对我国《海警法》质疑观点的驳斥与对策

张琪悦

2021年《中华人民共和国海警法》（以下简称为《海警法》）的颁布与实施是我国完善海上维权执法体系的重要里程碑。《海警法》首次明确了我国海警在维护海洋安全、开展海上执法、实施犯罪调查、深化国际合作等方面的作用，确立了授权使用警械和武器的范围、方式、程序，将对规范我国海洋维权执法活动、维护国家主权与海洋权益、建设海洋强国产生积极影响，也对侵犯我国海洋权益的行为起到震慑作用。《海警法》的制定与实施引发相关国家强烈反响。本文在厘清各国主要法律质疑的基础上，结合理论依据与国际实践展开分析，为我国后续海上维权执法行动提供对策建议。

一、我国《海警法》面临的外部质疑及影响

（一）使用武器的合法性

东盟国家普遍担忧我国《海警法》赋予海警使用警械和武器的权利，将加剧地区紧张局势，可能构成“战争的威胁”。菲律宾外交部长特奥多罗·洛钦（Teodoro L.Locsin Jr.）提出外交抗议，①Hananeel Bordey,“LocsinProtestsChina’sNew CoastGuard Law”,https://tribune.net.ph/index.php/2021/01/28/locsin-protests-chinas-new-coast-guard-law/,下载日期：2022年5月29日。认为《海警法》允许开火的规则“非常值得警惕”，可能构成国家使用武器，特别是在管辖海域外使用武器将构成侵略，违反《联合国宪章》（以下简称为《宪章》）规则，成为各国共同面临的挑战。②“China’sNew CoastGuard Law:Illegaland Escalatory”,https://www.iseas.edu.sg/media/commentaries/chinas-new-coast-guard-law-illegal-and-escalatory/,下载日期：2022年5月29日。印尼外交部长雷特诺·马尔苏迪（Retno Marsudi）、国防部长普拉博沃·苏比安托（Prabowo Subianto）对中国在争议水域的行动与《海警法》的执行表达担忧，强调维护国际法下航行自由的重要性。①“Int’l Public Opinion Concerned over China’sCoast Guard Law”,https://vietnamnet.vn/en/intl-public-opinion-concerned-over-chinas-Coast-gua rd-law-731539.html,下载日期：2022年5月30日。美国国务院发言人内德·普莱斯（Ned·Price）担忧，立法将加剧我国与周边国家海洋争端的紧张情势，特别是使用武器条款将加剧东海和南海紧张态势。②“USConcerned China’s New Coast Guard Law Could Escalate Maritime Disputes”,https://www.gmanetwork.com/news/topstories/world/776712/usconcerned-china-s-new-coast-guard-law-could-escalate-maritime-disputes/story/,下载日期：2022年5月29日。

（二）管辖海域范围的模糊性

外界担忧，由于我国周边海域与邻国存在大范围重叠，当海洋划界尚未解决时，在争议海域执法使用警械和武器将引发严重冲突，增加在争议水域发生意外事件的可能性。③程智华：《海域执法武力行为国际法分析》，http://lawyer.110.com/14335053/article/show/type/1/aid/862673/，下载日期：2022年5月30日。日本防卫省将《海警法》适用地理范围的模糊性、使用武器的规则视为《海警法》不符合《联合国海洋法公约》（以下简称为《公约》）的原因。④“The Coast Guard Law of the People’s Republic of China”,https://www.mod.go.jp/en/d_act/sec_env/ch_ocn/index.html,下载日期：202 2年5月30日。海洋法学家坂元茂树（Shigeki Sakamoto）认为，《海警法》的管辖海域与《公约》不符：第一，基于对断续线渊源的质疑与对南海仲裁案裁决结果的确认，否定我国在断续线内享有历史性权利。第二，在毗连区和专属经济区内划定“海上临时警戒区”有违《公约》适当顾及他国权利与公海自由的要求。⑤Shigeki Sakamoto,“China’s New Coast Guard Law and Implicationsfor Maritime Security in the East and South China Seas”,https://w ww.lawfareblog.com/chinas-new-coast-guard-law-and-implications-maritime-security-east-and-south-china-seas,下载日期：2022年5月30日。美国甚至恶意揣测我国以立法推行“非法”、“过度”海洋权利主张，加强对争议海域的实际控制。

（三）对执法活动缺乏有效监督

从《海警法》的酝酿、颁布到实施，外界始终存在质疑认为，《海警法》存在执法权力定位不明确、权力边界模糊、实施细则不明、执法协作机制不全等问题，为海上执法活动的监督管理造成阻碍。⑥段穷、曲亚囡：《中国海警海上行政执法权问题研究》，载《沈阳农业大学学报（社会科学版）》2019年第6期，第671～672页。随着我国与海上邻国的海警船、政府船舶、渔船意外相遇的风险加剧，外界将更关注《海警法》第九章关于监督条款的规定能否有效实施，并要求我国履行防止南海地区紧张局势加剧的义务。

