国有公司董事双重身份限制规则的调整

彭嘉怡

摘 要：我国对国有公司董事兼职、兼任的代理风险进行了严格控制。但现有规范存在不统一、不完整等缺陷，并且缺乏理论支撑。国有公司经历了从行政管理到商事规制的蜕变，受路径依赖的影响，相关规范存在变形和错位情况。董事兼职、兼任限制规则就是其中的典型代表，兼具行政管制的实质和商事法律制度的形式。这类规则所指向的前端实质审查机制在防范代理风险上的有效性和合理性存疑，应当予以调整。上市公司的治理规范既约束关联交易又约束关联关系，既有内部治理规则又有外部监管规则，符合国有公司董事兼职、兼任的规范目的。基于此，国有公司应参考上市公司董事兼职、兼任限制规则，引入信息披露要求和比例、数量配置规则。

关键词：国有公司;董事兼职（任）;忠实义务;信息披露;比例

基金项目：国家社会科学基金项目“市场经济背景下国有资本运营的法律制度构建”（19FFXB027）。

[中图分类号] D922.291.91 [文章编号] 1673-0186（2022）006-0117-012

[文献标识码] A     [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2022.006.009

近几年，学界逐渐将公司法研究的视野从组织转向个体的具体研究上①[1]。本文以国有公司董事为研究对象，关注因兼职、兼任导致董事具双重身份所带来的特别规制问题。董事兼职、兼任是一种较普遍的现象。董事兼职指董事同时在不同公司担任职务，且至少在一家公司担任董事的情况，主要包括连锁董事、共同董事、政府董事等。董事兼任是指董事在公司内部担任多种职务，如董事兼任经理、职工董事及董事兼任党组织成员等②。兼职董事和兼任董事有共通的问题也有特殊的观照。具体而言，兼职董事主要涉及公司内部人和外部的关联性。这一关联可能造成公司的损失，也可能增加董事的负担，需要在组织和个人间实现平衡。而兼任的董事主要涉及内部人控制的问题。共通的是，对董事兼职、兼任的风险探讨主要落脚于其履职的适当性和充分性。因而，将二者放到一起讨论更加完整，也便于对照观察。

一、设计国有公司董事双重身份限制规则的必要性

董事兼职、兼任具有其积极的一面。就董事兼职而言，公司作为社会组织，在经济组织逐利特性前提下，目标和功能逐渐多元，由此呈现不同样态，如所有者管理型公司、经营者管理型公司、利益相关者型公司、社會型公司等[2]。不同的公司类型引发对董事需求的多元化趋势。相对于传统的仅考虑公司利益的公司类型，关注利益相关者或者社会公共利益的公司所选择的董事素质评价标准更为复杂，所带来的结果是董事可能具备更为复杂的身份。此外，当个人自身所有的资源成为公司发展所争抢的对象时，其个人资本转化为企业资本[3]的同时，带来了附加效应，即实现公司间的有效沟通、资源的充分共享及信息的相对对称[4]。因而，许多公司不排斥甚至乐于选择此类个体担任董事。对于董事兼任经理，有研究表明，这样能够通过内外部的共同激励降低管理层因代理问题导致的低水平风险承担行为。同时，作为重要的激励手段之一，董事兼任经理还能够形成对企业股权激励及薪酬制度安排失调的一种有效的替代机制[5]。因而，董事兼职、兼任具有正向激励的作用。同时，董事的选择属于公司自治的范畴。基于此，现代公司法律制度大多对此不予限制。

