非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的教义学分析

李晓明 麻爱琴

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

《刑法修正案(十一)》增设了刑法第341条第3款：“违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。”至此，以食用普通陆生野生动物为目的的非法猎捕等行为犯罪化的立场得以明确。本罪的增设立足于全球性疫情暴发的背景，承继并突破了我国《刑法》第六章第六节单纯环境资源法益保护的规范目的，舍弃了当前环境犯罪大多是针对人身、财产法益而言的结果犯定位，具有非典型抽象危险犯的形态。新条款的设立强化了环境安全需求，增强了对普通陆生野生动物的保护力度。但同时也存在如何理解“违反野生动物保护管理法规”的行政不法，如何甄别遴选一系列“野生动物保护管理法规”，如何解释刑事程序视野下的“以食用为目的”，如何识别具体的实行行为，如何准确定位《刑法》第341条第3款(以下简称“第3款”)中的“情节严重”，以及如何处理违法性认识等一系列问题。

一、立法之需：本罪适用的价值标准和依据

与《刑法》第341条前两款危害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪相比，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪在罪名上凸显了保护对象的特殊性。尽管在罪名概括上并没有涵盖“以食用为目的”的罪状描述，但很显然，“以食用为目的”是本罪重要的犯罪构成要件。对于新增设犯罪，不能回避的问题是，其发动刑罚的存在论根基是什么。这务必从本罪的立法背景及拟保护的法益谈起。

(一)对野生动物等环境资源的保护

我国刑法现有野生动物犯罪的立法规定，比较清晰地呈现出保护野生动物、维护生态平衡的基本立场。事实上，无论非法猎捕、收购、运输、出售的是珍贵、濒危野生动物还是普通陆生野生动物，作为对生物链整体的破坏，都将对生物资源及环境造成最终致命的危害。国际自然保护联盟确定了生物多样性丧失的五大驱动因素：栖息地的丧失和退化；引进外来入侵物种；自然资源的过度开发，即资源开采、以食用为目的狩猎和捕鱼，宠物贸易和医药；污染和疾病；人类引起的气候变化。(1)Kakabadse，Yolanda.The fight against Wildlife Crime——Enforcement v.Corruption.Environmental Policy and Law，2011，41(3)，pp.123-126.显然，食用野生动物也是生物多样性的重要威胁之一。

野生动植物保护早已是全球化共识。美国、加拿大、欧盟国家、日本和澳大利亚野生动物保护制度设立较早，经过多年发展，法律体系相对完备。(2)参见刘明等：《野生动物保护立法执法的国际经验借鉴》，《国家治理》2020年第Z2期，第60-61页。尽管开发利用野生资源存在侵害人类生命、健康、财产等危险，但人类若延续对野生动物加以利用的习惯，就务必在一定范围内容忍这种风险，行为无价值论和结果无价值论基于不同理由均承认这种“可容许性的危险”不违法。(3)参见赵秉志：《外国刑法原理(大陆法系)》，中国人民公安大学出版社2000年版，第121页。但若缺少适当的管制且不遵循公正性要求，对野生资源的开发就很容易变得不可持续。当然，这一立场带有明显的人类中心主义法益观。

非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的增设，明显大幅升级了对野生动物的保护范围与力度。详言之，与《刑法》第341条前两款犯罪相比，本罪的保护对象从传统的保护重心——珍贵、濒危野生动物拓展到普通陆生野生动物；与非法狩猎罪相比，本罪的保护方式不再受“禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法”等期限、区域或手段的限制，对野生动物等环境资源的保护走向常态化、普遍化。

(二)对公共卫生安全风险的防范和控制

食用野生动物不仅对物种、生态环境造成直接危害，同时为风险社会带来不被容许的新风险。野生动物本身特有的病毒有可能通过人类的猎捕、销售、加工、食用环节向社会传播，造成严重的群发性传染病，21世纪以来就发生了一系列波及全球的病毒性传染事件。有研究表明，大约80%的人类新发传染病都与野生动物有关。食用野生动物可能带来的最主要健康风险就是，可能导致某些传染病、人畜共患病和食源性疾病等。(4)《消除引发重大公共卫生安全隐患 我国进入全面禁食野生动物时代》.http://www.chinanews.com/gn/2020/03-04/9113519.shtml，2021年3月12日访问。

2020年以来，全国各地陆续出台了各种禁止食用、交易野生动物的法律规范及规定。譬如，2020年1月26日，我国市场监管总局、农业农村部、国家林草局联合发布《关于禁止野生动物交易的公告》，规定自公告发布之日起至全国疫情解除期间，禁止野生动物交易活动。2020年2月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》。2020年2月26日，国家林草局明确，凡是从事以食用为目的的野生动物人工繁育，须撤回并注销所核发的许可证件或文书，并停止以食用为目的的出售、运输野生动物等活动。随后，深圳、广州、北京等地陆续出台更加明确的禁止食用、交易野生动物的规定。非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪聚合了这些法治动作，以刑法规制的高度，从源头上策略性防范和控制重大公共卫生安全风险。

