检察官能动阅卷的理路

肖红革　邰桂艳

摘 要：阅卷是检察官办案的首要方式，阅卷是案件审查的切入点和起点，能动阅卷要求对案卷进行存疑推定、片面推定，对程序性事实进行“书面审”，对实体性事实进行“望、闻、问、切”式地能动审查，发现、补正、排除瑕疵证据、非法证据、矛盾证据，从而保证法律正确实施，以诉源治理化解社会矛盾，实现能动阅卷撬动案件呈现的良性走势。

关键词：能动司法 存疑推定 诉源治理

阅卷是检察官办案的首要方式，或薄或厚的卷宗涵盖了侦查机关的认定程序性事实（强制措施、侦查措施、讯问、询问）、实体性事实（事实认定、证据采信）和法律适用的意见，检察官的工作是在阅卷的基础上做出是否采纳公安机关的认定意见，做出是否批捕、延长侦查羁押期限、退补、起诉以及适时监督。对于刑事诉讼活动，实务中有“公安做饭、检察端饭、法院吃饭”的说法，公安主导“做饭”，法院“吃饭”评判，检察中间“端饭”只是过道手把下关而已。以审判为中心的司法制度改革，这种说法已成为过去时，检察机关在刑事诉讼活动中起着审前程序的主导作用和庭审程序指控、证明犯罪的主体作用（以下简称“两主”作用），这种作用在司法实践中日渐凸显。检察官如何在刑事活动中进一步发挥好“两主”作用，笔者认为可通过能动阅卷积极撬动案件来呈现。检察官能动阅卷就是要求检察官对案卷进行存疑推定、片面推定，对程序性事实进行“书面审”，对实体性事实进行“望、闻、问、切”式地能动审查，发现、补正、排除瑕疵证据、非法证据、矛盾证据，从而保证法律正确实施。以审判为中心的司法制度改革的深入，检察机关充分发挥好“两主”作用，能动阅卷成为检察官的必备技能。

一、阅卷理念的转变

以审判为中心的诉讼制度改革，要求定罪量刑的事实和证据必须经法庭举证、质证确认合法有效，庭审成为指控、证明犯罪的主阵地。这也决定了“端饭式”的审查不能适应庭审证明、指控犯罪的司法制度改革。检察官必须改变“别人给我什么我吃什么的”固有思维定式，变为“吃什么、什么时候吃、吃多吃少由我主导”。以阅卷为基础的审查工作上承侦查活动、下接审判活动，贯通整个刑事诉讼，阅卷的重要性不言自明。如何做好阅卷，即是做好审查工作的第一步，阅卷的理念起着关建作用。司法制度的改革，就是要改变过去的“端饭式”阅卷理念和方式，取而代之的是主导“做饭”的能动阅卷理念和方式，即通过能动阅卷深入审查判断在案证据是否有瑕疵证据、非法证据，在补正、作出合理解释或排除非法证据后，是否能够形成完整的指控体系。如果为否，断裂处或薄弱点是什么，如何通过引导侦查、自行补充侦查补充缺失证据，为起诉裁量、指控、证明犯罪打好事实证据基础。在整个能动阅卷的审查过程中检察官应做到客观中立、不枉不纵。

二、为什么要能动阅卷

（一）能动阅卷可以明确案卷与案件的自然属性

案卷，是案件信息的载体，是案件质量的呈现，但并不等同于案件本身。[1]“你办的不是案件，是别人的人生”的检察哲言，是对案卷与案件关系的精确诠释。案卷是静态的文字化的案件的缩影，但絕不是案件的全貌。相反案件是动态的、有一定时间跨度，饱注多个社会主体的情感、精力与期望，是社会众生喜怒哀乐、人生百态的写照。案卷信息滞后且不带感情色彩，通过阅卷形成的法律事实只能无限接近于客观事实，但绝无可能是已经发生了的案件事实。