国有公司对此进行限制既有一般的考量，也有特殊的缘由。一般来说，董事兼职、兼任确实会有一定的负面效应。个体受制于主观和客观的局限会给公司带来一定的“麻烦”。从主观角度看，个体作为自然人有其自身的利益和价值追求，这种追求与公司利益是相互依存的，但在一定情况下存在分歧。实现个体追求和公司利益的同一性是《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）调整的重点和难点。而这一矛盾在董事具有双重身份时显得尤为突出。兼职的董事个体必然面对多元的利益和目标的选择，使得公司的代理风险呈现外溢趋势。多重身份获取的信息优势便于个体以关联交易、内幕交易形式为自己或他人获取利益。这种冲突除了影响公司利益外，还可能带来损害他人和公共利益的风险。董事兼任经理则可能因公司内部控制权力过于集中提升董事自我逐利的风险。此外，出资人选择采用公司体制，其目的是充分发挥公司的效率机制作用，达到设立社团的目的，而一权独大的“大家长”的存在会打破公司制度设计所设想的社团民主的正常运行，使相关的制度机制不能发挥实际作用。从客观的角度看，董事的精力、能力是有限的，实证研究一般将董事在三家及三家以上公司任职定义为“忙碌”。董事的过多兼职会导致其难以勤勉尽责，形成大量“花瓶董事”和董事不作为的乱象，降低公司治理水平[6]。这些负面影响是不容忽视的。因此，虽然各国的限制逐渐放宽，但并不意味着没有规制的必要。

从国有公司的特殊性上也可以找到国有公司需要对董事兼职、兼任设置较普通公司更为严格规制的缘由。一方面，国企作为国家资本积累的主要方式和主要载体担负着维护公共利益和实现保值增值的双重目的。由于国企资本来源天然具有公共性、社会性特质，国企的兴衰关系着国家经济的沉浮，也关系着整个社会体制的稳定和经济体制的驱动力。基于此，国有公司的法律制度必然带有强制性特质。另一方面，国有公司往往以大型集团公司的形式存在。比之一般集团公司，国有集团公司更加具有科层制特性，在集团内部通常有上下级公司董事的兼职或者兼任情况。现下，因为金字塔结构在公司间和公司内的不断生长，从公司—股东—董事三者利益冲突叠加到多公司间的利益冲突导致关联问题严重，进一步增加了国有公司的治理风险。当前国有企业腐败案件呈现集团化、网络化的特征，这种腐败窝案背后可以关注的共性往往是由于母子公司、关联公司之间交叉任职形成的连锁网络[7]。因此，国有公司董事兼职、兼任的风险更大、影响的范围更广，有必要设计一定的防范机制予以限制。

二、国有公司董事双重身份限制规则的问题梳理

各国对董事兼职、兼任有不同程度的限制规则。但随着公司自治理念的逐渐强化，各国对此皆有从多重限制逐渐放宽的趋势。我国对一般公司的董事兼职、兼任问题亦采取由公司自治的态度。《公司法》未对董事兼职作直接限制，其第五十条、第一百一十四条将董事兼任经理亦交由公司或董事会决定。相对的，限制规则主要存在于特殊公司类型中，如国有公司、上市公司。本文拟从现有规范和理论依托两个角度对国有公司董事双重身份限制规则的问题进行具体分析。

（一）董事双重身份限制规范存在的缺陷

一方面，董事双重身份限制规范的缺陷体现为规则的不统一。国有公司董事兼职、兼任的限制规则在《公司法》和《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）皆有规定。二者有相似之处，但不一致的地方甚多。首先，在规范的公司类型上，《公司法》针对国有独资公司，《企业国有资产法》还对国有资本控股公司和国有资本参股公司也作了规定;其次，在规则形式和性质上，《公司法》和《企业国有资产法》对董事兼职采取了相同的模式，即“未经……同意，……不得……”，这是一种限制性规则，对董事兼任问题，《企业国有资产法》采取和董事兼职相同的规范模式，但《公司法》则采取“经……同意，……可以……”的形式，这是一种授权性规则;再次，在行权主体上，《公司法》规定的是国有资产监督管理机构，《企业国有资产法》则为履行出资人职责的机构;从次，在限制的对象方面，《公司法》和《企业国有资产法》的规定就更为混乱，一方以所有董事为对象，另一方则以个别董事为对象;最后，在限制的范围上，主要针对董事兼职问题，《公司法》对兼职企业的限制放在经济组织，《企业国有资产法》则涵盖所有企业。需要特别指出的是，《企业国有资产法》针对国有资本控股公司和国有资本参股公司董事兼职则限制为经营同类业务的其他企业。

