租售银行卡行为的刑法规制

● 任留存/文

租售银行卡行为具有较大的社会危害性，随着“断卡”行动的开展，实践中租售银行卡行为出现了多种变异，如租售四件套、八件套、帮助转账、刷脸等，致使相关行为在法律适用上存在较大分歧。“同案同判”方能体现司法公正，为确保“断卡”行动的有力开展，有必要对租售银行卡（含套件）行为进行类型化研究并统一法律适用。

一、基本概念的厘清

（一）银行卡、信用卡概念梳理

1.“断卡”行动中的银行卡。从“断卡”行动的相关文件和宣传内容看，“断卡”行动中的“银行卡”是指最广义上的银行卡，既包括个人银行卡、单位对公账户及结算卡，也包括非银行支付机构账户。

2.行政法规中的银行卡。《银行卡业务管理办法》规定，银行卡是指由商业银行（含邮政金融机构）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具，包括信用卡和借记卡。通俗地讲，信用卡可在信用额度内透支；借记卡则不具备透支功能。

3.刑法中的信用卡。我国刑法统一使用信用卡的表述，未区分信用卡和借记卡。根据2004年12月29日通过的全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

（二）刑法中信用卡概念的再明确

对比行政法规和刑法中的信用卡概念，在发卡主体上，刑法上的信用卡将除商业银行之外的其他金融机构囊括在内；在功能上，两者的规定基本一致；在表现方式上，行政法规规定为信用支付工具，未强调具体的表现形式，刑法规定为电子支付卡，但规定相对宽泛。基于上述规定，可得出以下结论：

1.行政法规中规定的银行卡均属于刑法中的信用卡。理由在于，银行卡（包括信用卡、借记卡）的发卡主体为商业银行，具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能，也均可归类为电子支付卡。

2.非银行支付机构账户不属于刑法意义上的信用卡。根据《非金融机构支付服务管理办法》第3条规定：非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。非银行支付机构账户则是由取得《支付业务许可证》的相关机构推出的，具有消费支付、转账结算、存取现金等功能的信用支付工具。根据《金融机构编码规范》和《非金融机构支付服务管理办法》，此类第三方支付平台等非银行支付机构不属于我国金融机构范围［1］参见闫君剑：《利用第三方支付平台实施侵财犯罪的司法认定》，《中国检察官》2019年第5期。，因而相关账户也不属于刑法中的信用卡。

（三）银行卡套件与信用卡信息的关系

银行卡套件并不是严格意义上的法律概念。司法实务中，银行卡套件以银行卡及卡密码为中心，个人银行卡套件往往还包括办卡人的居民身份证信息、U盾及密码、网银账号及密码、绑定银行卡的手机卡中的全部或部分信息；对公银行账户套件往往还包括公司营业执照、法定代表人身份证复印件、公司印章、财务印章、法定代表人个人私章、U盾及密码、绑定银行卡的手机卡中的全部或部分信息。依据上述信息的种类和数量的不同，实践中以“银行卡几件套”称呼，常见的有“个人账户四件套”和“对公账户八件套”［2］“个人账户四件套”包含银行卡及密码、身份证、电话卡和U盾；“对公账户八件套”包含营业执照正副本、开户许可证、公司公章、法定代表人身份证信息及印章、财务章、U盾、结算卡。。

根据《关于颁布〈银行卡发卡行标识代码及卡号〉和〈银行卡磁条信息格式和使用规范〉两项行业标准的通知》，信用卡信息主要包括五类:主账号、发卡机构标识号码、个人账户标识、校验位、个人标识代码（也就是平常所说的密码）。该电子数据通常由发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条、磁芯中，作为POS机、ATM机等终端机识别用户是否合法的依据。没有这些信息，信用卡将无法使用。［3］参见俞小海：《窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的司法适用》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第5期。两相对比可见，实践中出售的银行卡套件包含信用卡信息的相关内容。

