刑法谦抑性的法律经济分析

[ 作者简介 ]

谢佳伟，男，江苏南通人，扬州大学，硕士在读，研究方向：刑法。

[ 摘要 ]

刑法的谦抑性强调刑法在克制的前提下发挥最佳的效果，与经济分析法学所强调的对效益与成本分析十分相似。在立法与司法资源有限的前提下，应当通过经济分析的视角，尽可能减少刑法实施过程中资源的浪费与潜在的负面影响，避免泛刑主义与法律浪漫主义等观点对于刑法作用的不适当拔高，坚守谦抑性的立场。

[ 关键词 ]

刑法;经济分析;谦抑性

中图分类号：D9

文献标识码：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.04.020

从经济学角度对刑法相关的理论进行阐释实际上早已有之。边沁在谈论预防犯罪时强调的“刑罚之苦必须超过犯罪之利”的主张，显然建立于对犯罪的成本与收益的分析基础之上。因此在波斯纳看来，1968年以来对刑法经济研究的展开与深入，实际上是对既有的刑法经济分析之复兴，而非纯粹的新学科之诞生经济分析法学强调成本与效率的实证分析，以经济学的观点分析法律的形成、构架、运行等诸多问题;具体到刑法领域，对于研究刑法功能、犯罪原因、刑罚设置等问题，都从不同于传统的角度进行了深入的探讨。

波斯纳在《刑法的经济理论》 一文中开宗明义地指出尽管侵权法与刑法有着较强的关联性，但对于刑法概念与实质，却几乎没有经济方面的内容，而他则认为刑法与一般法律一样，应当被赋予经济含义，并能够被证明可以促进效率。首先，他认为刑法的主要功能是防止人们规避自愿、有偿的交换制度，即“市场”。这一观点的依据在于，在交易成本较低的情况下，无论这种市场是显性的，或是隐性的，较之于强制交易，其都是一种更高效的资源配置方法;而犯罪作为一种强制交易方法，无论罪犯能够从中获利多少，作为一种规避市场的行为，都是缺乏效率的。犯罪作为一种强制交易，其特殊之处在于运用侵权法尚不足以加以威慑和惩罚，因此即有必要通过施加徒刑或罚金等刑事制裁，进行有效进行预防。其次，从罪犯的角度而言，波斯纳依托既有的经验研究文献指出罪犯是一个理性计算者，随着机会成本、查获概率、惩罚严厉性和其他相关变量的变化，罪犯亦会做出相关的反应，而这种反应与其犯罪动机或者受教育程度皆无关系。而之所以对罪犯施加刑事制裁，目的在于增加其规避市场的成本并加以威慑，同时恢复因犯罪行为而受到侵害的市场。

经济分析法学的上述观点较之于传统理论以及人们对于刑法的一般认识无疑有其特别之处。以我国为例，刑法明确规定了保护公私财产、维护经济秩序等基本任务，尽管其中必然涉及经济性的内容，但归根到底刑法的任务在于保护法益，因此这些条文尚未将效率上升到刑法的价值层面。而经济分析法学对刑法背后所蕴含的效率问题进行了申明。当然，对于波斯纳等人的观点，学界亦不乏批评之声。例如，尽管波斯纳曾明确表示自己无意将效率视为立法和司法活动中应考虑唯一的社会价值，但依然有学者认为其对效率的过分强调导致其对于刑法的其他价值有所忽视。此外，波斯纳认为罪犯是一个理性计算者，就贪利性犯罪而言这种看法大体准确，但对于杀人、强奸等并不直接体现经济利益的犯罪而言其成本和收益难以计算。但无论如何，经济分析法之价值已经受到了学界的重视，例如陈兴良教授即将经济性纳入刑法价值构造的一部分。同样，将罪犯一概视为理性人的观点有失偏颇，但反过来说，赋予立法者与司法者“理性计算者”的身份定位，则不仅有极大的合理性。事实上，经济分析法学的观点与刑法学既有的一些理论具有共通的论述，而谦抑性即是其中的典型。