另一方面，董事双重身份限制规范的缺陷表现在缺乏体系构架上。可以看到，虽然《公司法》《企业国有资产法》对国有独资公司董事兼职、兼任进行了规定，但却缺乏配套的制度架构。一是缺乏法律效果规定。在不符合法律规定的情况下，董事兼职、兼任会产生无效的后果吗？违反规定兼职、兼任，董事需要承担什么责任？特别是在董事兼任的情况下，除了董事，董事会作为经理的聘任机关，需要承担责任吗？二是缺乏程序规定。国有资产监督管理机构/履行出资人职责的机构或股东（大）会的同意决定如何行使？如果不符合规定，解除、处罚或追责的程序是什么？这些问题都缺乏相应的机制设计。

（二）董事双重身份限制规则缺乏理论依托

国有公司董事兼职、兼任限制的正当性基础主要是代理问题。二者虽各有偏重但实质相同。《公司法》对董事代理问题的最直接规定就是董事的忠实、勤勉义务。从形式看，董事兼职、兼任限制规则确与《公司法》第一百四十八条第五项规定的同业竞争限制有一定的相似性。且《企业国有资产法》第二十五条对国有资本控股公司和国有资本参股公司董事兼职的限制亦强调了经营同类业务这一要件。似乎可以佐证兼职、兼任限制规则的依托是董事忠实义务规则。但可以看到的是，国有独资公司董事兼职的限制范围不限于同业。且董事兼任规则不属于《公司法》第一百四十八条第五项的涵摄范围。同时，《公司法》第一百四十八条是对董事的忠实进行考察，但董事兼职、兼任还考虑董事精力、能力问题，似乎包含了对董事勤勉的关照。这是否意味着董事兼职、兼任属于信义义务的规制范围，是《公司法》第一百四十八条的扩张，可以适用该条的责任条款？

信义义务最初产生于社会信任问题，往往与诚实信用相连接，具有明显的道德属性。但在发展过程中，逐渐去道德化，走向规范化、类型化[8]。在我国，立法和司法主要通过证明董事客观行为的存在导向对董事主观过错的判断。法律的表现形式为对忠实义务的消极行为的列举加概括规定和对勤勉义务的概括规定，目的是对董事违约和侵权行为的追责，其主要基于公平考量审查董事信用问题。

正如前文所述，我国《公司法》第一百四十八条第五项规定的同业竞争的限制与兼职、兼任的限制有一定的关联。首先，同业竞争和兼职、兼任的目的都是防范代理风险;其次，二者皆以股东（大）会的前置同意作为要件，以保障公司对自身风险的知晓和自我判断;最后，二者都是对行为的限制。董事兼职、兼任首先表现为一种行为，而后形成双重身份的结果。通常理解，第一百四十八条规定是立法者为了促使董事履行忠实义务，也便于司法判断，所施加的客观行为要求。这一客观行为要求的履行与否是司法判断董事是否履行忠实义务的重要因素。将违反忠实义务的主观过错以客观行为表现，便利司法审判。但二者亦有明显的差别。同业竞争是忠实义务的典型形式，其是基于董事与公司的抽象利益冲突所作的限制。这种限制有两个前提：一是所涉公司与本公司存在利益冲突，二是董事的自营或为他人经营行为与为本公司经营行为存在利益冲突。前者体现为一种关联关系，后者体现为关联交易的具体行为。关联关系的客观存在并不当然侵害公司利益。关联关系也不是公司法所调整的对象，基于关联关系发生的交易才是《公司法》管控和关注的重点。这些交易不一定是不正当的，但须受程序限制，使公司决策主体在知悉的情况下作出相应的判断[9]。事实是，董事兼职、兼任表现为一种关联关系。董事兼职不当然意味着利益冲突的存在。因此，董事兼职“不发生双方代理问题，也不存在禁止与否的问题”，不能将其“纳入违反忠实义务之列”[10]。从这一角度看，董事兼职应当是同业竞争的一种可能的表象或者影响因素，但不足以构成违背忠实义务的要件，需要结合具体的事实或行为加以确定。换言之，同业竞争规范的是董事的具体经营行为而非董事的兼职行为。此外，忠实义务本具有弹性和含有主观判断色彩，刚性规则可能影响忠实义务之目的解释的使用功能，进而影响董事忠实义务的内涵[10]。相较而言，自营或为他人经营更有解释空间，而兼职则更偏向于一个刚性规则。因此，目前对于董事兼职的限制是不适当的，也是不匹配的。董事兼任本不在该项规范的范围内。其亦和兼职一样，过于刚性。

