政府往往会通过签订双边条约的形式确定相关投资和建设事项，内容一般包括投资、融资、设计、技术标准、建设、运营等原则性规定。

由于双边投资条约能够为投资者提供最直接而充分的法律保障，极大地促进了国际投资的发展。国际投资往往更倾向于向与投资者母国签订了双边投资条约的国家流动。因此笔者认为，双边投资条约是企业对外直接投资最重要的国际法基础。

2.区域性多边投资条约

区域性多边投资条约是指两个以上国家或经济组织在一定区域内为规范缔约主体之间的国际投资活动所签订的国际投资条约。区域性多边投资条约与国际公约的最显著区别就是适用范围。国际公约一般是在全世界范围内开放签署的，而区域性多边投资条约仅在一定区域内实施。区域性多边投资条约的主要表现形式多为自由贸易协定或称经济伙伴关系协定。参加区域性多边投资条约的缔约国一般相邻，主要是为了消除彼此间贸易和投资壁垒，促进区域经济健康发展。

区域性多边投资条约虽然只是区域性条约，但是随着国际经济合作的不断深入，区域性多边投资条约的范围也在不断扩大，其已成为全球经济合作不可或缺的一部分。因此，区域性多边投资条约也是企业对外直接投资重要的国际法基础之一。

3.国际公约

为保证国际投资活动健康有序发展，促进国际经济合作以及为投资者与东道国提供双重法律保障，国际社会在促进与保护投资、国际投资担保、国际投资争议解决等方面制定和缔结了诸多国际公约。国际公约的适用范围要比区域性多边条约更广，因此也是企业对外直接投资最重要的国际法基础之一。在众多国际条约中，《多边投资担保机构公约》以及《解决国家与他国国民间投资争议公约》是国际投资担保与国际投资争议解决方面最具有代表性的国际公约。

（1）多边投资担保机构公约

20 世纪80 年代，由于第三世界爆发了债务危机，使得发展中国家吸引外资的需求愈发强烈。在这个背景下，1985 年10 月11 日，世界银行在韩国汉城召开的年会上正式通过了《多边投资担保机构公约》（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency，简称MIGA）。该公约于1988 年4 月12 日正式生效。中国于1988 年4 月30 日批准了该公约，是该公约的创始会员国。公约的宗旨主要是促进资本流向发展中国家，对投资的非商业性风险予以担保。担保的主要险种包括违约险、货币汇兑险、征收和类似措施险以及战争和内乱险。

与各国国内投资担保机构相比，MIGA 不仅承担担保业务，还承担投资促进业务，包括研究、信息传播、技术咨询和援助以及政策磋商、谈判和建议等。根据《多边投资担保机构公约》，只要符合公约规定的合格的投资、合格的投资者以及合格的东道国的要求，均可申请多边投资担保机构的业务。投资并不限定行业，只要满足合理性、合法性以及发展性即可。而对于投资者，也并没有对企业有特殊限制。因此，企业对外直接投资，只要符合公约规定，都可以获得MIGA 的担保业务以及投资促进业务的支持。虽然MIGA 也存在诸如对投资项目的质量要求高、只承保向发展中国家的投资以及担保容量有限等弊端，但不容置疑的是，MIGA 的存在和发展，可以为企业对外直接投资规避非商业性风险提供充分的法律保障。

（2）解决国家与他国国民间投资争议公约

长期以来，资本输入国与资本输出国在国际投资争端解决方式上始终存在着分歧。资本输入国一般多为发展中国家，其既希望通过积极吸引外资发展本国经济，又希望出现投资争议能够在本国国内解决；而资本输出国大多为发达国家，因担心东道国法制不健全，发生争议得不到公平公正的裁判，其在东道国解决投资争议的意愿很低。鉴于此，在世界银行的倡导下，一些发达国家和发展中国家于1965 年在华盛顿共同缔结了《解决国家与他国国民间投资争议公约》，又称《华盛顿公约》，并依据公约设立了解决投资争议国际中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID）。中国于1990 年2 月9 日签署了公约，并于1992年7月1日批准加入公约。ICSID的宗旨是依照公约的规定为各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利，促进相互信任的气氛，避免投资者母国介入使投资争议发展为国与国之间的争端，借以鼓励私人资本的国际流动。提交中心管辖的案件一般应符合以下几个条件：第一，争端必须是直接因投资而产生的法律争端；第二，争端双方必须一方为《华盛顿公约》缔约国，另一方为另一缔约国国民；第三，当事人必须书面将争端提交中心解决。

与投资有关的国际组织文件

由于国际组织的文件种类繁多，笔者认为，对于与国际投资有关的国际组织文件的性质，不能一概而论。简言之，对于那些在本组织内被广泛接受和适用的文件，可以将其归于多边条约一类；而对于那些只起到政策性指导作用的文件，可不视为法律文件。但是，对于后者，如果国际组织参加国认为该文件有必要在本国实施，则可通过国内立法将其转化为法律文件加以适用。除此之外，国际组织文件还包括国际组织在国际投资领域发布的一系列研究报告。国际组织，尤其是全球性国际组织诸如联合国、世界贸易组织等在投资领域发布的一系列文件及研究成果，为国际投资的有效开展提供了充分的政策指引和法律支持，也是企业对外直接投资的重要法律基础之一。

国际倡议

严格意义上讲，国际倡议并不属于国际法的范畴。但是，国际倡议所形成的一系列文件，有可能成为国际法文件在响应倡议的国家间实施。当前，最典型的国际倡议当属中国所提出的“一带一路”倡议。“一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21 世纪海上丝绸之路”的简称，由中国国家主席习近平于2013 年9 月和10 月首次提出。自中国提出“一带一路”倡议以来，中国在“一带一路”沿线的国际贸易及国际投资活动开展得如火如荼。“一带一路”建设遍布亚洲、非洲、欧洲、拉丁美洲、大洋洲。

2013 至2018 年，中国与“一带一路”沿线国家进出口总额达64691.9亿美元，对外直接投资超过800亿美元。在“一带一路”建设中，基础设施建设占有非常大的比重，而且在“一带一路”倡议引导下，基础设施建设投资向“一带一路”沿线国家流动的倾向性非常明显。据《光明日报》报道，2016 年我国在“一带一路”沿线国家对外工程承包业务营业额达760 亿美元，占对外工程承包业务总营业额的47.7%。由此可见，在响应国际倡议的国家，即使没有国际法文件支持，在倡议所倡导的政策指引下，也能够积极营造良好的国际投资氛围，极大地促进国际投资的发展。因此，以“一带一路”倡议为代表的国际倡议以及倡议所形成的一系列法律文件，在一定程度上也是企业对外直接投资的重要国际法基础。