论技术秘密构成要件的认定——以定作产品技术秘密为视角

黄武双，戴芳芳,2

（1.华东政法大学知识产权学院，上海 200042；2.广州知识产权法院专利审判庭，广州 510500）

引言

2021年9月，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035 年）》，强调要“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”，这是我国加强商业秘密保护政策导向的最新体现①加强知识产权保护是我国近三四十年来的政策导向，加强商业秘密保护是其中重要的内容之一。2019 年4 月国家主席习近平在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的主旨演讲、2019 年11 月《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，以及2020 年11 月习近平总书记在十九届中央政治局第二十五次集体学习时的讲话中，均强调了对商业秘密的强化保护和法律完善。。现阶段，随着经济发展和技术转型，完善商业秘密保护的法律法规和司法裁判规则，也是我国深度参与全球科技创新治理体系竞争的现实需要。自1993 年《中华人民共和国反不正当竞争法》②简称2013年法。对商业秘密保护作出专门规定以来，业界对商业秘密的法律属性争论不休，直到2017 年的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第123 条③《中华人民共和国民法典》第123条。将商业秘密列为知识产权客体，其知识产权属性的观点才被大多数人接受。两个司法解释④2007 年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），2020 年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。的出台对商业秘密的构成要件进行了较为全面的细化规定，提供了法律适用依据；2019 年修订的《反不正当竞争法》⑤简称2019年法。新增第32条对商业秘密案件的举证进行修正，一般认为是明确了举证责任转移，降低了权利人的举证难度，有利于维权。

商业秘密保护的信息包括技术信息、经营信息等，故商业秘密包括技术秘密和经营秘密等。其中，技术秘密涉及对科技创新的保护和技术事实的查明，经常被拿来与专利权进行比较。技术秘密对科技创新的保护区别于专利权，但与专利权一样应当遵循知识产权的基本原理。自2019 年1 月技术类案件集中管辖以来，最高人民法院对技术秘密二审案件的审判不断释放出加强技术秘密司法保护的信号，如发布的典型案例就包括适用惩罚性赔偿加大惩罚力度⑥最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书，即“卡波”案。，作出司法史上判赔金额最高的技术秘密判决⑦最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书，即“香兰素”案。，在技术秘密认定上加强法律适用和说理，当改判则改判⑧最高人民法院（2019）最高法知民终7 号民事判决书，即“优选锯”案；本文讨论的托达康公司与亚赛德公司、桑某、虞某、黄某侵害技术秘密纠纷一案（简称“刮屑板”案），参见最高人民法院（2020）最高法知民终320号民事判决书。等。其中“刮屑板”技术秘密侵权纠纷案，从定作产品⑨定作系指承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，制作出特定产品的行为。定作产品系指该特定产品。《民法典》第770 条及其释义：http://www.faxin.cn/lib/twsy/twsycontent.aspx?gid=A290592&tiao=770，最后访问时间：2022 年2 月10 日，第772 条第1 款及其释义：http://www.faxin.cn/lib/twsy/twsycontent.aspx?gid=A290592&tiao=772，最后访问时间：2022年2月10日，并详见本文“四（一）”论述及脚注○2。技术秘密认定的视角，对技术秘密构成要件的法律适用进行了阐述。

我国技术秘密法律制度不断完善，对于其构成要件认定的法律原理和制度功能等基本问题还需要结合案例做出评价和分析。文章将从定作产品技术秘密认定的视角出发，梳理技术秘密构成要件认定所存在的相关司法判断问题，分析技术秘密的知识产权属性和构成要件认定的理论基础，最后结合“刮屑板”案的具体观点将上述理论分析落实到司法判定中，以打消司法实践中的“将信将疑”[2]。

一、技术秘密构成要件认定的司法判定问题概述

由于技术秘密由权利人自行以秘密方式持有，不像其他知识产权具备“法定权利外观”[3]，因此权利人首先要明确主张保护的信息内容、载体和来源，并证明主张的技术信息构成技术秘密。技术信息构成技术秘密要符合“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”⑩2019年法第9条第3款。三个构成要件，即通常所说的秘密性、价值性和保密性。

（一）秘密性认定的法律规定和司法解读

秘密性认定在技术秘密构成要件审查中处于核心和基础地位[4]。《规定》第3 条规定权利人请求保护的信息“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，即判断的标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”[5]。这一标准与美国法应该没有本质差别[6]，TRIPs 也作类似规定⑪。但“不为公众所知悉”属于消极事实，权利人难以证明。《规定》第4条第1款对可以认定有关信息“为公众所知悉”的五种典型情形作出示例⑫《规定》删除了《解释》第9条中“该信息无需付出一定的代价而容易获得”的认定情形。，其初衷是进一步明确秘密性的认定规则，客观上却增加了行为人对其秘密性构成要件的抗辩依据。且实践中对该条款存在理解上的争议，进一步加大了认定构成秘密性的难度。尤其是第二项关于通过观察上市产品即可直接获得的信息的规定，在定作产品商业情形下，不仅对“上市产品”等概念的理解存在不同观点，还易与“反向工程”产生混淆。