（四）可能引发他国立法仿效

《海警法》将引发他国立法仿效。截至目前，美国与日本、韩国、越南、马来西亚均已颁布和实施海警法。我国《海警法》的颁布与实施势必将为周边国家造成压力，容易引发尚未开展立法的国家进行立法仿效，激发他国为本国开展执法行动提供法律依据与规则保障。⑦Viet Anh,“An Act of War:Implications of China’s Coast Guard Law”,https://e.vnexpress.net/news/news/an-act-of-war-implications-ofchina-s-coast-guard-law-4227416.html,下载日期：2022年5月20日。各争端国国内法适用范围的重叠将成为海上危机管控与海洋争端解决需要考量的又一个重要因素。

（五）导致争端国海上执法冲突

印尼外交部担忧我国主张的历史性水域与他国在《公约》体系中有权主张的专属经济区存在重叠，从而引发执法冲突。海事安全局负责人巴卡姆拉（Bakamla）认为，立法将加剧两国船舶在纳土纳群岛水域发生冲突的风险。①“Can Bakamlabe at the Forefront of Indonesia’s Natuna Sea Strategy”,https://thediplomat.com/2022/01/can-bakamla-be-at-the-forefro nt-of-indonesias-natuna-sea-strategy/#:～:text=According%20to%20the%20law%2C%20the%20original%20purpose%20of,to%20dealing%20with%20other%20preexisting%20maritime%20security%20agencies，下载日期：2022年5月30日。日本已经正着手实施更广泛的应对措施：将首相官邸危机管理中心的情报联络室升级为官邸对策室，加强信息情报搜集能力；推动修改完善《自卫队法》等法律，为海上执法行动提供更及时、更详尽、更完善的规则依据；渔船做好使用武器的准备，应对可能与我国发生的海上执法冲突。②Shigeki Sakamoto,“China’s New Coast Guard Law and Implicationsfor Maritime Security in the East and South China Seas”,https://w ww.lawfareblog.com/chinas-new-coast-guard-law-and-implications-maritime-security-east-and-south-china-seas,下载日期：2022年5月30日。此外，美国承诺履行对日本和菲律宾的同盟条款，定期开展海上巡航，挑战我国“过度的海洋权利主张”，将派遣海岸警卫队与东南亚国家开展联合执法，加强海洋能力建设。③“Philippines and USCoast Guards Conduct Joint Maritime Exercise”,https://www.navalnews.com/naval-news/2021/09/philippines-and-u s-coast-guards-conduct-joint-maritime-exercise/#:～:text=Philippines%20and%20US%20Coast%20Guards%20conduct%20Joint%20Mari time,03%20Sep%202021%20Philippine%20Coast%20Guard%20press%20release,下载日期：2022年5月30日。此举将增强美国及其盟国对地区军事活动的主导权，也将进一步加剧海上执法冲突。

（六）引发被诉诸国际司法机构的风险

越南外交学院副院长阮雄山（Nguyen Hung Son）强调，《海警法》的立法与执法应符合包括《公约》在内的海洋法规范。《海警法》可能导致争端被诉诸国际司法机构。菲律宾离任的最高法院大法官安东尼奥·卡皮奥（Antonio Carpio）在《海警法》颁布后，怂恿菲律宾、越南、马来西亚到国际司法机构宣布我国《海警法》无效，搜集我国执法行动可能构成侵权的依据。④JamesHuang,“China’sCoast Guard Law isa Threatof War”,https://usa.inquirer.net/66196/chinas-coast-guard-law-is-a-threat-of-war,下载日期：2022年5月29日。然而，此举违反了国家主权平等、不干涉内政的原则，明显违背“平等主体之间无管辖权”。