(三)动用刑事立法资源的必要性

一方面，司法实践显示，野生动物犯罪案件数量巨大。在中国裁判文书网“刑事案件”项目下，以“野生动物”为关键词，以2010年—2020年为统计区间，共检索到26 091篇文书，已决案件数由两位数飙升至四位数，呈飞速递增趋势，如图1所示。再进一步添加关键词“食用”，共检索到2 287篇文书，已决案件也是呈直线上升趋势，如图2所示。(5)中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/，2021年9月19日访问。这些数据还只是已决案件，尚不包括因情节轻微等原因未进入刑事诉讼流程处理的案件数量。虽然这种统计方式与实际野生动物资源犯罪情况存在一定误差，但足以说明有关野生动物及食用野生动物的案件客观上逐年递增。(6)值得注意的是，中国裁判文书网2022年的数据显示，从2021年开始这两类已决案件量都明显下降，很难说这不是增设本罪的司法成效。

图1 野生动物犯罪案件数量走势图 图2 食用野生动物犯罪案件数量走势图

另一方面，其他调整规范力有不逮。野生动物犯罪案件数量飞速增加的同时，有关野生动物保护的相关法律规范在同步增加与完善。除野生动物保护法外，水生野生动物保护实施条例，陆生、水生野生动物保护实施条例，国家重点保护野生动物名录，森林和野生动物类型自然保护区管理办法，以及国务院及其办公厅关于加强野生动物保护的各种答复、批复、函、通知、通报、指示、通令等；最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》等；农业部、国家林业局等发布的关于野生动物审批、许可证管理办法、收容救护管理办法等部门规章，单是2003年之后发布的就超过了一百余种。但现实表明，该类刑事案件及行政案件却居高不下。法律规范的颁布数量与违法、犯罪的案件数量同步增长的矛盾，让人在反思执法力度、效果的同时，也在反思刑罚处罚是否存在漏洞。

食用未在珍贵、濒危野生动物保护名录及“三有野生动物”(7)“三有野生动物”是指国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物，其名录可参见国家林业局(已撤销)2000年发布的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》。之列的野生动物，国家并非放任不管。前述诸多行政法规、部门规章中，就是对各类野生动物进行保护的众多非刑事法律规范。这些法律规范的执行主体、奖励和惩罚手段具有多样性；“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，基本形成了与刑事责任承担方式的衔接。但前述司法案件不断攀升的事实证明，通过行政、民事责任和经济社会管理等手段，致使违法成本过低，威慑力不足，对于遏制食用野生动物效果并不理想，而引入刑法规制就显得十分必要与及时。事实上，未雨绸缪地将此类预防目的上升为刑事立法在域外早有先例。比如，《斯洛伐克刑法典》第307条传播动物传染病罪(8)《斯洛伐克刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2011年版，第176页。、《捷克刑法典》第306条传播动物传染病罪(9)《捷克刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2011年版，第178页。、《喀麦隆刑法典》第260条传播传染病罪(10)《喀麦隆刑法典》，于志刚等译，中国方正出版社2007年版，第150页。，都或多或少地与防范行为人的活动造成动物间传染病扩散危险有关。

也许有人质疑：增设本罪是否扩大了处罚范围，有悖刑法谦抑性？首先，将谦抑性定位为刑法理念而不是刑法的特征或原则更合适(11)谦抑性并非是刑法的专有特征或特质。如果将刑法谦抑性置于基本原则的地位，那么谦抑性至少要具备类似于罪刑法定原则那样明确化的内容、实质化的内涵，并能够为刑事立法和司法适用提供直接的指导。参见简爱：《一个标签理论的现实化进路：刑法谦抑性的司法适用》,《法制与社会发展》2017年第3期，第25页。；其次，刑法并不从属于行政法、民法等法律，有独立的立法功能与调整对象；再次，作为刑法理念的谦抑性其本质是合理限定而不是禁止刑罚权的发动，将原本通过行政、民事和社会管理等手段无法有效解决的矛盾纳入刑事法律的调整范围，是合理的动用刑罚权而不是对谦抑性理念的突破，是法益保护过程中刑罚实现辅助性的法益保护任务的体现(12)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。；最后，对当下社会突出矛盾的立法供给，是刑法的社会功能之一，它与刑法谦抑性理念之间存在比例原则把握的难题，但不存在本质的冲突。

总之，本罪除强化对普通陆生野生动物的保护、全链条堵截针对野生动物的犯罪行为外，将具有侵害公共卫生安全可能的危险赶进了犯罪圈，体现了刑法保护的早期化、刑事处罚阶段的适当前移，顺应了我国当代刑事立法预防性立法的趋势(13)参见姜敏：《刑法预防性立法对犯罪学之影响：困境与出路》，《政治与法律》2020年第1期，第84页。，表征出刑法的工具属性。(14)参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期，第172页。这种犯罪化态势的加剧，理论上源自风险刑法理念的不断强化(15)参见姜涛：《社会风险的刑法调控及其模式改造》，《中国社会科学》2019年第7期，第113页。，是风险社会背景下刑法参与社会治理程度继续深化的新呈现。

