拿什么管控“团长”员工

张倩茹

前段时间，个别城市疫情防控形势严峻，封控区内的居家办公人员或多或少地面临着生活物资、日常用品短缺的问题。在没有办法通过常规渠道获取物资的时候，“团购”就成为封控区保障居民生活的重要渠道。于是，一批“团长”应运而生。在这场没有硝烟的疫情阻击战中，很多“团长”上能外接資源，下能组织统筹，条理清晰、执行有力，一时间成为很多老板和HR眼中的宝藏员工。

但也有一些“团长”，他们不仅仅是“团长”，同时还是某些企业安排居家办公的员工，但为了满足邻居们的生活需求，他们的大部分时间都贡献在了找寻物资、发起团购、统计信息、对接物流、送货上门等事务上，以至于忽略了本职工作，对于正常支付薪资的用人单位来说，难免有口难言。

那么，企业能解除这类员工的劳动合同吗？

一般来说，员工担任“团长”就是常说的“兼职”行为之一。而员工兼职能否解除劳动合同，需要看其行为是否满足劳动法律规定的解除依据。存在兼职行为的员工，企业在解除劳动合同时，通常可以使用的法律依据有两个：

第一个依据，是《劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，即劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。

企业依据这条规定解除劳动合同，需同时满足两个条件：

1.企业需要举证证明员工与兼职单位建立劳动关系。这里既包含全日制劳动关系，也包含非全日制劳动关系；包括书面劳动合同关系，也包括事实劳动关系。从证明材料来说，企业可以提交员工与其他企业签订的劳动合同、社保缴纳记录、纳税记录、企业官网的聘任公告等信息来证明自己的主张。

2.员工的兼职行为对本职工作造成严重影响，或者经企业提出拒不改正的，这两种情形满足一项即可。“团长”忙于团货，无从顾及企业正常工作任务，如果因没有按照日程完成工作任务给企业造成较大损失，或导致企业业务严重拖延，则企业可以以此证明“给企业造成严重影响”；或者，企业在发现员工担任“团长”导致本职工作无法完成，通过电子邮件、短信、微信等沟通方式提醒员工并要求员工改正，如果员工仍然没有退出“团长”业务时，可以以此证明“经企业提出，拒不改正”。

但遗憾的是，大多数“团长”都是通过各种渠道找到货源后直接开团，有些甚至都没有直接对接供货商，而只是对接帮助开团的大“团长”，并没有与企业建立书面劳动关系。并且，员工作为“团长”只负责帮卖，并不受企业的用工管理，也不存在事实劳动关系一说，因此，并不满足第一项条件。

因此，除非企业能够证明员工与供货商或其他第三方建立了劳动关系，否则，企业无法通过这条规定与员工单方解除劳动合同。

第二个依据，是《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，即严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。

企业依据这条规定解除劳动合同，需同时满足五个条件：

1.企业的员工手册或其他内部制度中，明确将兼职或类似行为定义为违纪行为。关于制度内容，每个企业的规定多多少少会有些许不同。有些企业直接规定“员工不得兼职”，有些规定“员工不得从事其他营利活动”，有些规定“员工不得从事生产经营活动”等等。企业在处理员工兼职行为时，需要对照自身规定的内容，匹配员工的行为是否满足相应的条件。

2.员工存在兼职或类似行为。员工担任“团长”，对于企业来说，要证明属于规定的禁止行为，从举证的角度来说，还是存在一定难度的。一方面，很多“团长”是公益性的，他们从拿货到供货中间并不赚取差价或佣金，因而并不属于营利行为或经营行为。另一方面，如第一个依据所言，“团长”本身并不和供货商建立用工关系，那算不算兼职或第二职业其实也存在一定的争议。一般来说，兼职是指员工在工作时间以外担任其他职务或赚取外快，在这个意义上，员工的行为也不满足条件。当然，如果企业能够证明员工从中获得盈利，应该来说还是可以满足这一条件的。

3.员工的兼职行为已经达到了制度中规定的“严重程度”。对于兼职行为，有些企业可能将其直接定义为可以解除劳动合同的行为，只要员工触犯，即可以解除；但是，也有些企业可能只把它定义为一般违纪行为或较重违纪行为，在这种情形下，企业就需要先从普通处分开始，在员工屡次触犯达到“严重”的程度时，才能行使解除权利。

4.企业的制度合法合理。一份规章制度的合法性，取决于它事先已依法经过民主流程讨论通过、内容合法合理，且已将其内容告知员工，比如员工已签收文件。

5.确认解除前，应将解除决定事先通知工会。如果企业没有工会，则建议通知所在地区的上一级工会。因此，员工担任“团长”期间，在有盈利的情况下，企业可以考虑对照公司规定看是否达到解除条件。在无盈利的情形下，建议企业谨慎操作。

那么，员工专注于个人“团货”私事，如果企业又无法以上述依据解除劳动合同，企业就无计可施了吗？——并非如此。员工居家办公期间，严格按照作息时间进行管控并不现实，建议企业细化工作任务，然后再提前合理分配给每一位员工；分配工作时，明确工作任务、完成要求、结果提交方式、提交时间和提交人。如果员工没有按照要求完成，则企业可以根据制度中的“不服从工作安排”或类似条款对员工进行违纪处理，情节严重的，也可以直接解除。但是，如前所述，单纯依靠“兼职”的行为则未必可行。

作者 劳达laboroot高级咨询顾问