但董事兼职和兼任确会提升利益冲突风险产生的可能。正如前文所述，信义义务规则是一种对具体经营行为的风险防范或责任追究机制。这种机制规范的对象从时间上看相对靠后。董事兼职、兼任则为靠前的事实。强行将董事兼职、兼任作为是否履行信义义务的前置实质审查要件，可能对该理论造成一定的破坏。要找到国有公司董事兼职、兼任限制规则的适当方式，需要深挖這一规制的来源，找到规制的方向。

三、国有公司双重身份限制规则的来源

正如前文所述，兼职、兼任限制规则相对于信义义务规则更具刚性也更靠前规制。此外，通常情况下，董事是否兼任经理是由董事会决定的，这种模式将兼任作为经理的任职问题来处理。但国有公司，却采取和兼职一般的限制，由履行出资人职责的机构或股东（大）会来决定是否兼任，其出发点是将其作为董事的任职问题来处理，这也是向上集权的一种表现。种种迹象，都体现了强管制的色彩。

在制度趋同化和相异化的争论中，诺斯从各国制度走向事实上的不一致性出发，提出路径依赖理论。路径依赖理论强调的是一种“历史因果关系”，即过去的选择会影响到现在[12]。从公司角度理解，某一时点、某一经济体制所拥有的公司结构依赖于早期的公司结构[13]。国有公司的前身往往是具有行政组织色彩的企业或者非企业组织[14]，因此带有行政管理的先天基因。对于国有公司，政府往往脱离不开管人、管事、管资产的全面管制思维。近几年虽然强调管资本，但人事管理亦一直是党政机关所重视的一项重要职权。根据《公司法》和《企业国有资产法》，履行出资人职责的机构对公司董事有委派权或提名权。但实际上，“选择管理者”的出资人权利并非由国资委独享。与之相反，管理者的选择权和任免权其实视管理者职务而由国资委与其他党政部门共同行使[15]。特别是国企领导的任免，大多由组织部门直接任命[16]。这一事实导致履行出资人职责的机构缺乏权威，也使得董事任免的实质陷入迷障。相较于公司内部的管理者授权，更近似于一种公职人员任命机制，甚至有学者直接指出这一类董事的实质就是公职人员，应当纳入公务员范畴进行规范管理[17]。

从制度沿革历史看，规则兼具路径锁定和路径替代[18]双重特点。施天涛教授在论述商事关系时曾指出商法是最具公法化倾向的私法，具有自由与强制的双重结构[19]。王文宇教授则将其称为“管制与交易的双重结构”[20]。出于历史背景、政策考量，大陆法系国家更偏向于管制一面，英美法系国家更倾向交易一面。一直以来，我国受大陆法系立法思维影响加之商事立法与国企改革牵连的背景，更具管制一面的特点。可以看到，我国的商事法律制度有相对于授权性规范的强制性规范、监管性规范、管制性规范。过去，基于商事法律制度伴随着国企改革的历史，我国商事法律制度更多地体现为管制性。但随着我国愈发强调发挥市场的决定性作用以及商事理念的引入，商事活动中政府的直接参与转变为间接参与，变为“限定政府”。根据适当性原则、必要性原则和比例原则干预经济[21]。但是，在具体的法律制度中，由于制度路径的锁定，行政管制和商事理念的并行指导，导致规则出现矛盾，呈现双重特征。以董事兼任经理中《公司法》第六十八条和《企业国有资产法》第二十五条规定的相出入为例，《公司法》规定按照指引性、授权性规范的路径，将董事兼任经理的决定权授予国有资产监督管理机构，而《企业国有资产法》规定则沿袭干部人事管理的指令性路径，对董事长兼任经理设置程序限制。这种倾向在历史上是有迹可循的，1999年《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》曾规定董事长、总经理原则上分设，《中央企业领导人员管理暂行规定》第十条亦承袭了这一原则，第二十三条规定了中央企业领导人员兼职的委任前备案和同意机制。由此，依循原则分设的理念，《企业国有资产法》第二十五条的程序限制就不难理解了。基于此，限制规则的实质是政府强化党政部门对董事特别是董事长的管理制度。但这种公职人员管理模式已然突破甚至背离了公司法的内部治理原理。