司法实践尝试从举证责任的角度降低权利人维权难度，其中主要是指对秘密性的举证。1993 年法没有规定举证责任问题。有观点主张举证责任倒置[7]，但按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则和民事诉讼证明责任分配的一般规则，权利人对权利来源和权利状态等应负有证明责任，这也是业界主流的观点。《解释》第14 条要求权利人对商业秘密符合法定条件的事实负举证责任，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。其表述为“举证责任”，在得出权利人负有证明责任⑬即客观证明责任，指当事人主张的事实未获证明时的不利后果，即谁承担证明责任，就需要对相关事实未获证明承担诉讼中的不利后果。[6,8-9]的结论外，权利人对秘密性的举证责任或主观证明责任⑭对诉讼过程中在当事人之间不断转移的提供证据的义务或责任，即主观证明责任，本文采用司法实践中较为通俗的说法“举证责任”，以及这种诉讼过程中提供证据的义务或责任在当事人之间不断转移称为“举证责任转移”。有学者称之为“举证义务”。[6]语焉不详。而《解释》的理解与适用认为，“对于是否拥有商业秘密，原告举证出商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后，一般就可以认为其完成了此项举证责任”[10]。虽然有学者认为，“这一意见实际上几乎放弃了对秘密性的证明要求，接受法律推定事实规则”，以及这“表明最高人民法院对该问题的认识仍是模糊的”[6]，但可以认为事实推定规则彼时已成为业界的重要观点。虽然有部分地方法院主张可以根据案情适当降低证明标准，结合被告举证并采取优势证据规则进行判定⑮江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》（2010）第2.8.2节。[1]，但主要的做法仍是采用相对严格的证明标准⑯上海市高级人民法院（2016）沪行终738号行政判决书。，广泛运用问题颇多的司法鉴定来认定秘密性和信息的异同。这也是“一般认为商业秘密侵权比较严重，但真正诉诸法院的案件并不多见”[11]的重要原因。

2019年法第32条对举证责任进行修正，其中第1款规定，“权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”同时，《解释》第14 条有关举证责任的规定与此条规定不一致的，不再适用[5]。一般认为该条并非举证责任倒置，权利人的证明责任没有改变，而是利用法律推定事实规则[1，11]，明确了商业秘密构成要件⑰也有学者认为应该是对商业秘密构成要件中秘密性的举证责任转移，对“秘密性”推定的反驳应该是针对商业秘密‘秘密性’的相关事实的反驳，而不是针对商业秘密的反驳。参见参考文献[11]。和侵权行为的举证责任转移，降低了权利人的举证难度，对司法实践观点的进一步确认和规范。该条款如何适用，其深层次的理论依据，以及其原理是否可在定作产品等类型化的技术秘密认定规则中体现而具体化，是司法实践的重要课题。

（二）价值性认定的法律规定和司法解读

技术秘密的价值性也被称为有用性，这是其作为一项财产权利应当具有的要件[2]。这种有用性，曾一度被认为其价值性还体现在实用性上[12]，如1993 年法第10 条第3 款规定“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。2017 年修订的《反不正当竞争法》⑱简称“2017年法”。第9条将此表述修改为“具有商业价值”。《规定》第7条第1 款进一步明确为“因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值”。价值性的“存在感”较弱，因为“如果争议信息不具备价值性或实用性，通常不可能发生纠纷”[4]，故对价值性少有关注和论述，亦未见在定作产品等特定类型下分析其与秘密性的关系。

（三）保密性认定的法律规定和司法解读

相对于秘密性权利人难以主动证明，保密性则是行为人最常用的抗辩事由之一。对于缺乏法定权利外观的技术秘密来说，司法实践对保密措施的严苛要求，是另一道拦路虎。1993年法第10条规定为“经权利人采取保密措施”；《解释》第11 条第1 款进一步规定为“与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”，强调保密措施与商业价值的“相适应”及“合理”性；第2 款明确“应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素”来认定；第3 款明确是在“正常情况下”足以防止涉密信息泄露。2017 年法修改为“经权利人采取相应保密措施”。《规定》第5、6 条进一步规定了“保密措施与商业秘密的对应程度”，并删除了“他人通过正当方式获得的难易程度”。可见，法律规定逐步明确保密措施并不需要达到严丝合缝、万无一失的程度，而是要“在正常情况下足以防止商业秘密泄漏”[5]。司法实践对此亦有所认识，如将对保密性的要求归纳为从“主观性”（保密意愿）、“客观性”（在正常情况下足以防止泄露）、“适应性”（“合理”和“相应”）及“区别性”（信息区分管理）四个方面考虑因素[1]。但总体上仍较为严苛，要求保密措施密不透风的司法观点并不鲜见。此外，保密性和秘密性认定往往被联系在一起。早期观点确是将两者并称之为“秘密性”，但经过发展，现行法律已将其规定为两个独立的构成要件。而司法实践仍认为，“如果保密措施不到位，泄密就成为了必然结果，在达不到‘保密性’要件的同时又丧失了‘秘密性’要件”[1]。这种观点其逻辑虽然不错，但对构成要件的认定有混淆之嫌，有必要从秘密性和保密性的法律制度功能角度进一步解读，并结合定作产品技术秘密的认定进行具体说明。