二、前置法象：“违反野生动物保护管理法规”的规范补充与限制

与《刑法》第341条前两款及《刑法》第六章第六节规定的其他犯罪一致，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪沿袭了法定犯罪刑构造，采用了空白罪状的构成要件描述方式，以“野生动物保护管理法规”为前置法填充与限制入罪。这意味着在本罪适用过程中，将面临针对补充规范的“找法”与“选择”活动。

第一，“违反野生动物保护管理法规”属于本罪的构成要件组成部分。我国刑法分则中大部分的法定犯(行政犯)(16)法定犯与行政犯是否同一概念，学界存在不同看法。因并非本论文讨论重心且不影响本文主题，本文采二者相同说。通常采用“违反……法规”“违反国家规定”“非法”等表述，因有明文规定，可以称之为显性法定犯；相反，没有此类明文表述，却要以违反行政法规为前提的可以称之为隐性法定犯。“违反野生动物保护管理法规”在本罪中具有实体意义，即行为首先违反了野生动物保护管理法规，才有成立非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的可能。基于不同法域职能及规范目的的差异、法秩序统一原理下违法判断的相对性，刑事不法判断具有独立性。行政不法不等于刑事不法，刑事不法需要独立判断。(17)参见张明楷：《正确适用空白刑法的补充规范》，《人民法院报》2019年8月8日第5版。违反空白罪状中的参照规范只是构成刑事不法的“敲门砖”，二者在行政犯认定中存在位阶关系。(18)参见于冲：《违法、刑事违法的二元划分与一元认定——基于空白罪状要素构成要件化的思考》，《政法论坛》2019年第5期，第98页。易言之，与域外的“行政不法”不同，在我国，违反了行政法律规范未必就一定构成行政犯罪。(19)参见李晓明：《行政刑法新论》，法律出版社2019年版，第105页。这就意味着，违反野生动物保护管理法规只是成立非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的必要非充分条件，是否成立本罪还需要结合本罪的其他构成要件及规范保护目的进行综合判断。

第二，此处的“野生动物保护管理法规”是本罪空白罪状的补充规范，并非专指《野生动物保护法》，意指一系列与野生动物保护相关的法律规范。除《濒危野生动植物国际贸易公约》《生物多样性公约》外，《刑法》《野生动物保护法》《全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》《进出境动植物检疫法》《濒危野生动植物进出口管理条例》《实验动物管理条例》《陆生野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》《国家重点保护野生动物名录》、全国人大常委会关于修改《野生动物保护法》的决定、国务院关于《陆生野生动物保护实施条例》的批复、国务院关于《加强野生动物保护严厉打击违法犯罪活动的紧急通知》等一系列规范性文件，都在“野生动物保护管理法规”之列。此外，还存在本文第一部分所述的其他行政法规、司法解释等。可谓种类繁多，层次丰富。尤其这次全球新冠病毒疫情后，我国对整个有涉野生动物的法律体系已陆续作修改完善，势必引发此类空白规范的调整。

在以上众多管理法规中如何明确空白刑法补充规范？如何与我国《立法法》第8条第4项、第9条关于犯罪和刑罚事项只能制定法律的规定保持一致？本罪中违反“野生动物保护管理法规”之“法规”显然不同于我国《刑法》第96条之“国家规定”，但也明显不可能指涉所有相关的法律规范。学界对补充规范的范围问题一直颇有争议。譬如，有的认为，“部门规章和地方性法规不能作为‘非法’的依据”(20)罗翔：《刑事不法中的行政不法——对刑法中“非法”一词的追问》，《行政法学研究》2019年第6期，第83页。。有的则认为，除法律、法规外，企事业单位的规章制度等都可以作为补充规范。(21)参见汪红飞：《论空白罪状补充规范的范围——以重大责任事故罪为视角》，《太原师范学院学报》2006年第11期，第55-57页。本罪中的“法规”该如何理解？其中的法理值得深思。

就我国立法现实而言，从野生动物保护法直至人大常委会审议通过关于禁食野生动物的《决定》，再到农业农村部公布的《名录》，这是一个野生动物保护法律制度不断完善的过程。再加上各地出台的关于保护、禁食野生动物的相关条例，就形成了一套行政与刑事相结合的二元立法体系，为保护、禁食野生动物提供了坚实的法治保障。因此，从逻辑上推演，如果说在“保护”意义上需要前述法律体系中的每一个法律规范，那么在“违反”角度上也应当包括违反前述任意一个野生动物保护的法律规范，它们都属于行政不法之“法”范畴。例如，国家林业局(已撤销)、公安部联合发布的《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》，尤其附表《走私、非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危陆生野生动物重大案件、特别重大案件立案标准》，直接以猎捕、杀害、收购、运输、出售野生动物的数量区分案件级别。根据我国《刑事诉讼法》第121条规定，立案机关“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”，立案标准本质上是对刑事不法定性的程序性表达。该标准尽管超出了《刑法》第96条的参照范围，但事实上是本罪构罪要件中罪量要件的具体构成。说到底，是从我国既定性又定量的构罪模式出发，基于限制处罚范围的需要，实现构罪要件实现过程中实体与程序相互搭配的必要设计。若一概排除于补充规范之外，恐怕法律难以落地。