学者对谦抑性的概念有不同的阐述，陈兴良教授认为谦抑性是指：立法者应当力求以最小的支出、少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益，即有效地预防和控制犯罪。普遍受到认可的平野龙一教授之观点将谦抑性概括为三个方面，即规则上的补充性、发动情况的不完整性与适用上的宽容性。尽管措辞不尽相同，但谦抑性对于实现社会整体的效益最大化的充分关注，是无可否认的。

以谦抑性为基础的“道德—第一次法—第二次法”的犯罪化作业机制过滤原理要求刑事立法时要充分考虑道德规范體系以及民商法、行政法等一次法规范体系，唯有道德规则与第一次法规则无法充分、有效地对特定行为进行规制时，刑法的介入与刑罚的设置才拥有了必要性与可行性。之所以要建立这种过滤机制，根本原因在于法律资源具有稀缺性，刑法所规定的刑罚是最严厉的制裁方法，其运用所需消耗的人力、物力，为民事、行政手段所不能及。例如，民事侵权之赔偿以填平为原则，而刑事案件需投入大量资源用以执行刑罚和非刑罚处罚，其相对复杂的诉讼程序也会耗费更多的司法资源。《中华人民共和国刑法修正案（八）》中正式将酒驾入刑，并得到了强力的推行，2011年公安部发布的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中要求“从严掌握立案标准”，达到醉酒驾车标准的“一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查”。然而，这种严格的要求直接导致了醉驾案件的激增，消耗了过多的司法资源，例如2015年江苏省一审审结的刑事案件有7万余件，其中约有1万件为醉驾案件。因此到了2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中规定了对醉驾案件不予定罪处罚、免于刑事处罚的相关情形，提高了酒驾入罪的门槛，借此应对酒驾案件泛滥之问题。

当然，在讨论效益与成本的问题时，眼光亦不应当仅仅局限于直观的层面。刑法作为一种最严厉的制裁，其介入所能影响的不仅仅是个案中当事人的利益，还可能会牵动到某一特定行业、领域的整体效益与发展前景。例如，非法吸收公众存款罪作为1997年刑法颁布时即已存在的罪名，学者对于这一带有一定计划经济色彩的罪名在现今存在的价值早有疑议。我国民营企业的融资需求量大，融资活动频繁，因此传统融资途径已经无法满足这方面的需要求，尤其是小微企业面临着融资渠道少、难度高、数额少等困难。而民间融资，尤其是互联网融资成本较低，并具有较高的便捷性，但同时也存在着被认定为非法吸收公众存款的风险。裁判文书网中与非法吸收公众存款罪相关的搜索结果自2011年以来的爆炸式增长，充分反映了这种现实的矛盾。不可否认，近年来一系列涉众型金融犯罪充分说明了健全行业监管与法律规制的必要性，但收益与风险并存本就属于市场活动的特点，特定经济案件究竟属于民事纠纷还是经济犯罪，需要谨慎把握，立法机关若仅因集资活动牵涉人数多、数额大就将此类纠纷纳入刑法规制范畴，民营企业、互联网金融的发展前景无疑会蒙上阴影。现有司法解释虽然对本罪的构成要件进行了界定，但也一定程度上扩大了本罪的适用范围，使本罪在某种意义上成为一项“口袋罪”，因此受到了学界的诟病。学者主张，为了在有效惩治犯罪与鼓励发展与创新之间寻求平衡，对于非法吸收公众存款罪，即便在短期内无法废除，也要严格限制其适用范围，避免其阻碍民营企业的整体发展和互联网金融的进一步创新。