二、租售银行卡行为涉及罪名的疑难问题分析

基于对实践中案例反映的犯罪行为进行分析，可将租售银行卡行为具体细分为将本人银行卡租售给他人、收购他人银行卡又租售给他人和冒用他人身份骗领银行卡后再租售给他人三种情形；部分案件行为人在租售银行卡后还存在直接操作帮助转账、取现或提供刷脸、验证码等行为。类似的行为法院裁判在法律适用上截然不同，原因在于实践中对非法持有他人信用卡、信用卡信息、支付结算等概念理解的不准确。

（一）妨害信用卡管理罪中“非法持有”的理解

1.妨害信用卡管理罪中“非法持有”包含“曾经非法持有”。实践中，对于妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡是否要求案发时仍系持有状态存不同意见。有判例认为非法持有类犯罪属于法定继续犯，其最为显著的特征就是实行行为与不法状态在一定时间内同时继续，但这种继续状态是否一定要持续到现在、中间是否能有间断，并不影响继续犯的认定。［4］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第462页。笔者赞同该观点。其一，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第30条非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的表述包含曾经非法持有的含义；其二，曾经非法持有的行为构成、社会危害性与现实持有并无差异。曾经非法持有之所以成为讨论的问题，更多是基于证据能否证明曾经持有的事实。

2.持卡人出租、出售不能成为他人合法持有的依据。根据《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》第5条、《银行卡业务管理办法》第28条的规定，银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，任何单位和个人不得出租、出售银行账户（卡）和支付账户，构成犯罪的依法追究刑事责任。因此，经发卡银行批准的持卡人租售银行卡本身就是违法行为，他人基于违法行为的持有，属于非法持有。

（二）窃取、收买、非法提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”的理解

1.本罪中的信用卡信息不包括行为人自己的信用卡信息。刑法第177条之一第2款规定，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。该罪状明确表述为他人信用卡信息资料，故本人的信用卡信息资料不属于本罪的犯罪对象。

2.本罪中的信用卡信息不包括虚假的信用卡信息。结合本罪的追诉立案标准，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，要求达到足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易。因此，不能实现上述目的的信用卡信息，也不是本罪的犯罪对象。

3.本罪中的信用卡信息不包括他人自愿出售的信用卡信息。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡管理刑事案件解释》）中关于“信用卡信息”的表述有4处，其中除窃取、收买、非法提供信用卡信息罪外，涉及伪造信用卡和冒用他人信用卡各1处。伪造和冒用的信息来源均不可能包括他人自愿出售，基于法律语言含义的统一性，本罪也应作此限缩。同时，“断卡”行动中行为人为牟利自愿租售银行卡或套件的，其租售的目的就是为他人转账使用，卡商再行转租、转售的行为，并未超出行为人的本意。结合《个人信息保护法》确立的以“告知—同意”为核心的个人信息处理规则和民法典第 1033 条规定的权利人同意规则，他人自愿出售银行卡或套件的行为虽属违法，但均未超出上述处分规则。2022年3月，《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《纪要二》）第7条也明确：当前办理“断卡”行动中的此类案件，一般不以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪追究刑事责任。

4.出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡所对应的信息虽系非本人的、真实的信息，但鉴于刑法第177条之一第1款第4项的规定，亦不属本罪中的信用卡信息。《妨害信用卡管理刑事案件解释》中规定的“伪造信用卡”“以虚假的身份证明骗领的信用卡”所对应的信息与虚假的信用卡信息并不相同。《妨害信用卡管理刑事案件解释》第1条的规定，“伪造信用卡”可具体细化为复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡；第2条规定，“使用虚假的身份证明骗领信用卡”包括违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的。上述妨害信用卡管理罪中的“伪造信用卡”和“以虚假的身份证明骗领的信用卡”所对应的信息均为真实信息。基于上述情形已被妨害信用卡管理罪明确规定，故对出售、购买、为他人提供上述信息的行为亦排斥收买、非法提供信用卡罪的适用。