总之，从我国法律体系目前状态而言，不同位阶的法律规范、不同形态的法律渊源，以及实体法与程序法的通力合作，共同成就了刑事定罪活动的实现。从法理上观察，我国《刑法》第96条“国家规定”中包含的国务院规定的行政措施、发布的决定和命令并不属于行政法规，也不属于《立法法》中“法”的表现形式或法的渊源，却可以被当作犯罪的一个构成要素。循此逻辑，国务院部委所制定的规章等也没有被排除在犯罪构成规范要素之外的理由。说到底，对空白罪状补充规范的理解应避免机械化，既要有合法性和合宪性审查的视野，也要有规范保护目的、法益一致性的角度。诚如学者所言，“按照规范保护目的理论，在选择行政法律、行政法规等补充规范时，应当依据刑法规范之保护目的决定空白刑法选择何种补充规范”。(22)姜涛：《刑法解释的基本原理》，法律出版社2019年版，第206-207页。要绝对地排除非立法机关参与确定刑法规范内容，在实践中就可能处处碰壁。(23)杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1999年版，第20页。在此意义上，中外学者的认知可谓异曲同工。

值得注意的是，在实践中出现基于打猎、祭祀等地方风俗习惯或传统民族文化的情形而猎捕、杀害野生动物的行为，其可否作为除罪化情形引人深思。我国大陆的司法实践显示，该情形只是在量刑上产生做法不一的酌情从轻影响。(24)例如，云南省昭通市中级人民法院刑事裁定书(2016)云06刑终152号案件显示，辩护人提出，被告人“系少数民族，久居深山，有打猎的习俗”，请求减轻处罚。但二审法院认为“原判在量刑时已作了考虑”；广东省韶关市中级人民法院刑事裁定书(2017)粤02刑终345号案件中，上诉人称“打猎是当地人的生活习惯”，请求从轻处罚。二审法院认为，“生活习惯、家庭情况及法律意识淡薄非法定从轻量刑情节，不予采纳”。当然，这也可能会涉及对禁止错误等问题的综合考虑，需要进一步探讨。在我国台湾地区，存在不少当地原住民族基于非营利目的捕杀野生动物时被除罪化的判例。(25)我国台湾地区“最高法院”104年度台上字第243号刑事判决，原住民为小米祭活动猎捕山羌符合野保法除罪化要件而判决无罪；我国台湾地区花莲“地方法院”105年度原诉字第74号判决指出，“如果山羌、山羊属于原住民族之传统食物，则亦会成为文化权保障的一环”，换言之，“非营利行为之自用”则系传统文化的一部分，“原住民族之文化实践并非必然以祭仪方式表达，即使在饮食、起居的日常活动中，亦可理解为文化之实践”，据此认为本案系基于传统文化之猎捕，不在野保法处罚范围内。在拥有众多原住民族人口的澳洲、加拿大，将此绑定于原住民土地所有权法源之上的原住民狩猎权加以处理，使得问题的探究更加深入。因此，因地域文化、民族结构等具体情况的差异，民族风俗习惯是否应成为本罪空白罪状中的补充规范值得进一步研究。基于它不是对可罚性进行规定或者扩张，更多的是在有利于行为人时才出现(26)参见冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第52页。，在“有利于行为人出罪”这一相对狭窄的范围之内，笔者认为，主张习惯(法)也应成为本罪消极的补充规范具有积极意义，并不相悖于罪刑法定原则。

综上所述，对本罪中“法规”应作限缩解释，但不能机械照搬《刑法》第96条对“国家规定”的约束。如前所述，违反野生动物保护管理法规只是本罪成立的部分要件，不应混淆空白罪状指示的“法”与罪刑法定原则中的“法”，二者具有不同的规范保护目的。即便将部门规章和地方性法规纳入空白罪状中的“法”，也只是仅仅完成了行政违法行为的判断。因此，在不与宪法、法律相矛盾，不属于漏洞填补式立法，且行为具有法益侵害的可罚性时，原则上以国家机关制定或由其授权制定的法律规范为准，允许综合考虑其他规范性文件作为前置性补充规范。此外，基于“有利于被告”理念，应承认习惯(法)的消极补充规范角色及积极出罪功能。在适格的补充规范之间当然遵循上位法优于下位法等其他一般规则。总之，无论确立何种取舍规则，其关键在于：违反野生动物保护管理法规只是成立犯罪的必要非充分条件，不应随意扩张本罪的处罚射程。