（四）技术秘密类型化思考的可能与缺乏

2019 年法在技术信息、经营信息的二分法上，增加了“等商业信息”，对商业信息的多元性有所关注。实际上，商业秘密的确涵盖各具特性的信息类型，如根据客户的需求定作产品是较为常见的商业形式。从目前的案件看，技术秘密纠纷案件中涉及定作产品的并不鲜见。但在这些案件中，审判者似未意识到定作产品的特性在对秘密性和保密性认定上的影响；在构成要件的认定中，相关问题能否梳理出一些规律，亦尚无案件述及。在我国现有知识产权制度中，商业秘密制度的发展相对滞后。根据不同信息的特性探索类型化的审判规则，不仅有助于类似案件的审理，也可以对当前呼声较高的商业秘密单行立法做实践经验的准备。其中，针对定作产品类技术秘密案件不断涌现的情况，遵循知识产权的权利属性和基本原理进行论证，探索技术秘密类型化的司法规则，有利于推动技术秘密制度的完善。

二、技术秘密的知识产权属性

《民法典》明确权利人对商业秘密享有专有权，但商业秘密仍被认为是一种特殊的知识产权。对此，下文将从构成要件入手对技术秘密的知识产权属性和基本原理进行解读。

（一）技术秘密通过构成要件来体现知识产权属性

“商业秘密属于知识产权的一种，说明保护商业秘密须遵循知识产权法的一些基本原理。”[2]法律通过注册授权等赋权方式确定知识产权保护范围并公示，使其具有清晰的权利归属和保护范围，划清专有权与公共领域的边界并告知公众。但“作为一项本质是信息且并非通过注册或登记产生、取得的权益，商业秘密的归属及权利范围并不像商标权或专利权那样清晰和明确”[1]，需在司法实践中对技术秘密的构成要件进行认定，这个认定过程实际上发挥了法定授权确权的制度功能，而技术秘密的构成要件则体现了知识产权的属性和基本原理。

首先，价值性体现了保护技术秘密的内在原因和驱动力。一项利益要成为民法所称的财产，至少要具备有用性、稀缺性、可支配性，以及不具有物质性人格要素[14]。技术秘密具备以上要素，其中“有用性与商业秘密的价值性是相匹配的”[2]。信息控制人选择“保密”而不是公开信息的动因也在于这些信息能为其带来竞争优势⑲如TRIPs协议第39 条2.(b)项规定，商业秘密法所保护的信息“因属秘密而具有商业价值”；《欧盟商业秘密保护指令》第2 条的定义与TRIPs协议第39 条第2款基本一致。[15]，国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会的经济秩序[12]。技术秘密必须具有经济价值，法律才赋予财产权来激励经营者。

其次，秘密性使得有关信息保有这种价值。与专利制度“以公开换保护”不同，技术秘密制度通过权利人自行秘密持有的方式保持信息的价值。技术秘密上述财产权属性中的有用性、稀缺性、可支配性，以及鼓励创造投资和促进信息传播目标的实现，本质上均与其秘密性相关[2]。技术秘密的价值性来源于秘密性，换言之，技术秘密之所以具有经济价值，是因为该信息处于秘密状态，不为其他竞争者所掌握，从而能够带来竞争优势，一旦公开“为公众所知悉”，其作为技术秘密而让权利人具有竞争优势的价值就丧失了。因此秘密性也是技术秘密作为一项知识产权存在前提，是实现其制度价值的本质。《规定》第7条第1款亦规定了信息“因不为公众所知悉”而具有商业价值。

最后，保密性是技术秘密进行权利公示的手段。通过制度方式保护秘密信息，必须赋予其权利的“公示性”，但似乎“知识产权法所保护的商标、专利、著作等权利的公开性与商业秘密的秘密性难以调和”[16]。技术秘密缺乏法定权利外观，知识产权通常意义上的公示会导致其秘密性丧失而难以存续。实际上，技术秘密是通过保密性反向实现公示，即对秘密信息采取保密措施，区隔公开信息，以彰显其对特定信息的占有状态，产生与其他权利的公示手段相同的法律效果。通过保密措施，技术秘密所有人告知世人其权利的边界，所不同的是未告知客体具体的内容[2]，因此这种法律拟制的公示手段不会破坏其秘密性。同时，正是通过这种反向公示，发挥技术秘密的制度功能，“让它们在维持秘密状态的环境中传播，使这些信息能在权利人合法合理的控制下，通过许可、交易等措施流转起来”[2]。