（七）对“南海行为准则”磋商造成阻碍

菲律宾大法官安东尼奥·卡皮奥提出，我国《海警法》的颁布实际上加速了“准则”的死亡，减损了各国制定区域规则的期待与信心。⑤Daphne Galvez,“Palace:Talks on SCSCodeof Conduct to go on Despite New China Coast Guard Law”,https://newsinfo.inquirer.net/1390653/palace-talks-on-scs-code-of-conduct-to-go-on-despite-new-china-coast-guard-law#:～:text=China%E2%80%99s%20new%20Coast%20Guard%20law%20authorizes%20the%20Chinese,upon%20by%20foreign%20organizations%20or%20individuals%20at%20sea.%E2%80%9D，下载日期：2022年5月29日。以印尼潘查西拉大学法学院院长埃迪·普拉托莫（Eddy Pratomo）为代表的海洋法学者认为，《海警法》的颁布将会干扰“准则”磋商的进程，违反了维护地区和平稳定的义务，甚至违反了“准则”磋商的诚实信用原则。这一原因成为印尼对《海警法》提出反对意见的原因。⑥“Indonesian Expert:China’s New Coastguard Law Interrupts COC”,https://vovworld.vn/en-US/news/indonesian-expert-chinas-new-c oastguard-law-interrupts-coc-947157.vov，下载日期：2022年5月29日。综上，反对观点认为，《海警法》为我国周边国家加重了风险管控的注意义务，增加了“准则”危机管控这一核心条款磋商的难度，为周边海域带来了不稳定因素。未来，我国在“准则”磋商与区域维稳方面恐将面临来自他国更大的压力。

二、对外部质疑的法律分析与回应

（一）海警使用武器的权力来源

判断海警使用武器合法性的一个重要因素在于其权力来源，具体包括：海警自身的性质、执法船舶的性质、行动的国内法依据、行使职权的性质等因素。

1.我国海警自身兼具海上行政执法与武装力量的双重属性。①闫岩：《抹黑中国<海警法>无益海上安全合作》，载《环球时报》2021年2月10日，第014版。2018年海警队伍转隶武警部队，组建中国人民武装警察部队海警总队，②《全国人民代表大会常务委员会关于中国海警局行使海上维权执法职权的决定》，http://military.people.com.cn/n1/2018/0623/c1011-30078248.html，下载日期：2022年5月30日。赋予海警武装力量属性。但海警使用武器与海军使用武器的性质存在显著区别。海军使用武器属于国家军事行动，而海警难以做出同样的界定。第一，在处置事项上，海警的主要职责在于海上救助、治安管理、维权执法，履行更广泛的义务；③Patricia Jimenez Kwast,Maritime Law Enforcement and the Useof Force:Reflectionson the Categorization of Forcible Action at Seain the Light of the Guyana/Suriname Award,Journal of Conflict and Security Law,Vol.13,No.1,2008,p.74.海军使用武器在于反对外来侵略，维护国家领土主权与海洋权益。第二，从人员构成来看，海警由现役军人和非现役军人组成，仅现役军人编入武警部队序列；而海警的人员构成更多样化。根据海警自身的性质、处置的事项、人员的构成判断，海警使用警械和武器更倾向于行政执法行为范畴而非海上军事活动。

2.海警船从事维护国家主权与安全及海上执法行动且享有豁免权。美国参议员、著名法学家伊莱休·鲁特（Elihu Root）认为，船舶的性质决定其权利范围。根据《公约》第29条对“军舰”的定义，“军舰”是指隶属于一国武装部队、具备辨别国籍的外部标志、由国家政府正式委任、名列相应现役名册、有服从正规武装部队纪律的船员的船舶。④United Nations Convention on the Law of the Sea,https://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf,下载日期：2022年5月30日。按照这一标准，我国海警船舶是否能拥有军舰的法律地位和权利，取决于该船舶是否在武警部队海警总队系统中被登记为军用性质的船舶，以及是否配备海警作为船员。但由于我国海警机构历经改革，并且兼具维护海上安全与行政执法的属性，应当根据具体国情综合考虑。日本海洋法学家坂元茂树提出另一种分析思路，认为判断海警船舶的法律地位可以从《圣雷莫适用于海上武装冲突的国际法手册》（San Remo Manual on International Law Applicableto Armed Conflictsat Sea）中寻找标准。手册第13条（g）与（h）项分别规定了“军舰”与“辅助船舶”的定义，后者指“一国武装部队拥有或控制、暂时用来为政府开展非商业性服务的非军舰类船只”。⑤San Remo Manual on International Law Applicableto Armed Conflictsat Sea,https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/,下载日期：2022年5月30日。因此，应当根据船舶的归属和管理，以及服务的临时性或长期性，作为判断船舶属于“军舰”或“辅助船舶”的依据。即使船舶未登记在军用船舶序列中，如需将其改装为军舰，可参照1907年《海牙第七公约》（《关于商船改装为军舰公约》，Hague Convention VII Relating to the Conversion of Merchant Shipsinto War Ships,Hague VII）的要求，“应尽速宣布此项改装，载入军舰名单中”。⑥HagueConvention VIIRelatingtotheConversionof Merchant Shipsinto War Ships(HagueVII),https://www.warzone.cc/media/1907-Hague-Convention-VII-relating-to-the-Conversion-of-Merchant-Ships-into-War-Ships.pdf,下载日期：2022年5月30日。