三、规范目的：“以食用为目的”的警示预防与规范限缩

非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪设立之前，有若干被告在抗辩中提出自己猎杀、收购的目的只是想食用治病，从而要求无罪或从轻处罚。与此对应，《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》中明确规定：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。”本段解释虽然只是针对非法收购行为作出的规定，但强调并重申了食用或者其他目的并不产生阻却违法或责任的效果。纵使本解释出台之后，仍然有不少被告提出相同辩护理由请求无罪或从轻量刑。(27)例如：(1)四川省雅安市中级人民法院(2015)雅刑终字第79号刑事裁定书，范某甲及其辩护人称，购买的是已经被打死的野生动物，目的是为了食用，主观恶意性较小，情节显著轻微。(2)云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院(2015)西刑终字第91号刑事判决书，上诉人沙某以其到案后主动交代犯罪事实，认罪态度好，而其收购的“巨晰”是在勐满农贸市场向一老挝人购买的，其目的是为了食用，并非收购做买卖，原判量刑过重为由提出上诉。(3)四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2020)川34刑终62号刑事裁定书，被告人宋某学提出购买的目的是供家人食用的辩解，不影响定罪量刑。事实上，《刑法》第341条前两款中的犯罪类型并不存在目的性要件，无论出于何种动机和目的实施了构成要件符合性的行为，均具有不法性。而第3款扩大了保护对象范围，但仅限于“以食用为目的”，应当说本罪对该解释有一定的吸收与转化。

其一，以“以食用为目的”为主要限缩条件，构建了自身独立层次的规范保护目的。普通陆生野生动物与“珍贵、濒危野生动物”相比，前者通常并不处于濒临灭绝的险境，对生物多样性及生态平衡的威胁通常不具有紧迫性。如若本罪的立法目的仅仅停留在与《刑法》第341条前两款相同的保护生态平衡上，势必应当将破坏野生动物资源的行为均纳入犯罪圈而不论动机、目的。比如，行为人出于豢养、制作野生动物标本自我观赏，甚至满足变态的杀戮心等目的而对前者实施犯罪的行为，也同样侵害了《刑法》第341条前两款的保护法益，但本罪却只是将“以食用为目的”的行为类型作为犯罪处理。这比较清晰地析出本罪的立法原意侧重于对公共卫生安全风险进行预防与控制。

进入体系性解释的视野可以发现，整部刑法典并没有第二处特别规定“以食用为目的”犯罪。仅《刑法》第355条规定了特定主体向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，按情形分别成立非法提供麻醉药品、精神药品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪。此处的“吸食”与本罪中的“食用”法律效果的不同在于：吸食毒品行为本身并未犯罪化。由于毒品是消耗物，在行为人吸食后就不可能再带来其他毒品犯罪的危险，消除了走私、贩卖毒品等其他犯罪隐患，故而吸食毒品行为没有犯罪化必要。而野生动物恰恰是由于被食用，反而产生病毒传染的可能，带来新的潜在社会危险。因此，同为“食用”，但二者产生的法益实害及其危险结果是不同的。

综上所述，本罪在微观意义上的规范保护目的(28)规范保护目的在刑法学中是一个分层概念，具有宏观、中观与微观之分。宏观意义上的规范保护目的是刑法目的问题，中观意义上的规范保护目的主要是分则类罪之规范保护目的，微观意义上的规范保护目的即总则中具体条文的规范保护目的和分则具体个罪的规范保护目的。参见姜涛：《刑法解释的基本原理》，法律出版社2019年版，第204页。既有与前两款一致之处，如为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设；也有独立的规范目的，以从源头上防范和控制公共卫生安全风险。准确地说，《刑法》第341条前两款的保护法益是生物多样性和生态平衡，并间接达到了防范和控制公共卫生安全风险的效果；相反，本罪第一性的规范目的是防范和控制公共卫生安全风险，间接达到了维护生物多样性和生态平衡的效果。由于这类食用型犯罪引发的公共卫生安全风险一旦发生不可控制或控制成本巨大，导致实害犯或具体危险犯的结构将无法有效达成保护法益的目的，因此本罪采取抽象的危险犯形态具有必要性。

其二，“以食用为目的”是本罪犯罪行为主观要件中的目的要素。从刑事一体化的角度而言，刑事诉讼完全是在构成要件的范围内活动的，犯罪构成要件的机能在于作为整个刑事诉讼的指导形象。(29)参见小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第113页。犯罪构成体系对待证对象的形成、举证责任的分配、证明标准的设定等具有重要影响(30)参见杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，《环球法律评论》2012年第1期，第90-106页。，这也指出了实体法与诉讼法的连动性。(31)参见林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第193页。明确“以食用为目的”在本罪体系地位的实践功能在于，它是开展证明活动的前提。“以食用为目的”作为本罪的待证对象，其证明责任应由控诉机关负担，且应当达到《刑事诉讼法》第55条规定的“案件事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”的证明标准。当行为人非触犯本罪规范保护目的而食用时(32)例如，在遵循严格审批及执行条件后出于科研等正当性理由的需要而食用等。，应当成为诉讼中的辩护事由，产生责任阻却事由的效果，并应当比照控方适当降低证明标准。(33)譬如，英美国家和日本均采取优势证据标准。毕竟，受辩护证据的证明规则要求，其证明程度只需达到瓦解控方构成要件证据链之一环即可。