综上，受到行政管制和商事理念的双重影响，国有公司董事兼职、兼任限制规则虽然具备传统商事法律制度的表象，但实质却是行政管制逻辑的延续。这是前述规则存在不一致和难以找到体系规范及依托的原因。

四、国有公司董事双重身份限制规则的方向

受路径锁定影响，国有公司董事兼职、兼任限制规则成为一个兼具行政管制实质和商事法律制度形式的“畸形儿”。要矫正这种错位，就需要明确国有公司董事双重身份限制规则的方向。

（一）行政管制模式的实质审查的弊端

一方面，按照实用性理念来看，国有企业改革为公司之目的，是可利用其效率优势提高国有企业的效益。政府确认其行政相对人是否违法属于法律判断，而认定市场主体可否进入特定市场或从事特定业务则属于商业判断[21]。从现有规范的效率角度看，履行出资人职责机构的能力是有限的，與司法机关一样，其不是商事活动的长期实践者，不具有商事判断能力，难以判断董事兼职、兼任是否影响公司商事能力的实现。这种带有政府机关性质的机构的决定机制排除了市场竞争和选择的可能。但其最终的决策很大程度上并不符合市场需求。种种迹象表明，政府难以取代或者胜任市场选择机制，更好的选择是将此归还于市场。另一方面，兼职、兼任仅是一种客观状态，它既有正面作用，也可能带来负面影响。履行出资人职责的机构实难在最开始判断兼职、兼任的可能后果，其判断的标准和依据可能是不科学的。因而，这种实质审查的有效性和合理性存疑。

（二）商事法律制度的替代机制

董事兼职、兼任的限制必要性主要表现在风险预防上。必须指出的是，前端限制董事兼职、兼任可能会有一定预防效果，但不是最佳路径。正如前文所述，政府部门不具有作商业判断的能力和优势，应当从商业判断者身份转变为法律判断者身份，充分尊重市场商业判断选择。国家对公众公司、国有公司以及以公益目的存在的社会性企业的监管应注意介入的手段和方式，普通的公司内部治理事项管理授权应归还给公司或企业，摆脱行政主导的行政型治理的窠臼，避免走上“内部治理外部化，外部治理内部化”的老路[22]。公司法律制度以保障公司自治为前提，多以授权性规范为主。艾森伯格将公司法规则分为结构性规则、分配性规则、信义规则[23]。前两者更多地表现为授权性、补充性的规则。按照这一分类，董事是否兼职、兼任应属于公司自治的范畴，不应强制限制。但这并不意味着公司法律制度无法对董事兼职、兼任的风险进行防范。董事兼职、兼任风险主要是代理成本问题。解决利益冲突问题是公司法基本功能之一[24]，信义义务规则就是解决利益冲突问题的重要手段，但信义义务规则是一种后端的规范和责任追究机制，相对于一般公司，国有公司董事兼职、兼任的风险更大、影响更广。对国有公司的治理和运作应更加强调“规范”，对普通有限责任公司则应更加强调“合适”[22]。因而需要更严格、全面的防范机制。