海警船舶有权享有主权豁免。《公约》第298条第1款（b）项将“从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动”排除在第十五部分强制争端解决程序外。这一条款规定，关于军事活动，包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端，不属于法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端。况且，国际海洋法法庭在“乌克兰诉俄罗斯扣押海军舰船案”临时措施的命令中强调，军事活动与执法活动之间的区别不能仅基于船舶的性质做出判断，因为二者的界限正变得模糊，并且各国同时使用这两类船舶开展联合行动的情况极为常见。因此，将使用船舶的性质作为判断行为性质的参考意义有所减损。

3.赋予海警使用武器的权限在多国海警法立法中予以确认。美国《海岸警卫队武力使用规则》规定，执法人员在自卫或保护他人、强制服从法律、阻止犯罪和执行司法逮捕时可以使用武力。①闫岩：《抹黑中国<海警法>无益海上安全合作》，载《环球时报》2021年2月10日，第014版。越南《海岸警卫队法》第14条进一步规定了海警在履行职责时有权使用武力的各类情形，明确在严重威胁生命安全等情况下可以开火。②韦强译：《越南海警法》，载《南洋资料译丛》2019年第3期，第69～78页。马来西亚《海事执法局法》赋予执法官员在执行任务时可以携带武器的权利。③Pia Ranada,“PH,ASEANNationsCan Goto UNto Declare China Coast Guard Law Void”,https://www.rappler.com/nation/antonio-carpio-says-philippines-asean-nations-can-go-united-nations-declare-china-coast-guard-law-void/,下载日期：2022年5月30日。韩国《海警法》并无关于国家主权或主权权利的规定，但确实允许海警在国家安全受到危害时使用武力。④K.Lee,“The Korea Coast Guard’s Useof Force Against Chinese Fishing Vessels:A Note”,https://www.semanticscholar.org/paper/The-Korea-Coast-Guard%27s-Use-of-Force-Against-A-Note-Lee/c2b03f02841f96926f0f5c3b58187326aee1035e，下载日期：2022年5月30日。亚洲海事透明倡议对于各国海警使用武力的情形做出统计，可以看出各国海警依据本国法律使用武器的情况较为普遍。

各国海警使用武力规则⑤资料来源：Force Majeure:China’s Coast Guard Law in Context,Asia Maritime Transparency Initiative,March30,2021,https://amti.csis.org/forcemajeure-chinas-coast-guard-law-in-context/，下载日期：2022年5月30日。需要特别注意的是，这里所指的使用武力仅包括使用武器，而不包括登船、拖船、口头警告等行动。各国立法几乎都允许海警使用武器维护国家利益，保护本国船员和公民。在阻止涉嫌犯罪的船舶逃跑、登临或拒捕时，也授权使用武力。但面临更严重且广泛的“维护国家主权或主权权利”时，情况就更复杂。各国通常不明确规定使用武力的合法性。

我国海警机构依照《国防法》和《人民武装警察法》等有关法律、军事法规和中央军事委员会的命令，执行防卫作战任务；在处理海上刑事案件时，应依照《刑事诉讼法》和《海警法》采取侦察和强制措施；对于阻碍海警机构执行公务的行为，应当依照《治安管理处罚法》处罚；对于海警行政执法不服的，可依照《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》追索。以上国内法成为证明海警行动合法性的事实与法理依据，反映出海警基于国内法开展执法，受到程序法的监督。

4.海警活动的性质和目的是重要的判断依据。在性质上，国际社会普遍认为，海警维权执法与海上军事活动既存在联系，又存在区别。联系在于，海警在使用警械和武器的过程中应当更多地考虑国际因素。由于海上行政执法活动往往存在跨区域的特点，从国家主权范围内的水域，到享有主权权利和管辖权的海域，再到国际海域和空域，海警行动都应当符合国内法律与国际规则。但海警针对外国船舶的执法活动与国际法中的使用武器存在区别。⑥Patricia Jimenez Kwast,Maritime Law Enforcement and the Useof Force:Reflectionson the Categorization of Forcible Action at Seain the Light of the Guyana/Suriname Award,Journal of Conflict and Security Law,Vol.13,No.1,2008,p.58.日本海上自卫队与保安厅也认为，当日本海岸警卫队开展执法活动时，无论实际情况如何发展，都难以将其定性为武装行动。①Tomohisa Takei,“How Japan Should Deal with China’s New Coast Guard Law”,http://thenationalpolicy.com/2021/04/10/how-japanshould-deal-with-chinas-new-coast-guard-law/,下载日期：2022年5月30日。海警处置海上突发事件，管控危机、打击违法犯罪、保护海洋资源，具有更强的对内执法属性。而海上军事活动的目的在于应对外来侵略，二者的目的与性质存在区别。