其三，“以食用为目的”中的食用主体具有开放性。既包括行为人自食，也包括馈赠他人食用、通过交易满足他人食用等。

四、实行行为：非法猎捕、收购、运输、出售的是与非

尽管在犯罪对象等方面存在显著差异，但《刑法》第341条第3款中指涉的非法“猎捕、收购、运输、出售”行为与第1款中的非法猎捕、收购、运输、出售行为在具体方式、手段上的涵义并无二致。出于本类犯罪行为的通常牵连性，猎捕、收购、运输、出售是一系列实行行为的分解写照。事实上，实施其中任何一类或几类行为均有构成本罪的可能，即本罪为选择性罪名。

1.猎捕。猎捕，是指以猎具、药物或其他器具及方法捕捉野生动物的行为(34)参见王秀梅：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第141页。，具体包括利用枪支、匕首等工具、用捕兽夹设置陷阱、驾车追逐致野生动物精疲力竭等各式各样的具体方法与手段。实践中涉及的“猎捕”行为争议及诉讼价值问题主要有二。

其一，如何在边缘情形中判断“猎捕”行为？这在刘海洋硫酸泼熊事件中体现得较为显著。2002年，刘海洋在北京动物园先后用硫酸泼伤了5只熊(均属国家二级保护动物)，致其受到不同程度的损伤。不少学者认为，刘海洋的行为属于第1款中的“猎捕”。持相反意见的学者认为，从行为方式及对象看，该行为至多是一种伤害，并不属于猎捕或杀害(35)参见谢望原：《“黑哨”、“黑球”与“伤熊”行为的刑法学思考》，《政治与法律》2002年第6期，第42页。；另有学者予以襄赞，指出伤害的仅是动物园里的狗熊(36)参见于宛等：《法理论关注社会热点问题》，《法学家》2002年第4期。；因此，刑法规制对这类行为存在法律空白。(37)参见郄建荣等：《“刘海洋事件”发人深省》，《法制日报》2002年2月28日第003版。即便法院最终以故意毁坏财物罪在诉讼意义上终止了本案，但学术的诘问及深思远未尘埃落定。本文认为，本案中的硫酸泼熊行为不应被认定为“猎捕”。其关键在于，单从文义解释的方法出发，所谓“猎捕”至少具备：猎捕对象应具有活动空间的相对不可控性，猎捕行为具有一定程度的对抗性，猎捕结果具有相当的射幸性，从而有迫使行为人利用器具或其他方法进行努力“猎”或“捕”的必要。这与被关在狭小、固定空间的动物园中的动物显然分属相异情形。易言之，本条中的“猎捕”行为应从基本的解释方法出发进行具体判断，防止作泛化理解。

其二，第1款将“猎捕”与“杀害”作为两种独立的行为并列列举，第3款中却未出现“杀害”行为的列举。在第3款的犯罪类型中，杀害行为通常是猎捕、购买、运输等行为的惯常后续行为，而本罪是以食用为目的，故杀害行为并不具有独立的可罚性。但实践中可以作为情节是否严重的注脚。例如，在刘某某涉嫌非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪一案中(38)参见四川省隆昌市人民检察院隆检刑不诉〔2021〕42号不起诉决定书等。，被告人刘某某违反野生动物保护管理法规，以食用为目的，以夜间照明的方式猎捕具有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物沼蛙35只。但在案发后已将其放生，并未造成严重后果。当地检察院根据《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第177条第2项规定，作出不起诉决定。可见，在第3款中，是否有杀害行为是量刑乃至是否被起诉的重要考量因素。

2.收购、运输、出售。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕37号)第2条对刑法第341第1款中的“收购”“运输”“出售”的含义分别予以明确化(39)该司法解释第2条规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。，这对理解第3款中的此类行为具有同样的参考意义。行为人未经批准实施这些行为既可能通过线下，也可能通过线上；既可能在国内，也可能关联到域外；既可能自己消费，也可能再次同他人交易。通过对司法裁判观察，案件审理中的争议主要集中在非法收购、运输、出售野生动物的数量认定及价值鉴定上，对于行为认定的争议不大。例如，在青某布野生动物犯罪一案中(40)参见云南省高级人民法院(2020)云刑终611号刑事裁定书。，辩护人提出：收购行为必须有买卖双方，但本案中即使认定青某布是买方，也没有卖方，在案证据基本能证实是白某清将动物肉寄存在青某布家中。即青某布没有收购行为，不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。由于我国刑事法规对非法持有野生动物的行为并无规定，倘若本案证据链不能达至排除合理怀疑的标准，则对被告人的收购行为不能予以认定。但该问题以及实践中有关出售行为与居间行为的争议等问题，事实上都已脱逸了刑事实体法理论范畴，进入了诉讼证明的刑事程序法领域。