通过对域外和实践的观察，基于经济环境的特别阶段、公司的不同类型、法政策的特殊设计，各国的公司制度亦呈现了不同的样态，适用不同类型公司的法律制度也是不同的。除了自治性规则，基于公平、效率和安全考量，商事法律制度兼有强制性规则。首先，民法对个人伦理的维护产生了其强制性结果，而商法规定的是由单一行为或个体的伦理性脱离出来发展为专业化、规模化、技术化的行为或组织。治理制度因其技术性和固定化，逐渐脱离民法的伦理性，而转向了技术性的强制。这种强制性规范是基于个人进化理性[25]发展而来的，主要体现为效率的追求。其次，当商法关涉第三人或社会公共利益时，受集体伦理的牵制，此时的商事治理制度主要基于实质公平的考量，强调维护所涉方的正当权益。最后，国家基于国家建构理性[25]将商事组织这一第三方力量融入社会治理，基于安全的考量介入商事活动。这是商事法律制度强制性的三重考量。

我国商事法律制度呈现为一种主体法、行为法、监管法融合的颇具中国特色的法律构成[26]，其中监管法中的强制性规范主要出于公平和安全考量进行制度设计。这种制度价值与国有公司董事兼职、兼任规则的出发点是一致的。商事监管法是对特定商事主体和商事行为进行特别监管的法律规范，具有调整特定商事关系的针对性和特殊性[26]。“这样的监管法实际上是商事关系法律调整的监管表述。也就是说，对本质上属于私法的金融商事关系的法律调整是借助监管形式来实现的”[19]，这属于商事法律制度不可分割的一部分。这种监管法相较于直接的、命令性、服从性的规则更符合商事活动规范的基本规律。可以看到，在公司类型上，上市公司的监管法律相对较多。

上市公司与国有公司具有很多共性，其规则体系对国有公司的设计具有一定的参考价值。首先，二者皆更加关注第三方和公共利益，具有一定的公共公司的性质。其次，二者皆有进行特别监管的需求，以《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）为代表的上市公司约束体系兼具了内部治理和外部监管的规则，其中含有大量的外部监管手段。目前，在商事制度领域，基于公共利益考量的商事监管手段正历经重大的变革。国家行政管理机构的监管从事前管控逐步转变为对事中、事后的监管，相应的手段可能会对董事兼职、兼任的规范提供一定的参考。最后，《证券法》与《公司法》对董事代理问题的关注点有所不同，正如前文所述，《公司法》主要关注后端的关联交易，而《证券法》既关注关联交易又关注前端的关联关系，国有公司所关注的董事兼职、兼任问题与关联关系问题的契合度更高。因此，以上市公司董事兼职、兼任为参考的约束规则比《公司法》忠实义务规则更为合宜，也比纯粹的行政管理更符合国有公司法律规范的需要。

五、国有公司董事双重身份限制规则的重塑

基于上文分析，调整国有公司董事雙重身份限制规则应以上市公司规则为参考。上市公司的规则有别于《公司法》，以程序性规则为主。如今，《公司法》规则也从关注实体性规范转向聚焦程序性规范，通过对利益群体互动程序的安排，强化程序的确定性，以促进权利的实现[27]。本文将从信息披露和比例设置两方面分别进行讨论，以探索规则的重塑。

（一）设置信息披露要求规则

如今的《证券法》体现了以信息披露为手段，以事后追责为保障的特质。也就是在事前、事中主要采取注册、备案、信息持续公开等形式要求保障商事交易对方的知情权，使其能够在信息对称的情况下自主决策，从而达到风险自担。政府监督管理机构在这种情况下担当服务的角色，其监管的重点则放在相对隐蔽的违法犯罪活动，以保障证券市场交易活动安全。