军事活动与执法活动的区别不能仅基于当事国对有关活动的界定，因为对于二者区别的描述是主观且多变的，未必与真实情况相一致，特别是援引军事活动例外具有更多解释空间。国际海洋法法庭在审理乌克兰诉俄罗斯案中称，区分军事活动和执法活动的主要依据要建立在对事件的客观评价上，并应结合个案具体情况考虑相关情形。②ITLOS,Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels,Ukrainev.Russian Federation,Request for the Prescription of Provisional Measures,Order,May 25,2019,paras.64-67.由此，国际司法实践不能也不意在对军事活动与执法活动确定统一标准。

由于海上执法行动与军事活动间界限模糊，在不少情况下混合使用，因此应当根据海警的具体行动区分探讨。海警在海上使用武器可大致分为三种情况：第一，因行使自卫权而使用武器，可定性为国家对外采取军事行动，应当符合国际法上授权使用武器的标准。第二，因海上执法受阻使用武器。第三，在执法过程中使用武器。后两种属于国家行政执法的范畴。对于上述三类活动，应当区分行动性质分别探讨。

（二）海警使用武器的国际法依据

根据国际案例，沿海国在海上执法过程中，依照国际法规范使用武力具有合法性。在1993年“孤独号”案、1962年“红十字军号”案、1998年“渔业管辖权”案、1999年“塞加号”案、2008年“圭亚那诉苏里南”案中，裁判机构认为，海上执法人员有权在合理限度内，依照国内法使用武力。例如在1998年西班牙诉加拿大“渔业管辖权”案中，国际法院认为，加拿大于1994年5月12日通过的C-8号法案与《刑法典》第25条的修订都涉及执法问题。加拿大于1994年5月25日修订的《沿海渔业保护条例》规定了“使用武力”的权限。国际法院认为，加拿大《刑法典》和《沿海渔业保护条例》授权使用武力属于通常理解的执行养护和管理措施，根据“自然而合理”的解释，包括为实现这一目的而采取登船、检查、逮捕、最低限度使用武力。③ICJ,FisheriesJurisdiction Case,Spainv.Canada,Reportsof Judgments,Advisory Opinionsand Orders,Judgment,December4,1998,paras.81-84.

从上述国际司法判例可以总结以下基本规则。一是海警使用武器和诉诸武力应当符合必要性（necessity）、合理性（rationality）、成比例性（proportionality）原则，并作为可诉诸的最后途径（the last resort）等实质性要求。

第一，使用武器应当符合必要性和合理性要求。必要性意味着仅在特定情况下作为一种需要。根据这一需要，交战方有权采取武装冲突法不禁止的任何必要措施获取军事行动胜利。合理性要求各方适用区分原则，区别对待平民和战斗员、民用和军事目标；采取预防措施，不伤及平民居民、平民个人、民用物体。④San Remo Manual on International Law Applicableto Armed Conflictsat Sea,https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/，下载日期：2022年5月30日。必要性和合理性原则在实践中往往合并探讨。“孤独号”案裁决认为，美国可以按照《公约》规定，必要且合理地使用武器，登船、搜查、扣押。如因意外导致被追及的船舶沉没，追及船为实现上述目的而必要地、合理地使用武器，可能完全不受指责。⑤Reportsof International Arbitral Awards,S.S.“I’m Alone”,Canadav.United States,June30,1933,p.1615.在“红十字军号”案中，丹麦护航舰尼尔·艾伯逊号在英国渔船“红十字军号”涉嫌非法捕鱼并企图逃跑时对船体发出实弹射击。裁判委员会认为，射击在两点超出合法使用武力的范畴：（1）在没有收到实弹射击警告的情况下开火；（2）在未被证明必要性的前提下开火，对“红十字军号”船上人的生命造成威胁。根据委员会意见，“红十字军号”逃跑是“公然违反接受和服从命令”，并拒绝停止。以上诸多情况不能成为丹麦暴力行动合法化的理由。委员会认为，丹麦船舶本应尝试其他方法；如果坚持采取适当方法，就有可能说服英国船长停止射击，恢复先前预期的操作程序。①Reportsof International Arbitral Awards,Investigation of Certain Incidents Affecting the British Trawler Red Crusader,Report,March 23,1962,p.538.在“塞加号”案中，国际海洋法法庭认为，尽管《公约》并未对逮捕时使用武力的限度予以规定，但应当根据个案具体情况，遵守合理性和比例性原则。首先，必须尽可能避免使用武力；当不可避免地诉诸武力时，不能超出在当时情况下的合理和必要限度。法庭认为，几内亚在登船前后过度使用武力，对生命造成威胁，明显违反国际法规则。②ITLOS,The M/V“Saiga”(No.2)Case,Saint Vincent and the Grenadinesv.Guinea,Judgment,July 1,1999,pp.36-37.