当然，除上述纯粹的或自然的行为论角度解读外，倘若就第3款中犯罪的成立而言，还需要从目的行为论的角度审视，围绕“以食用为目的”，并结合违法性认识——是否认识到是国家保护动物等方面进行综合的实质判断。否则，很容易滑入机械认识论的一端。

五、罪量因素：“情节严重”的概念统一与概念相对性

《刑法》第341条第1款中的“情节严重”“情节特别严重”属于量刑规则，不影响犯罪成立，也不存在未遂犯问题(41)参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期，第9页。此观点受到不少学者的维护与提倡。也有学者持不同看法，质疑二者的区分，认为是否成立未遂只需根据行为是否已经对法益形成了现实、紧迫的危险进行客观判断。参见陈洪兵：《质疑加重构成与量刑规则的区分——兼与张明楷、柏浪涛、王彦强三位商榷》，《浙江工商大学学报》2019年第4期，第27、31页。；第2款中的“情节严重”属于影响犯罪成立的罪量要素，也称为犯罪量度要件(42)参见李晓明：《刑法学总论》，北京大学出版社2016年版，第271页。；第3款中的“情节严重”在条文结构上和第2款一致，“依照前款的规定处罚”具有合理性。

但非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪与前两款规定的犯罪在具体的行为对象、行为方式、危害结果、侵害法益上均存在差异。本罪独立规范目的的理论内涵主要寄居于“以食用为目的”，其实践功能路径依托于“情节严重”。基于前述对本罪独立规范保护目的的分析，如何理解本罪的“情节严重”，对具体法律适用有重要影响。《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》针对前两款的“情节严重”在第3条至第6条作了列举加概括性规定。第3条、第5条、第6条从非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的数量、野生动物制品价值及非法获利价值、非法狩猎的工具、方法等方面界定，作为应当认定为“情节严重”或“情节特别严重”的类型；第4条从行为人在共犯中的角色、行为的具体方式方法、行为的后果等综合考量，作为“可以认定”为“情节严重”或“情节特别严重”的类型。此外，第3条至第5条基本对应《刑法》第341条第1款作出的规定，即影响量刑的“情节严重”或“情节特别严重”；第6条基本对应《刑法》第341条第2款作出的规定，即影响定罪的“情节严重”。具有量身定制特色。

搁置该司法解释的合理与否(43)学者对该司法解释提出过不同看法。比如，认为其任意扩大了“野生动物”范围、量刑不当、没有对规范性文件的内容有所取舍等。新增第3款将犯罪对象限定为“在野外环境自然生长繁殖的”陆生野生动物，不能不说是对本司法解释饱受质疑的第1条中“驯养繁殖的上述物种”所做的立法修改与回应。，本罪中的“情节严重”显然不能照搬司法解释中规定的“情节严重”情形。其一，本解释的颁布早于本罪的出现，旧的司法解释能否直接适用于新法条存在法理质疑；其二，该解释的第3条至第5条明确标明了其针对的行为对象为“珍贵、濒危野生动物”，第6条针对的是非法狩猎情形，从解释的文义角度也无法适用于本罪中的“第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”；其三，在本罪规定“依照前款的规定处罚”的情形下，可以发现，如果单纯提炼前两款与本罪相同的行为方式，则无论是第1款中以食用为目的非法行为，还是第2款中以食用为目的的非法狩猎行为，还是新增本罪中以食用为目的的非法行为，都可能带来公共卫生安全风险，其差异存在于行为对象。在“……依照前款的规定处罚”情形下，如果对三款中的“情节严重”作相同理解，势必形成量刑不平衡的实质不公。

由于公共卫生安全风险的抽象性，尽管本罪在犯罪成立要件中加入了“情节严重”的定量表述，但本罪的成立并不要求实际上发生了疫情等公共卫生安全事件，不是结果犯的表征。但抽象危险犯毕竟有过于抽象的危险，在操作中裹胁着对公民自由形成不当威胁与侵犯的风险。刑法规制的目的始终与法益保护的主旨相关联，抽象危险犯的需罚性在于其风险是对法益侵害的危险性，在“风险社会”更应当坚持结果无价值论。(44)参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期。

笔者建议，在司法解释未修订之前，本罪中的“情节严重”应采取比前两款更高、更严的标准，以《刑法》总则第13条的规定为指导，积极发挥其出罪功能。需要说明的是，相同概念在不同法域里遭遇不同解读，正是体系解释方法作用的结果，这与法秩序统一性原则并不冲突。法秩序统一性并非要求概念的统一性(45)参见卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第199页。，甚至法律概念的多元化有时恰恰避免了整体法秩序内部产生的实质性冲突。

1.“情节严重”的正解。判断本罪中的“情节严重”应以前述司法解释第6条针对《刑法》第341条第2款的规定为基础，参照第3条至第5条针对《刑法》第341条第1款的规定，基于比例原则，相应提高、增加在野生动物的数量、种类、非法获利价值、行为人具体行为类型、行为人在共犯中的角色等方面的要求。