（二）能动阅卷可以追溯案件本源，达到阅卷目标

检察官接触案件的首要方式是阅卷，通过阅卷对立案、强制措施等程序性事实、纷争事实、证据体量、公安机关的认定及处理意见，形成初步概括认识，再通过细致、重点阅卷明确证据缺口、补正方向。阅卷是基础性的、前提性的工作，但阅卷绝不是案件审查的终点，通过阅卷采取措施证明并排除非法证据、核实矛盾证据、补正瑕疵证据、补充遗漏证据，穷尽措施后审慎作出司法判断和决定，才是阅卷的终极目标。在北京市平谷区人民检察院办理的一起危险驾驶案中，犯罪嫌疑人“血样提取登记表”中消毒液一栏为空，检察官要求公安机关询问采血护士消毒液的种类、是否含酒精、酒精含量以及是否对血液酒精含量有影响，公安机关补充的询问笔录回应了消毒液为吉尔碘、对血液酒精含量无影响，但回避第二、第三个问题。因为抽取血样时如使用含醇类药品对皮肤消毒，违反了国家强制性规定《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2017），抽取的血样可能是非法证据。检察官当即判断公安机关存在非法取证的嫌疑，不适宜由其继续取证，随后开展自行补充侦查，通过询问采血护士、药品生产厂家技术总监，确定了吉尔碘的酒精含量以及对血液酒精含量的影响，获取了充分的证据，案件最终存疑不起诉。

（三）能动阅卷可以及时引导侦查进行证据补足，保障法律的统一适用

“一千个人眼里有一千个哈姆雷特。”虽然公、检同为“大控方”，但职能所限、角度有别，浓缩后的案卷可能是公安机关视角的案件而不是检察机关视角的案件，比如在具体案件中适用法律，公安机关认为的“足以”与公诉人指控所需要的“充分”不可以简单地画等号。以袭警罪、妨害公务罪为例，大量的轻微推搡、拉拽、摆脱等行为被公安机关刑事立案、拘留、提捕，有存在过度打击之嫌。再如伪造国家机关公文、印章、证件罪亦是如此，个别地区的公安机关认为只要伪造即入刑。上述做法既排除了刑法第13条但书条款的适用，也使《治安管理处罚法》相关规定形同虚设，[2]忽视了犯罪情节、犯罪后果、社会危害性的评估和判断。

（四）能动阅卷可以纠偏指控思维和有罪推定

刑事诉讼法规定了公检法三机关在刑事诉讼中“分工负责全面，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”公安机关负责对刑事案件的侦查，应客观收集有罪无罪、罪重罪轻的证据，但指控思维、有罪推定在侦查机关一定程度存在，由此指引形成的案卷可能带有偏见，呈现的证据具有选择性，案件事实不可能客观全面地呈现，进而有可能使案件的定罪量刑发生偏差。检察机关作为国家的法律监督机关，要主动作为，维护法律正确实施，确保个案符合法正义，以积极回应社会关切。检察官通过能动阅卷，对侦查机关的提捕、移诉意见，依法客观、独立、审慎地进行审查，对案卷中的具体证据一项一项梳理，把每项证据放在整个案件中作整体性考查。站在客观中立的立场上，对案件发生的因果关系、行为人的主观动机、具体情节、行为后果等等，从整体上进行考虑，使认定的法律事实无限接近客观事实，在此基础上准确定性、精准裁量。对于证据不充分的案件，既可引导侦查、也可自行补充侦查，在证据确实、充分的基础上得出是否涉嫌犯罪、有无追责必要、追责方式的结论。

三、能动阅卷的态度与立场

（一）能动阅卷的态度

检察官能动阅卷要有存疑推定的态度。存疑推定要求对公安机关的侦查活动和办案结论作存疑推定，即案件的程序性手续可能是有瑕疵的，案卷中的证人证言、被告人陈述、鉴定意见等只是证据材料，因合法性、关联性、客观性不确定尚不能称之为证据，侦查机关的结论仅具有参考性。之所以持审慎、怀疑的态度，是因为检察官如果没有中立审查的意识，势必对侦查机关移送的案件作正确推定，帮助完善证据体系、梳理案件事实、纠正法律适用偏差等，而不是去挑错、监督、防错，则会丧失监督者的原则立场和司法职守。[3]尤其是审查逮捕案件，更需要将怀疑态度贯彻到底。这是因为一方面公安机关考核指标的变化（取消批捕率考核刑拘数）以及规避风险的选择，使之前的“构罪即提捕”变为目前的“刑拘即提捕”，法制部门审核把关大幅缩水，证据“鱼龙混杂”，大量证据不足甚至不构罪案件进入批捕环节。另一方面错捕后果具有不可逆转性，既侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，又侵蚀了司法公信力。如北京市某区县检察院2022年第一季度因事实不清、证据不足不捕率达75%而无复议复核案件，印证了存疑推定的必要性。