第二，使用武器应当符合成比例性要求。在严格意义上，广义的比例性包括适当性、必要性、狭义的比例性。比例性通常作为国际人道法规则，在诸多国际法和国内法领域中得到广泛运用，成为国家为实现可允许的目标而合理、理智地适用的手段，避免不恰当地对他人或他国权利造成侵犯。《圣雷莫适用于海上武装冲突的国际法手册》中明确规定，各国从动用武力开始就受到国际人道法原则和规章的约束；人道法中的必要性和比例性原则同样适用于海上武装冲突。例如在《日内瓦第二公约》中确立的海上武装冲突的人道法规则，③《1949年8月12日日内瓦第二公约》，https://www.icrc.org/zh/doc/resources/documents/misc/gc2.htm，下载日期：2022年5月30日。要求一国在实施海上军事行动时，不得超出击退武装侵犯和恢复自身安全所需的、非武装冲突法所禁止的使用武力的程度及种类，不得违背允许使用武器的标准和规则，禁止发动可能造成平民附带伤亡、民用物体损害或造成上述后果的攻击。

此外，《圣雷莫适用于海上武装冲突的国际法手册》还对海上执法规则做出明确规定，允许在专属经济区和外大陆架使用非致命武力，执行与资源相关的法律制度；允许在专属经济区和外大陆架使用武力，但应遵守有关法律制度；允许在毗连区使用非致命武力执行财政、移民、卫生和海关的法律制度；允许在毗连区使用武力，包括使用致命武力执行财政、移民、卫生和海关的法律制度；允许使用非致命武力紧追；允许使用武力，包括致命武力紧追；允许在领海内使用非致命武力制止非无害通过；允许在领海内使用武力，包括致命武力制止非无害通过等。④San Remo Manual on International Law Applicableto Armed Conflictsat Sea,https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/，下载日期：2022年5月30日。尽管该手册不具有强制约束力，仅反映出美、英、加、澳军方人士的观点，但由于制定主体具有权威性，能够反映出实务部门的实践经验，可以被视为“公法学家学说”，作为《国际法院规约》第38条的辅助渊源得以适用。

第三，使用武器应当作为各国诉诸的最后途径。在“塞加号”案中，圣文森特和格林纳丁斯称，几内亚使用大孔径自动炮实弹射击，在拦截和逮捕手无寸铁的“塞加号”时，过度且不合理地使用武力。几内亚辩称，在“塞加号”拒绝听从命令和信号后，几内亚军官只使用了极少几声枪响。在判断这一争议行动的合法性时，国际海洋法法庭重申了“孤独号案”中阐明的“红十字军号”的习惯法标准，在海上对外国船只使用武力执法必须作为可以诉诸的最后手段，不得超过合理的和必要的范围。⑤ITLOS,The M/V“Saiga”(No.2)Case,Saint Vincent and the Grenadinesv.Guinea,Judgment,July 1,1999,paras.155-156.

综上，国际海洋法法庭对“使用武力”的标准提出三点具体要求：（a）在执法过程中尽量不对外国船舶使用武力，或将使用武力作为可以诉诸的最后手段；（b）当不可避免地使用武力时，不得超过合理、必要的限度；（c）使用武力不得危及人的生命。法庭认为，只有在采取一系列“适当行动”失败后，才能将使用武力作为可以最后诉诸的强制性措施。即便如此，行为的实施者也应当发出适当警告，尽一切努力确保生命不受威胁。如果当事国不遵守以上规定，将加剧区域紧张局势，有可能因非法、不合理、强制执法发生争端，甚至引发武装冲突。①Ivan Shearer,The Development of International Law with Respect to the Law Enforcement Rolesof Naviesand Coast Guard in Peacetime,In ternational Law Studies,Vol.71,No.1,1998,p.430.

尽管上述案例已经确立了基本规则，但在实践中仍存在一定灵活性。国家执法实践始终存在差异和变化。有的国家倾向于尽快诉诸武力迫使对方投降，另一些国家倾向于耐心地使用和平方法解决，②William Fenrick,Legal Limitson the Useof Forceby Canadian Warships Engaged in Law Enforcement,Canadian Yearbook of Internationa l Law,Vol.18,1980,p.113,135-142.因此很难以统一的标准对各个国家做出同等的要求。各国应当避免墨守成规，将规则的原则性与实操的灵活性相结合，赋予一线人员以适度的处置权限与行动上的灵活性。