2.“情节严重”的否证。但鉴于通说中抽象危险犯本来就不需要实害或具体危险出现，即此处决定构罪的客观危险是指行为的抽象危险而非结果的危险。当没有发生规范保护目的之内的具体危险，或虽然发生但并非由以食用为目的的非法行为引起，此时不能适用是否“情节严重”进行出、入罪，而应将其机能限制在量刑。(46)近期有学者提出与通说相异的看法：所有的抽象危险犯都应被实质化理解，应该允许反证危险之不存在而否定犯罪成立，为被告保留通过反证而出罪的渠道。参见付立庆：《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020年版，第311-324页。前者譬如，行为人虽然违反野生动物保护管理法规，以食用为目的实施非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物的犯罪行为，但客观上并未带来引发公共卫生安全风险的侵害或危险时，应酌情对其从轻、减轻或免除处罚。事实上，德国早有此类实践，德国法于1998年增订第306a条第3项轻微案件减轻其刑之规定。为避免放火罪这一抽象危险犯泛化，有学说提出，若能证明放火行为不会带来任何风险，则可透过第306a条第3项规定而减轻其刑。对这一学说的争议，随着新制定的减轻处罚规定而尘埃落定。(47)王皇玉：《论危险犯》，《月旦法学杂志》2008年第159期，第243页。后者譬如，当行为人以食用为目的实施本罪犯罪行为，并出现了引发公共卫生安全风险的侵害或危险，但该结果是由食用以外的原因所引发(48)例如，行为人被第三人传染了新冠病毒性肺炎而引发了公共卫生安全风险。，基于客观归责的前提，仍不宜归责于行为人并因此加重其量刑。而当行为人违反野生动物保护管理法规，以食用为目的实施本罪犯罪行为并客观上引发了公共卫生安全风险的侵害结果时，则应考虑加重其量刑。但此种情形下的量刑情节与本罪中作为构罪要件、影响犯罪是否成立意义上罪量要素的“情节严重”完全不同。

六、余论

关于非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的教义阐释还存在错误论范畴的问题。行为人对行为对象是否为被保护野生动物有错误认知，或对行为是否为法律所允许有错误认识等情形，不但影响实体法上对犯罪成立的理解，同时影响程序法上对刑事辩护事由的把握。限于篇幅本文未作讨论，但其重要性不言而喻。此外，本罪尚有许多需深究之处，比如，缘何将规制对象仅限于第1款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物而未包括同样可能引发公共卫生安全风险的在野外环境自然生长繁殖的水生野生动物等问题。然而，本罪独立规范目的的实现显然并非通过本罪的增设即可“毕其功于一役”。就人类安全与野生动物安全的保护而言，在防范疫情风险、构建和谐自然秩序中，仅凭刑法“单打独斗”是难以实现的。与此同时，刑法这把双刃剑介入社会治理纵然具有其不可替代的规制效果，但在人权保障、启动成本等方面伴随天然的局限性与副作用。若想要达到人类与野生动物安全保护的双重目的，除增设本罪、秉承刑事一体化理念外，亦应适当树立刑法去中心化思想。具体而言，在刑法之内，疏通刑法之内本罪与传染病菌种、毒种扩散罪，以危险方法危害公共安全罪，妨害动植物防疫、检疫罪等相关罪名的关系；在刑法相邻关系中，完善野生动物保护法、传染病防治法以及动物防疫法、生物安全法、食品安全法等相关行政法律法规，解决好行刑衔接问题(49)参见李晓明：《疫情下“以危险方法危害公共安全罪”的法解释学分析》，《苏州大学学报(法学版)》2020年第3期，第45页。；在刑法之外，修正人类本位、经济本位的动物保护价值观，实现弱势人类中心主义观念(50)弱势人类中心主义强调人与自然和谐相处，关心资源环境在享有、获取的机会及途径上的代内和代际公平；强势人类中心主义强调人类征服自然、做自然的主人的观念。参见陈德敏、杜辉：《论环境犯罪的伦理特征及其刑法控制基础》，《江西社会科学》2009年第5期。或生态学的人类中心主义法益观(51)在生态学的人类中心主义法益观看来，环境刑法的保护法益是生态利益，环境犯罪的危害本质在于对生态利益的侵害或威胁，由于生态利益和人类利益紧密相关，因而保护环境的最终目的其实还是在于保护人类自身。参见田宏杰：《野生动物刑法保护的理念与完善》，《贵州大学学报》2020年第3期，第76页。，甚至朝动物安全保护法益观转换都是值得认真考虑的切实路径。

总之，野生动物保护与公共卫生安全维护需要调动刑法及其之外的一切法治与非法治力量。风险社会的根源居于刑法之外，刑法在风险社会的治理中仅发挥了辅助作用。(52)参见夏勇：《“风险社会”中的“风险”辨析——刑法学研究中“风险”误区之澄清》，《中外法学》2012年第2期，第262页。人与自然和谐相处的生态文明建设需要全方位的顶层设计、多层次的资源合力、立体化的综合布局。在科学发展观的指引下，做好资源保护与人权保障的平衡应是理论研究者、立法者与司法实务者始终根植于心的自觉。