（二）技术秘密的制度目标体现了知识产权属性

实际上，每一种知识产权均具有区别于其他知识产权的特性。将技术秘密定性为知识产权，是指“它们的制度目标总体上一致，即一方面需要鼓励创造和投资；另一方面需要促进信息传播”[2]。知识产权法律的这种二元价值目标，是以权利保障的激励机制为基础，以利益平衡的调节机制为手段来实现的[13]。从上述对构成要件的分析可见，技术秘密作为知识产权，能实现知识产权的二元价值目标，即鼓励创造投资与促进信息传播[2]。

至于技术秘密制度如何实现知识产权制度目标，同样也要从构成要件入手。不同类别知识产权的具体规则差异较大，但在规则的理论依据、规则实现知识产权制度目标上，应有共同的遵循。对技术秘密构成要件进行认定，相当于其他知识产权的审查授权确权。其中，对保持信息价值的秘密性的认定，是对技术秘密本质属性的审查，可以认为是对权利本质的实质性要件审查；而对作为法律拟制的公示手段的保密性认定，可以认为是对权利外观的公示性要件审查。此种分析未必完全妥帖，但能帮助加深对不同构成要件的理解。 因此，技术秘密法律制度保护未披露信息、实现知识产权的价值目标，还是要通过法律制度中对其构成要件的认定规则和证明规则的合理设定，以及司法实践中的准确、适当认定来实现。

三、技术秘密构成要件认定的理论分析

技术秘密司法认定“门槛”过高，主要是对其知识产权制度原理和制度价值实现方式的理解产生了偏差。技术秘密法律制度应当体现对技术秘密的充分保护以保障足够的激励，并利用有效的利益平衡调节机制。下文进一步分析构成要件认定的具体规则及其理论基础。

（一）秘密性认定应体现“权利保障的激励机制”制度目标

关于秘密性，业界从秘密性与创造性、新颖性关系进行论述较多[15，17-18]，当前的理论基本上认为秘密性与专利法中的创造性、新颖性不同，是相对于公开性而言的。

秘密性是技术秘密“本体论意义上的‘极因’”[15]，对秘密性的探讨意义在于明确技术秘密的权利内涵和边界。因此，对于秘密性构成要件的合理设定应当尽可能地契合知识产权“权利保障的激励机制”的制度目标。具体来说，知识产权的独占性来源于法律的直接规定或国家的授予，这是知识产权人利用知识产品的法律前提。在知识产权制度中，知识产品创造者的利益是知识产品传播者、使用者利益存在的前提[13]。技术秘密的“专有权”是通过其秘密性实现的，其制度价值依赖于保护权利人的秘密信息。因此，对秘密性的认定应能体现对技术秘密权利的充分保护，以保障足够的激励。

有鉴于此，对于秘密性认定的前述理论，还应特别强调，其一，“不为公众所知悉”是一个客观事实，与主观意志无关。“为公众所知悉”是客观的事实状态，而非逻辑推理事实，最典型的如“记载在一个偏远县城图书馆里从未被借阅过的孤本文献”⑳黄武双：《商业秘密的司法保护司法保护讲座实录（完整版）》，https://mp.weixin.qq.com/s/63Qh2-zQeH5HU4qL9HXpJA，最后访问日期：2022年2月12日。在秘密性和新颖性判断结果上的不同。“为公众所知悉”是客观存在且是无需证明或能通过举证证明的事实，而非具有可能性的主观臆测。这是因为使得有关信息具有财产权和知识产权基本属性的是“秘密性”而非“创造性”等其他因素。多数国家并不要求技术秘密达到很强的技术要求，秘密性才是技术秘密保护的第一要件[19]。因为技术秘密的价值并非体现在对技术创新的贡献上，而主要体现在市场竞争中。因此，“感受其价值的主体所属‘领域’不能按照专利法上以技术为载体的‘领域’进行划分，而应从以生产要素组合为特征的经济活动来确定信息所属的范围”[18]；同样其判断是否具有秘密性也是以市场要素的实际状况进行判断，即这些信息是否为所述领域相关人员普遍知悉以作为市场要素实际进行使用，而不是以技术进步的逻辑或臆想的可能，因为这对市场要素实际发挥作用并不产生影响。其二，有关信息“容易获得”，应当是通过“正当途径”获得，即有关信息或产品向“所属领域”中的不特定主体公开，能通过正常商业方式、以合理代价获得。信息的获得以违反法律或公认的商业道德应承担法律责任为代价的，并非以正常商业方式，且付出了不合理代价，不应认定为“容易获得”。