1.披露要求与国有公司董事兼职、兼任规制的适配性

相较于忠实义务，《证券法》规定的披露要求更为符合国有公司对董事兼职、兼任问题的关注目的。首先，《证券法》中的披露也关注利益冲突问题。《公司法》侧重规制关联交易，《证券法》不仅要求披露关联交易，还要求披露关联关系的关联人[9]。董事兼职就是一种关联关系的表现形式。相较于《公司法》的法定主义，《证券法》的披露更关注实质，放到经营管理层面，其更关注公司实际的内部控制人，董事兼任就是其中的典型情况。其次，《证券法》设计披露要求是为了保障投资者权益，使其在知悉关联关系存在的情况下作判断，也即披露要求保护的对象是公司外部的交易对方，即利益相关者，而《公司法》更侧重于使公司内部人知晓，使其能做出符合公司利益的经营决策。国有公司对董事兼职、兼任进行特别规制的必要性就体现在其公众性特点，影响的是公共利益。这种对公共利益的保护不能等同于对其出资人身份的保护，而是对抽象的第三人的保护。再次，披露要求作为一种监管手段，具有一定的惩罚性。《公司法》的规则更多地体现为一种损害填补规则。基于国有公司的公共性特点，对国有公司董事兼职、兼任的监管也应不限于损害填补。最后，披露要求是一种形式性的要求，公权力机关充当服务者和辅助者，能避免实质审查的能力不足问题，而且披露能够对相关人员达到提示和警示的作用，使其能够充分认识到自己的兼职、兼任事实受到公司的关注，也使公司能够更全面地判断经营的风险、有针对性地实施监管、较前置性地采取预防措施。目前，《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》等文件提到建立国有企业的常态化“信息公开”制度。相对于现在对董事兼职、兼任所采取的审批制，将董事兼职、兼任纳入常态化信息公开制度，采用相对宽松的备案制，可能更符合国有企业的发展需求。

2.设置披露要求的障碍及建议

将《证券法》规定的披露要求移植到国有公司董事兼职、兼任规制存在一定的障碍。

第一，关于披露对象的问题。《证券法》规定的披露要求更多表现为一种行政监管措施，其依托于行政管理机构的人力成本以及惩罚权威。国有资产监督管理机构虽然是政府直属特设机构，但其履行出资人职责，专司国有资产监管，不行使政府公共管理职能，不干预企业自主经营权[28]。因此，国有资产监督管理机构作为披露对象，可能会强化其公共管理身份，这不符合国有监督管理体制最初设计的目的。对此，有学者建议未来分设国有资产监督机构和出资人管理机构，改造国资委或成立“资监委”主管非上市国有企业信息披露工作。目前阶段可以由国家监察委员会行使主管职能[29]。这是依循证监会的外部监管职能所做出的改革建议。但上市公司的信息披露也存在滞后、不全面、不主动等问题，要避免纯外部监管的弊端，还应当找到内部的协同路径。我们也许可以从两方面的变化趋势来找到移植的路径。一方面，近年来，证监会逐渐将监管职能下放，证券法律规制和研究逐渐将眼光放到证交所的自律监管和证券业协会等机构的行业监管上。另一方面，加强证券参与人的内部风险控制亦是关注的重点。国有公司虽然涉及公共利益，但与证券法所涉的投资者保护问题还是有质的区别。前者仍旧是组织内部的治理风险，只是组织的资本来源具有公共属性，导致了其天然的社会性。因此，制度构建的视角还应更多地放在公司内部治理也即强化内部控制上，外部治理发挥补充和辅助作用。再一方面，如今的国有企业改革比较突出的是内部监督失效的问题。监管的手段相对单一、主动性不足、监管滞后。董事兼职、兼任影响的是公司的经营管理问题，应当在公司内部全面披露，使公司的各管理机构都能意识到风险的存在，从而采取措施预防和调整，具体的方式可以采取向公司监事会报告并由公司监事会定期公示的方式进行。首先，董事兼职、兼任主要带来的仍旧是内部控制风险问题。在分权制衡理念下，内部控制风险问题主要依托于公司的监事会发挥监督、防控和追责作用，公司监事会的主要监督对象就是公司的董事、高管。因此，对董事兼职、兼任情形的特别监管属于公司监事会的职责范围。其次，通过兼职、兼任的定期披露和重点披露相结合的方式，使监管变为常规流程，为监督机构提供监管前置的可能，有助于重点监控和对违法违规行为的追踪，可以完善和补充公司内部监督。最后，由监事会定期披露可以提请履行出资人职责的机构注意，可以警示公司董事会谨慎履职，能够更好地实现披露的目的。当然，党组织在国有公司中发挥着领导作用，党管干部主要作用于任前考察、任中监督和任后审计[16]。董事会成员大多属于党员，党组织可以充分发挥党内监督作用，也应成为董事兼职、兼任的披露对象。目前的管资本改革旨在削弱外部干预，伴随党委（党组）发挥“领导作用”强化内部干预[30]。相对于国资委或者中组部的直接介入模式，由作为内嵌于国有公司的领导机构的党委（党组）对董事兼职、兼任进行内部监管，再配合报告制度①达成国资委和中组部对国有公司的间接管理模式，更加符合强化内部治理，实现去行政化的改革目标。