二是应当符合程序性要求。国际常设仲裁法院在圭亚那诉苏里南案中援引“塞加号”案判决中确立的程序性规则，认为在海上拦截船只，特别是使用舰载和机载武器，应遵循通常的做法。首先，执法船舶应当发出国际公认的听觉或视觉上的停止信号。如果发出信号仍未达到逼停目标船舶的效果，才可以采取进一步行动：发出警告，实施警告性射击，向船头开火。当采取以上行动失败后，追及船才能使用武器作为最后手段，但也必须向被追及船发出警告，并尽一切努力确保生命不受威胁。如果使用手持武器，通常可省略请示程序直接开火。使用武器的程序性规则并非一成不变，而应根据实际情况做出调整。根据《海警法》第49条，海警机构工作人员依法使用武器，来不及警告或警告后可能导致更严重危害后果，可直接使用武器。

（三）海警管辖海域范围的海洋法规则

根据《海警法》第3条规定，海警机构在我国管辖海域及其上空开展海上维权执法活动适用本法。由于《海警法》未对“管辖海域”做出明确界定而引发质疑，国际社会对于“管辖海域”的理解通常是基于以《公约》为基础的现代海洋法体系对于海域的划分。除我国外，其他各国在国内法中笼统规定执法范围的情况始终存在。越南海警法规定，“越南海警在越南管辖海域开展执法活动”。菲律宾海警法也使用“管辖海域”来概括执法范围。日本对管辖海域表述为“整个国家及沿岸水域”。韩国表述为“沿岸水域、离岸水域、开放水域”。我国《海警法》将具有执法权的海域笼统表述为“管辖海域”的方式并非首创，也符合国际法和国际实践的一般规则。如果有关国家和媒体以此抹黑中国，构成“双重标准”，不仅缺乏合理性，而且于法无据。③宗海合：《中国在南海执行海警法无可厚非》，载《环球时报》2021年3月19日，第014版。

然而，管辖海域存在一定的不确定性，以及各声索国之间海洋权利主张存在重叠的实际情况将为海警使用警械和武器的合法性与使用限度的解释造成困难。我国执法部门也认识到，即使沿海国在特定海域对某一事项拥有特定的管辖权，也不能自动理解其为有权对外国船舶行使强制执行管辖权。对在不同管辖海域的行政执法权应当区别探讨。

领海是沿海国全部主权向海洋的延伸，沿海国在领海理应享有执法权。毗连区作为沿海国享有安全利益的区域，能防止和惩治在其领土或领海内违反海关、财政、移民、卫生的法律和规章的行为。④United Nations Convention on the Law of the Sea,https://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf,下载日期：2022年5月30日。一国在毗连区内的管辖权可以视为沿海国在领土和领海内执法权的延伸。沿海国在专属经济区内享有经济权利而非军事权利，但在专属经济区内涉及执法、海上治安的行动并不等同于军事行动，⑤Patricia Jimenez Kwast,Maritime Law Enforcement and the Useof Force:Reflectionson the Categorization of Forcible Action at Seain the Light of the Guyana/Suriname Award,Journal of Conflict and Security Law,Vol.13,No.1,2008,p.55.而属于国家基于主权权利行使行政执法活动，未被《公约》及海洋法规则所禁止。明晰我国在不同管辖海域享有的执法权的范畴，能避免非法、不公正、强制的执法行为引发争端甚至是武装冲突。

（四）海警执法行为的监督机制

我国《海警法》注重对执法行为的制约和监督，在操作层面对于不同武器的使用方法做出了详细的程序性规定，增强了执法的规范性与可预见性，为实施监督提供了明确依据。《海警法》明确了执法行为应当依照法律中的条件、权限、程序，履行职责、行使职权，通过海警机构内部的监督机制、追责机制，确保执法活动合法实施，保障执法程序得到有效监督。《海警法》还设置了执法公开、执法过程记录、执法过错责任追责等制度，强化对使用武器的监督和追责。①宗海合：《中国在南海执行海警法无可厚非》，载《环球时报》2021年3月19日，第014版。对于执法过程中的违法与失当行为，被执行者可诉诸行政程序追责与索赔，获得有效救济。《海警法》的制定与实施将为执法行为提供充分的法律依据。然而，由于立法本身具有概括性和模糊性特征，未来还需要依靠内部明确的政策性指导，②Shigeki Sakamoto,“China’s New Coast Guard Law and Implicationsfor Maritime Security in the East and South China Seas”,https://w ww.lawfareblog.com/chinas-new-coast-guard-law-and-implications-maritime-security-east-and-south-china-seas,下载日期：2022年5月30日。既能提供科学、合理、高效的行动方案，又能为监督提供明确标准和规则依据。此外，我国海警在执法实践中也始终秉持专业精神与自我克制的态度。

三、对策建议

（一）区别对待相关国家质疑，警惕他国通过炒作实现政治目的

对于个别国家的合理疑问，我国应以恰当方式澄清海警使用武器的情形、限度，起到增信释疑的作用。对于个别国家的污名化炒作、煽动国际舆论，打压我国正当的海上维权活动，我国应当坚决予以回击，强化国家行使权利和对管辖海域的实际控制。对于域外国家的强行干预，我国应当警惕他国通过对《海警法》的质疑介入南海争端，通过构建区域规则与合作机制排除域外干预。