谦抑性作为现代刑法的基本原则早已被普遍接受，但这并不意味着其在现实中的运用不会受到任何阻力。首先，谦抑性与中国传统法律文化是存在一定冲突的。诸法合体的体例结构下，“民刑不分”“以刑统律”是中华法系的一大特征，“出礼入刑”“德本刑用”的基本逻辑必然会导致泛刑主义，诸如婚姻、债务、财产、继承等方面的违法行为，也有可能受到刑事处罚。例如《唐律疏议》即规定对“负债违契不偿”这种民事违约行为处以笞刑、杖刑之刑罚。这种传统法律文化的影响至今仍不可小觑。同样与谦抑性存在价值上分歧的还有法律浪漫主义。这种观点极端地将法律视为解决一切社会问题的灵丹妙药，夸大法律在社会治理与建设中的作用。具体到刑法方面，其主要体现在每当遇到较为突出的社会问题，即过分寄期望于刑事制裁之手段加以管控、治理。通过刑事法律途径解决这类问题，相较于其他方法，固然有其速效性，但诚如何荣功教授所言，国家和社会治理体系与能力的现代化，要求的是国家对社会的治理理性化、科学化和常态化，刑法浪漫主义片面地夸大了刑法在社会治理领域的功能，这种对法律虚无主义的极端纠正，一样是不可取的。

1997年现行刑法頒布以来，我国的罪名数量已经由最初的413个增加到了目前的470个，犯罪圈扩大的趋势十分明显。社会发展与科技进步促使着新的社会关系涌现，对新型犯罪加以制裁是落实刑法任务的必然要求，但如果对特定罪名进行分析，就不得不承认情绪化立法的倾向在我国刑事立法中是明显存在的，而这种倾向违背了谦抑性。例如“快播案”等案件催生了《中华人民共和国刑法修正案（九）》中增加的拒不履行信息网络安全管理义务罪，但由于主体模糊、责任边界划分不清等问题，截至目前裁判文书网上以该罪论处的案件只有两例，其实际上陷入了束之高阁的处境，投入的立法成本也基本无效益可谈。

此外，在舆论呼声被社交媒体进一步扩大的今日，民意对于立法活动的影响力也更加明显。尽管民主立法是法治建设的要求，但民众的感性认知必然带有主观乃至于非理性的色彩。例如近几年来未成年人实施严重犯罪案件频发，社交媒体上出现了几乎一边倒的降低刑事责任年龄的呼声，与学界普遍反对下调的意见形成了鲜明的反差。这种建立在由个案引发的义愤基础上的主流观点并无足够的实证数据支撑，正所谓“立法者不尊重稀罕事实”，个案并不能成为修改刑法的充分依据。对于未成年犯罪应当以挽救为主，相应的预防与规制，更应该被强调、落实的是事前教育与事后矫治。作为具备充分专业知识以及技能的立法者，理应站在理性人的高度，避免情绪化的干扰，审慎地做出取舍与判断。最近刚刚通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄做出了个别下调，已满十二周岁不满十四周岁的人，只有犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，并经最高人民检察院核准追诉的，才有可能负刑事责任。显然立法者一定程度上回应了公众的期待，但也已经采取了极为克制的态度，对于十四岁以下未成年人承担刑事责任设置了极为严格的先决条件，这一点是值得肯定。

综合上述分析，笔者认为从经济分析的角度讲，刑法的谦抑性的落实主要体现在刑事立法活动中，立法者在考虑是否要将某一类行为划归入刑法的规制范围、确定相应的罪与罚时，应当理性地分析如下三个因素：其他社会规制手段是否确实无法提供充分救济、刑法的介入是否能够有效规制该类行为、刑法介入的效益是否大于其所投入的成本。尽管传统意义上的谦抑性主要针对立法活动，但在罪刑法定的前提下司法活动中自由裁量权的存在，法官对于上述三点的充分考察亦不无必要。唯有站在理性的立场慎重分析，力戒情绪化，不为民意任意左右，才能进一步提高立法、司法质量，实现更大的社会效益。

参考文献

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