综上，在租售银行卡类案件中，银行卡的表现形式是卡、套件还是电子数据，一般不影响法律适用。因而，本文中关于银行卡的法律适用均适用于银行卡套件。

（三）提供银行卡、帮助刷脸、转账和“支付结算”的关系

《纪要二》颁布后，实践中对“支付结算”的认定产生了较大分歧。本文认为《纪要二》第4条“行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的‘支付结算’行为”的规定，旨在明确单纯提供银行卡的行为不宜认定为“支付结算”，不能据此适用帮信罪支付结算20万元的追诉立案标准。是否属于支付结算，应严格遵照《支付结算办法》第3条和“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定。故对于单纯提供个人银行卡被用于电信网络诈骗的，可适用《纪要二》规定的“单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金”标准，但不宜适用20万标准；对使用受理终端或者网络支付接口帮助他人支付结算或非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务等可认定属于支付结算情形的，可适用20万标准。同时，《纪要二》第4、5条均将“为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”与“转账、套现、取现等行为”并列规定，认可两者具有同质性，因而法律适用也应统一。

三、租售银行卡行为的类型化法律适用

（一）以准确区分帮信罪和关联犯罪共犯为前提

帮信罪是《刑法修正案（九）》增设的罪名，其立法目的旨在实现网络犯罪利益链条中的帮助行为独立入罪。［5］参见喻海松：《网络犯罪黑灰产业链的样态与规制》，《国家检察官学院学报》2021年1期。作为刑法适应网络时代变化规定的新罪名，帮信罪虽与关联犯罪共犯在不法层面上存在交集，但在有责层面上仍具有其独特的构成要件。帮信罪在有责层面只要求明知他人确切或可能利用信息网络实施犯罪，不要求知道对方实施的具体犯罪类型、触犯的具体罪名，否则明知他人实施具体的犯罪，仍提供帮助的，理应构成共犯，而不应再适用帮信罪，否则将放纵犯罪。比如，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供银行卡，协助转移犯罪所得及其产生的收益，根据“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理电信网络诈骗等刑事案件意见》）第四部分第3条的规定，构成诈骗罪的共同犯罪。

（二）基于租售银行卡行为的类型化分析法律适用

1.将自己的银行卡租售给他人的。行为人的具体行为和主观明知不同，可能涉及不同罪名。结合前述对帮信罪和关联犯罪共犯的区分，对于单纯将银行卡出租、出售给他人的，如仅明知系实施犯罪，但不清楚具体犯罪行为的，可适用帮信罪；如果存在确切的主观明知，如事先有共谋、有告知等，应适用关联犯罪共犯罪名。需要特别说明的是，此处的关联犯罪并不排斥掩隐罪。虽然帮信罪不能是事后的帮助，但掩饰隐瞒只是相对于上游犯罪是事后犯，作为单独罪名，掩隐罪仍存在事中的帮助行为。对于租售银行卡后又帮助转账、取现或为他人转账取现提供刷脸、验证码等帮助，且查实转移的是犯罪所得或其产生的收益的，除事先共谋或多次互相协作等可推定共犯的情形外，根据《纪要二》第5条，一般可适用掩隐罪。

2.收购他人银行卡又租售给他人的。因介入了他人的银行卡法律适用相较第一种情形而言更加复杂，可能还涉及妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。基于前文的分析，本文认为不论是否存在即时查扣到信用卡的情形，对行为人收购他人银行卡后再租售给他人的，不宜适用窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。对于单纯出租、出售他人银行卡的，如无法查实被用于信息网络犯罪的，可考虑妨害信用卡管理罪；对查实被用于信息网络犯罪且情节严重的，还构成帮信罪；对于将对公银行账户套件（包括自己或他人的）租售给他人的，因其中涉及的营业执照属于国家机关证件，还构成买卖国家机关证件罪。对于同时触犯多个罪名的，根据《刑法》第287条之一第3款和《办理电信网络诈骗等刑事案件意见》第3条第7款的规定，均应当依照处罚较重的规定定罪处罚。