（二）加强对外宣传，明确《海警法》立法与执法的合法性

我国应当通过恰当场合阐述《海警法》的颁布与实施属于主权国家行使立法权的范畴，属于对管辖海域行使行政权、管辖权、主权权利的正当行为；强调我国海警的行政执法与自卫行动遵守《宪章》对使用武器的规定，在执法过程中保持善意和克制，符合国际惯例与国家实践中确立的必要性和比例性原则。我国还应当加强执法信息公开，考虑由武警部队海警总队出具年度报告，通过对典型案例的处置与对海警执法行为的考评，向外界展示我国海警活动符合国际法规范，既有利于增强行政执法透明度，又能对外国的非法炒作、非理性质疑做出有力回应。

（三）明确海警执法详细的程序性规范

《海警法》为执法行为提供了法律依据，但作为法律规则，在立法存在概括性和模糊性的特征，需要对一线人员提供更加详细的内部性政策性指导意见。③Shigeki Sakamoto,“China’s New Coast Guard Law and Implications for Maritime Security in the East and South China Seas”,https://w ww.lawfareblog.com/chinas-new-coast-guard-law-and-implications-maritime-security-east-and-south-china-seas,下载日期：2022年5月30日。例如，确立海警的执法行为要先后包括警告、警告性射击、船体射击三个步骤，符合根据国际惯常标准设置的程序性规范，既能为海警的行动提供更加科学、合理、高效的方案，又能为对执法活动提供明确标准和依据。此外，为保障海警的执法合法、合理、高效，应当厘清两类关系。第一，理顺海警机构与其他涉海部门的职责分工和协作配合，特别是要明晰海军与海警的职权划分、指挥、协同，明确海警与地方政府部门对海洋管理的界限与协调机制，依法划分海警与边防支队的管辖范围。在明确海警机构的职能定位、权限措施和保障监督的基础上，健全完善海上维权执法工作机制，为海上维权执法提供更充分的法律保障。第二，在执法过程中，做好不同法律间统筹衔接。明确《海警法》的上位政策、关联政策、配套政策，处理好《海警法》与刑法、行政法、国防法、武装警察法，与治安管理、海洋、渔业、海关等领域部门法间的衔接关系，维护法律体系内在协调统一。

（四）拓宽海警国际合作空间，共同维护海洋安全与秩序

我国辽阔的海域面积、复杂多样的海域状况、邻国众多的地缘环境，使我国成为受海上非传统安全犯罪侵害较为严重的国家。①阎二鹏：《海上通道安全国际合作法律机制：模式选择与制度构想》，载《海峡法学》2018年第4期，第54页。海洋安全作为全球问题，亟需国际社会的通力合作，推动全面发展来妥善应对。②赵勇：《国际法发展新趋势与非政府组织的参与》，载《海峡法学》2019年第4期，第49页。推进海警机构国际合作将成为有效推进海洋治理与海洋安全的重要途径，也是降低争议海域敏感局势、加强危机管控和建立互信的重要举措。《海警法》规范了我国海警与外国海上执法机构和国际组织的合作机制，明确了各国在联合打击海上犯罪、保护海洋环境、维护海洋安全等领域合作方式。各国应以此为契机，加强双多边执法合作，携手构建海洋合作与治理新秩序，共同应对各领域的风险挑战，推动构建海洋命运共同体建设，为国际社会的合作构建安全、稳定的海洋环境。③李卫海：《海警法：合力维护海洋和平安宁》，载《学习时报》2021年3月3日，第002版。

结论

《海警法》颁布实施以来，外界质疑集中在海警使用武器的合法性、管辖海域不明确、执法缺乏有效监督。海警基于自卫权使用武器可定性为国家对外采取军事行动；在海上执法受阻或在执法过程中使用武器属于国家行政执法范畴。实体层面应当符合必要性、合理性、成比例性原则，作为可以诉诸的最后途径。程序层面应当符合国际通行的步骤与行为规范。海警有权在我国管辖海域及上空开展维权执法活动，除《公约》体系下的海洋区域外，还包括我国主张但尚未完成划界的水域、历史性权利的水域、海底区域。我国海警执法行为受到机构内部的监督、追责机制，能确保执法活动合法实施，保障执法程序得到有效监督。我国应当区别对待相关国家的质疑，警惕他国通过炒作实现政治目的；加强对外宣传，明确立法与执法的合法性；明确海警执法的程序性规范；拓宽海警国际合作空间，共同维护海洋安全与秩序，为推动构建海洋命运共同体承担大国责任。