第二，关于未履行披露要求的责任问题。比照上市公司的信息披露问题，可以看到，上市公司信息披露不到位主要是因为违法违规成本低，未履行披露要求应当如何承担责任就成为至关重要的问题。目前，上市公司信息披露不到位的责任主要体现为行政处罚和后续的民事赔偿责任，这适用于外部披露的惩罚。参照这种责任机制，对于内部的信息披露，可以交由公司自行规定处罚措施。此外，要与后续的信义义务审查相结合，为其违反信义义务提供佐证，结合公司的损失承担赔偿责任。

（二）规定比例限制或数量限制

国有公司董事兼职、兼任的限制规则应当是一个全面的规则体系，而披露要求的作用具有局限性，需要其他规则作为补充。除了信义义务的事后实质审查外，比例限制或数量限制规则也被理论界和实务界所关注，并已有一定的规制探索。标准普尔公司治理评分体系虽然将CEO与董事会主席实现两职分离作为重要评价因素之一，但禁止既无理论必要也无实现可行性[31]。正如前文所述，过去采取原则禁止，特殊批准的方式过于刚性。为了充分发挥兼任经理的董事助力董事会监督与咨询的作用以及反向激励兼任董事的经理以公司利益为行为导向，同时避免公司内部控制失衡，适当配置董事兼任经理的比例是较为合适的路径[5]。《上市公司章程指引》第九十六条就是对引入比例规定的一次尝试，这一模式对董事兼职亦同样适用。一般认为，若公司一半以上为忙碌董事，则会恶化公司的治理机制，对企业绩效产生不利影响[32]。基于上流社会凝聚力假说，高管担任连锁董事有一个最优比例[4]。对此，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责，虽然中小投资者质疑中国独立董事流于形式且并未发挥作用[33]，亦是基于此所作的尝试，对国有公司董事兼职限制具有一定的借鉴意义。但需要注意的是，对于组织结构的规定一般认为是作为默示条款存在的，应允许公司通过章程的方式作例外规定。

六、结语

国有公司董事兼职、兼任的现有限制规则是因路径依赖所形成的缺乏理论依托和体系规范的规范。以上市公司规则为参考，采取设置信息披露义务和比例约束条款对国有公司董事兼职、兼任情况进行调整符合国有公司改革和公司法调整的要求。本文涉及《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》等文件所提出的建立国有企业常态化“信息公开”制度要求的具体讨论。但信息披露机制是一个系统性的机制，未来仍需从国有公司的各维度进行全面讨论，以实现国企改革和公司法治两翼的共振。

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On the Adjustment of the Restrictive Rules of Directors’ Dual Status in State-owned Companies

Peng Jiayi

（School of Civil and Commercial law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120）

Abstract： Chinese Company Lawimposes a strict restriction on the agency costs of the directors’ dual statusin state-owned companies. However， existing rules are inconsistent and incomplete， and lack the theory basis. The Regulatory approachtostate-owned company has transformed from administrative control to commercial regulation.Influenced by path dependence， the regulatory objective dose not match with the regulatory approaches.It is particularly obvious in the case of restrictionson directors’ dual status， which is ostensibly commercial regulation but is essentially administrative control. Such rules constitute anex ante substantive review， whose effectiveness and reasonableness in reducing agency costs are questionable and should be adjusted. The legalrules of corporate governance concerning listed companies constrain not only related transactions but also related relations， and have internal governance rules and external supervision rules. Therefore， these rules are in line with the normative purposes of the directors’ dual status of state-owned company. Based on this， the regulation of directors’ dual status instate-owned companies should refer to restrictions of that in listed companies，and introduce information disclosure requirements as well as rules for limiting proportions and quantities.

Key Words： State-owned company; dual status; duty of loyalty; information disclosure; proportion