（二）秘密性认定应当给价值性实现留下必要空间

价值性的发展，经历从使用说到潜在说㉑有学者对价值性的发展历程归纳为三个方面：从优势说到价值说，从使用说到潜在说，从重要说到“并非微不足道说”。参见参考文献[21]。后，虽然并不要求以技术秘密实际使用为条件，但技术秘密构成要件的合理设定仍应当允许技术信息不同方式的实际使用，以最终实现其价值。因为技术秘密价值的衡量应从社会的角度来看，而价值或潜在价值的最终实现才是其社会性的体现。而由于技术信息的实际使用势必造成一定范围内的知悉，因此，秘密性认定应当给价值性实现留下必要的空间。也即秘密性是相对的，应当允许特定人员适当知悉，以价值可以实现为必要前提。

具体来说，技术秘密的核心在于其实际或潜在的经济价值，不能实现价值的秘密信息不具有知识产权的财产稀缺性，而在发挥其价值的过程中，特定人员必然要接触、知晓、掌握、应用技术秘密包含的技术信息。这种价值属性决定了判断秘密性主体标准的相对性和秘密状态的相对性。这里需要注意的是，“为公众所知悉”是指为所属领域的相关人员中的“不特定主体”所知悉，而允许“特定人员”适当知悉，以发挥其价值商业行为的必要为限。其中，不同的商业行为样态会有所区别，但不能以特殊的商业行为样态为理由挤压价值性实现的必要空间。由于各类技术信息实现价值的具体商业方式是不同的，如大多数的技术信息实现价值的过程对其保密性的管理涉及企业内部，但是对于另外一些商业方式，其技术信息必须要对外，势必造成技术秘密的外部控制措施，因此对其秘密性的认定必须要考虑其商业实现方式。

（三）秘密性认定的举证规则应考虑利益平衡

基于秘密性的重要性和技术秘密缺乏权利外观而存在公示性和秘密性的矛盾，以及不为公众所知悉属于消极事实的证明难度等特性，在法律制度设定秘密性认定的举证规则时，应当充分考虑利益平衡。2019年法第32条，就是这种平衡的“精妙体现”[2]。由于秘密性的证明非常困难，因此通过公示手段来证明其秘密性，规定权利人负有证明责任，并在初步举证保密性后，进行举证责任转移，用高度盖然性的证明标准适用事实推定规则。这一条款是在2019 年中美贸易谈判的背景下增设的，规定本身及其中体现的秘密性举证规则，也符合在后签订的《中美经济贸易协定（2020）》第1.5条，以及美国法的现有实践。

进一步而言，秘密性认定的法律规则本身，也应该考虑平衡机制和证据规则。即对于一种技术信息从产生至使用的整体流通过程，权利人已举证，或者根据相关事实和证据推定规则，足以认定其客观上是否为公众所知悉，应当认为权利人提供了秘密性的初步证据。此时行为人否定秘密性应提供反证，而不能仅基于还存在其他可能导致该技术信息为公众所知悉的可能性，而认定其不构成秘密性。秘密性的认定应建立在考虑平衡机制的证据规则之上，而非穷尽排除一切为公众所知悉的可能性，臆测的可能性不足以证明有关信息为公众所知悉。

（四）保密性的认定应以足以体现“公示性”制度外观为标准

技术秘密法律制度，就是用法律手段替代经营者的自力措施并带来规模效应[2]，通过法律拟制的公示手段，即采取达到一定要求的保密措施，来实现对信息的控制并保障其流转。故对技术秘密保密性的要求应在合理、经济的范围之内，以足以体现“公示性”制度外观为标准。

首先，相对于秘密性的客观性，保密性同时有主观性和客观性。这是从保密性作为公示手段的角度来说的，是权利人主观上认识到将有关信息作为技术秘密进行保护，并能够达到表明其采取保密措施的意愿。公示性还是权利人的“义务和责任”[19]，体现在其采取的保密措施的“区别性”，即通过采取的保密措施能让相对人知悉其公示权利的主观状态，这种主观意思表示应当能够让相关人员从客观上看出来。保密性还应具备其他方面的客观性，如采取保密措施的合理性和程度的适应性。

其次，保密措施应当是合理的，是“正常情况下足以防止”信息泄露的措施。值得指出的是，这种正常情况应当是“行为人采取正当行为的情况”，而不包括非正当行为。根据《规定》第8 条的规定，以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的技术秘密的，属于以其他不正当手段获取技术秘密的行为。故对于以不正当方式获取的行为正是技术秘密保护制度要制止的侵权行为，而不是对保密措施的要求。虽然《规定》删除了《解释》第11条第2款中“他人通过正当方式获得的难易程度等因素”，但这与《规定》第4条删除了《解释》第9条规定的“该信息无需付出一定的代价而容易获得”相呼应，是为了符合TRIPs 不降低保护的要求。过高的保密性要求当然更能确保信息的秘密性，但这却恰恰是对技术秘密法律制度的否定。过高甚至足以阻止非正当或非法行为的保密措施，与自力救济的初始状态无异，不能实现技术秘密的知识产权促进知识传播的制度功能。

再次，保密性是“相适应”的，要考虑实现价值性的具体商业方式，应以达到与该种商业样态相适应的“公示性”为标准。对于不同的商业方式，保密措施的范围、对象，以及管理程度和必要性，均应与商业方式相适应，也即在这种商业方式的正常情况下足以防止技术秘密泄露的措施。同时，对这种保密措施公示性认定规则的设定，也应当考虑利益平衡和证据规则。如果已经考虑了正常情况足以防止信息泄露，行为人辩称特定情形下发生信息泄露的，应当进行举证。

（五）认定秘密性时避免混入保密性要求进行循环论证

曾有观点认为秘密性和保密性是连在一起的，并将两者一并称为“秘密性”[17]。“法律对技术秘密唯一的、最重要的要求，即该技术秘密在事实上是保密的，除此，其他条件就毫无意义了”㉒[17]。这体现了保密性和秘密性之间的密切关系，表明对技术秘密理论的认识还处于混沌状态，未从制度功能上对构成要件进行区分。在我国现行法律规定已区分两个构成要件的情况下，在法律适用时应当将两者进行区分。理论上，权利人的主观认识或保密措施与相关信息是否事实上处于秘密状态，并无直接关系[20]。因为秘密性认定是实质性要件审查，保密性认定是公示性要件审查，且秘密性是技术信息的一种客观的状态，而“经权利人采取相应保密措施”是与权利人的主观意愿相联系的行为，是权利人有意识的权利公示手段。因此是否真正能使得相关信息处于秘密状态，不是保密措施合理与否的标准，因为保密措施只能是正常情况下足以防止相关信息泄露，而不是实际上已经防止相关信息泄露；实际上相关该信息是否已泄露为公众所知悉属于秘密性要件认定范畴。即如果因为权利人未采取合理保密措施而可能导致有关信息公开的，对于其是否为公众所知悉，应该回到秘密性认定规则，从客观上是否已经被所属领域相关人员普遍知悉和容易获得来认定，保持秘密性认定的客观性。因此，不能仅因为保密措施“具有漏洞”，具有让相关人员获知的可能而认定其不具有秘密性，这会将客观性的秘密认定变成主观性的保密措施认定，陷入循环论证。

四、定作产品技术秘密视角下的构成要件认定

下文以“刮屑板”技术秘密侵权纠纷案的认定为例，对定作产品技术信息如何适用技术秘密构成要件的认定规则进行分析。

（一）定作行为及定作产品特定性对构成要件认定的影响

本案涉及权利人托达康公司为客户海德曼公司定作刮屑板而产生的“形状尺寸、螺丝开眼位置、橡胶和金属的厚度、橡胶选用的材质和开角度”技术信息。托达康公司因收到客户海德曼公司传真的亚赛德公司（托达康公司的离职员工桑某等成立并就职的公司）的5份刮屑板图纸，发现与其图纸相同，且误传图纸的样式、英文绘图习惯甚至传真号均与其图纸一致，故主张四被诉侵权人窃取并使用了其图纸承载的技术秘密，并指出确认图纸中已载明“此图纸未经本公司书面认可不得转载或另作他用”，请求判令四被诉侵权人停止侵权等。

最高人民法院首先对该案涉及的定作行为及定作产品的特定性进行认定。认为托达康公司生产涉案刮屑板的行为，系其根据海德曼公司的具体要求，在需求信息上设计具体参数，以自己的设备、技术和劳力，制作出特定刮屑板的定作行为；且定作过程中产生了独特的定作技术信息，定作的涉案刮屑板专用于海德曼公司生产车间特定机器进行消耗使用。故本案的问题在于，如何认定涉案定作技术信息是否构成技术秘密。

对常见的由客户提供使用需求，利用定作人的劳动和技能制造产品的这种商业行为的法律性质进行分析，认定为承揽合同中的定作合同是恰如其分的㉓这种商业行为，就《中华人民共和国合同法》列举的有名合同进行分析，还与技术开发合同有类似之处。但技术开发合同的标的主要是开发技术无形知识产权，而定作行为以制造实际需要的产品为主，利用定作人的劳动和技术等是为了制造产品这一标的服务，故承揽合同中的定作合同更符合这种商业行为的法律性质。定作行为可以分为两类，其一是定作人提供固定的要求包括具体参数，承揽人的制造行为难以体现其独特技术特点，一般不能产生独特的技术信息构成技术秘密；另一类是定作人提供产品适用环境等需求，具体的制造参数和样式等利用定作人的经验和技术最终确定，这往往会产生独特的的技术信息，在一定的条件下可以构成技术秘密。具体参见合同法及其理解与适用。。通常情况下，定作是承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，制作出特定产品交付定作人的行为，定作标的具有特定性。定作产品的特定性体现在定作人的特定要求，以及承揽人因其定作技术产生的定作技术信息。一方面，定作行为因承揽人对需求的调研、承揽人的专业知识和定作经验等技术因素，可能产生相应的技术信息；另一方面，相较于上市销售产品通常为一般种类物、具有通用性而言，定作产品是按照定作人的特殊要求、为满足定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特殊用途，通常只能为定作人所使用，不能在市场上流通；当定作标的明确系定作人生产中消耗使用的专用产品时，因其专用于特定用途进行消耗使用而不再以其他形式被使用，则认为不能在市场上流通。

定作行为及其定作产品的特定性，对所产生的定作技术信息在技术秘密构成要件的认定中会产生影响。首先，独特性是其秘密性认定的前提，因此须将基于承揽人定作技术产生的信息与定作人的需求信息相区分。其次，形成技术信息后，定作产品特定性对其秘密性判断产生影响，体现在对信息是否因产品而公开的判断上。再次，定作这种商业行为，其定作技术信息实现价值必须以定作产品交付定作人为前提，这对其秘密性的认定产生影响，即是否一旦沟通交付即丧失了秘密性。最后，定作商业方式本身对图纸载体和产品载体的接触对象进行了限定，这对保密措施的适应性认定具有影响。

（二）定作产品技术信息是否属于技术秘密的认定

一审法院㉔江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初1651号民事判决。认为涉案信息无需付出一定的代价而容易获得，已为公众所知悉而不构成技术秘密，理由是：托达康公司已将根据图纸生产的刮屑板销售给海德曼公司，在其未与海德曼公司有保密约定的情况下，亚赛德公司作为海德曼公司刮屑板的供应商，无需付出一定的代价就可以通过观察和测量轻易获得涉案技术信息。图纸中载明的内容不能视为托达康公司与海德曼公司的保密约定，且该内容仅是针对图纸而非对产品的保密约定。

最高法院改判认定涉案定作技术信息属于技术秘密，从技术秘密构成要件分析如下：

第一，托达康公司与海德曼公司的定作交易过程，表明涉案技术信息具有商业价值，涉案定作产品行为即是定作技术信息实现商业价值的必要手段。

第二，认定定作技术信息是否“为公众所知悉”，应当从定作前需求、定作过程、定作完成后产品的使用和流通等方面综合考虑。首先，承揽人根据对需求的调研、承揽人的专业知识和定作经验等技术，在需求信息上采取独特的技术参数进行设计、制作，这些技术信息具有独特性，既区别于需求信息，也不属于一般常识或行业惯例而为所属领域的相关人员“普遍知悉”。其次，定作行为具有仅在特定主体之间发生技术信息流通的特殊性，这些信息并非公开为所属领域相关人员“普遍知悉”和“容易获得”。再次，定作产品的流通和使用区别于公开销售的上市产品。由于定作产品具有特定性，是按照定作人的特殊要求、为满足定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特定用途，承揽人制作出定作产品交付定作人后，该定作产品通常只能为定作人所使用而不再销售至公开市场，不能在市场上流通。故交付和使用中的产品通常亦处于特定主体控制，不会导致相关技术信息“容易获得”。这种产品的流通和使用不同于公开销售的上市产品，不能认为定作产品交付定作人后就公开了。最后，还要考虑定作产品是否会作为部件随整体产品上市流通导致技术信息“容易获得”。当定作产品明确是定作人生产中消耗使用的专用产品时，因其专用于特定用途使用而消耗，故不再具有作为部件随整体产品流通的可能。此外，被诉侵权人还提出其他异议的，应当进行举证。综上，没有相反证据的，定作产品的定作技术信息，在产品定作前、定作过程、定作完成后的使用和流通等方面，不为所属领域的相关人员“普遍知悉”和“容易获得”。

第三，关于是否经权利人采取相应保密措施。首先，在案证据证明托达康公司已经采取了《解释》第6条规定的在正常情况下足以防止技术秘密泄露各项保密措施。其次，上述措施具有足够的可识别度，明确表明了托达康公司对涉案秘密信息的保密意愿。就定作产品的定作技术信息而言，关键应当审查其特定性来认定保密措施与技术秘密及其载体是否相应。一方面，针对定作过程中的技术信息，托达康公司在确认订单的最终图纸上载明内容，属于合同中约定的对涉案技术信息的保密义务，其效力应当及于承载相同技术信息的过程图纸，足以防止定作过程中涉案技术信息泄露。另一方面，针对定作产品载体，涉案定作刮屑板专用于海德曼公司特定机器消耗使用，不能在市场上流通为所属领域的相关人员“容易获得”。故此，托达康公司在定作合同中约定了保密义务，已经采取了与涉案技术秘密及其载体的性质相对应的保密措施，其再就定作产品采取专门保密措施已非属必要条件。最后，保密措施应当是相应、合理而非绝对的，是在正常情况下足以防止技术秘密泄露的措施，被诉侵权人辩称特定情形下发生技术秘密泄露的，应当进行举证。四被诉侵权人并未辩称和举证海德曼公司特定情形下泄露涉案技术秘密，再苛求托达康公司采取足以防止技术秘密泄露任何可能性的“保密措施”，没有必要也是不现实的，没有法律依据。

最高人民法院总结认为：定作产品具有特定性，定作产品行为属于技术信息特定方向的商业使用，是定作技术信息实现商业价值的必要手段。在没有相反证据的情况下，定作产品这种特定方向的必要商业使用通常不会导致技术信息或产品公开而使得相关技术信息“为公众所知悉”。当权利人根据定作技术信息及定作产品的性质，在定作合同中约定了保密义务，应当认定权利人对技术信息在特定方向的必要商业使用采取了相应保密措施，其再就定作产品采取专门保密措施已非属必要条件，相关定作技术信息属于技术秘密。

（三）对定作产品技术信息秘密性和价值性认定的辨析

有观点认为，定作产品交付定作人后，其秘密性因产品不受其控制就丧失了。首先，这是对“秘密性的认定应当给价值性实现留下空间”的误解。定作交付就是定作商业行为本身，是定作技术信息的必要商业使用，也是其实现价值的前提，不能以产品交付定作人就认定公开。其次，这是对“容易获得”的误解。其一，“容易获得”应当具有不特定主体知晓其存在这一获得的前提，且是通过“正当的途径”获得。对于定作人“海德曼公司将涉案图纸或刮屑板提供给他人的可能”，一方面，定作过程中“所属领域的相关人员”并不知晓其存在，因而没有获取的可能；另一方面，海德曼公司无论是否出于寻求低价目的，将涉案图纸或刮屑板提供给具有竞争关系的“所属领域的相关人员”，不符合公认的商业道德，将导致其承担相应的法律责任，不足以认定“容易获得”。其二，关于涉案技术信息“通过观察上市产品即可直接获得”没有依据，因为定作产品特定性使其不属于“上市产品”，故不具有适用该项的前提条件；且该项中的“观察”不包括技术辅助测量手段，应当与反向工程的“拆卸、测绘、分析”等手段进行区分，涉案技术信息涉及精确尺寸、橡胶具体材质且因橡胶包裹金属，非经拆卸测量和检测不可获得，并非观察可以获得。再次，这是对技术秘密的秘密性要件的客观性，以及秘密性认定应考虑利益平衡原则的误解。在根据案件事实考察了定作信息的使用和流通过程，且特别考虑了作为产品部件销售可能性之后，均不会为公众所知悉的情况下，权利人完成了初步举证，法院考察时已经审查了初步客观事实，行为人要证明技术信息已经实际公开，应该举证。即“没有相反证据的，定作产品的定作技术信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。此时要求权利人再行举证，排除一切无穷无尽的可能性，这是一项几乎不可能的任务。

（四）对定作产品技术信息保密性认定的辨析

有观点认为，权利人对于定作产品没有采取保密措施，并因此在认定涉案技术信息不具有保密性的同时，还认为涉案技术信息不具有秘密性，故也不能适用举证责任转移来认定其具有秘密性。首先，这是对“保密性为权利公示手段”及“适应性”未充分认识清楚。在案证据证明托达康公司已经采取了在正常情况下足以防止技术秘密泄露各项保密措施，且足以达到了保密性作为权利公示手段的主观性和区分性。最主要的是，本案托达康公司根据定作技术信息及产品的性质，在合同中约定了保密义务，应当认定对技术信息该特定方向的必要商业使用采取了相应保密措施。其次，这是对保密措施是“正常情况下足以防止”信息泄露的合理措施的误解，也是对技术秘密保护制度目的和功能的误解。在前述保密性作为权利公示手段的主观性、区分性和适应性的论证下，其再就定作产品采取专门保密措施已非属必要条件。再苛求采取专门保密措施达到万无一失既不现实，也使得技术秘密制度价值将难以实现。再次，这对保密性与秘密性论证进行了混淆。如前述保密措施只能是正常情况下足以防止相关信息泄露，而不是实际上已经防止相关信息泄露。实际上相关该信息是否泄露为公众所知悉，要回到秘密性要件进行认定，不能在保密性认定时因具有让相关人员获知的可能的“漏洞”而认定其不具有秘密性。

结 语

技术秘密保护作为企业对技术类知识产权保护的重要手段，具有区别于专利权保护不可替代的功能。我国技术秘密制度在知识产权制度中发展相对缓慢，理论研究和司法实践均有较大的发展空间。近年来，随着技术秘密纠纷案件增长和我国创建营商环境，参与国际治理体系竞争，我国在立法、司法解释和司法实践均大幅度推进，全方位强化技术秘密保护，技术秘密保护制度和法律适用、认定规则亦顺应现实需求不断完善。最高人民法院对技术秘密中的定作产品类型，在有关定作技术信息是否“为公众所知悉”及“相应保密措施”等方面作出认定，对技术秘密构成要件认定分析论证具有典型性，对于技术秘密纠纷案件审判规则的完善和类型化审判具有重要意义。