（二）能动阅卷的立场

检察官在阅卷过程中，应秉持客观公正立场。能动阅卷务必全面细致审阅卷宗，时刻秉持客观公正立场，才能防止审查不全面、不客观导致的冤错案件。从检察机关阅卷审查的角度看，部分案件中公安机关提交的案卷材料可能是不全面、不客观的，除了一般情况下已经定型化处理的危险驾驶、交通肇事案件，其他的刑事案卷或多或少都是有缺陷的。究其原因，是检法对于证据体量、证明标准、取证的必要性存在严重分歧。检察官在审查案卷中发现，公安机关对借款型、投资理财型诈骗案件重视虚构事实、隐瞒真相行为的取证，忽视资金去向尤其是偿债能力的侦查，认为只要达到前者证据条件即构成诈骗罪;对储存、出售烟花爆竹、汽油忽视高度危险的取证工作，以抽象危险取代具体危险;邻里、婚恋、民间借贷引发的就办案而办案，溯源治理、矛盾化解缺位;更有甚者，笔录内容与讯问录像不对应甚至截然相反。这就需要检察官在阅卷中通过客观、全面阅卷做到去伪存真、去粗取精，剔除非法证据，补强合法证据，补充遗漏证据。

四、能动阅卷的方式

能动司法理念支配下的阅卷，要求检察官改变过去单一的足不出户式的“书面审”为 “书面审”结合“望、闻、问、切”式的立体审、全面审和动态审，以主动作为引导取证工作开展，更好的复原案件的来龙去脉、无限接近案件的本源，对症下药，惩前毖后、治病救人。

（一）程序性事实的审查方式

程序性事实包括案件发立破的过程和扣押、发还手续等，审查的主要方式为“书面审”，即通过审阅纸面文书如入所体检、强制措施种类和期限、到案经过、破案经过、扣押、辨认笔录等发现瑕疵证据、非法证据并予以补正、排除，确保符合“三性”的证据能够进入举证质证序列并经的起法庭的推敲。一般情况下辨认笔录是言词证据的补强，除了要满足辨认对象数量、人员、见证人等刚性要求外，还要符合案件实际和辨认的客观性，如在笔者曾参与办理的一起案件中，对外号为“秃子”的辨认中12名被辨认对象仅有犯罪嫌疑人一人系秃顶，指示性诱导性辨认嫌疑明显，直接影响该份证据的证明力。到案经过体现发现犯罪嫌疑人及其到案的过程，但在一起盗窃逃匿案件中，到案经过对发现、锁定犯罪嫌疑人语焉不详，案件中未提取指纹、脚印等客觀物证，涉案车辆为套牌背户车，没有辨认笔录佐证，不能在犯罪嫌疑人与盗窃现场建立直接的、密切的联系。检察官电话询问民警，答复通过案发现场周边的监控以及进京检查站的截图锁定两名犯罪嫌疑人，故要求公安机关补正此方面的证据，完善了证据链条。

（二）实体事实的审查方式

实体性事实是指能够证明犯罪构成尤其是行为方式、内容以及后果等客观方面的事实。证明实体性事实的证据种类众多，均可归入《刑事诉讼法》第五十条规定的八大类证据。对真实性事实证据的审查应当贯彻怀疑主义的精神，除了从形式上审查各项证据的“三性”之外，还要通过阅卷发现证据之间的矛盾，进而通过“望、闻、问、切”式的能动审查撬动案件呈现的良性走势。

一是望。所见非真见，所闻非真闻。正是因为案卷体现的事实可能并非案件的本源，所以才需要甄别真伪，这也是贯彻亲历性原则的内在要求。望的内容包括通过亲自讯（询）问核实、确认言辞证据的自愿性和真实性，发现非法取证的蛛丝马迹;通过实地查看案发现场复盘彼时的情景，合理判断辩解或证言是否符合经验法则或逻辑思路，根据周边环境判断可能引起的后果是否达到入罪的程度。在一起任意损毁他人财物寻衅滋事案件中，检提时嫌疑人辩解用弹弓发射玻璃弹珠击打大巴车左右两侧玻璃，否认击打前挡风玻璃，左右两侧玻璃、前挡风玻璃损失共计2000余元。检察官与民警共同实地查看现场，确认从犯罪嫌疑人所站位置根本不可能击打到前挡风玻璃右下部分的位置，除非玻璃弹珠调转飞行方向，同时要求公安机关提交民警出现场的监控录像，从补充调取的录像中确认前挡风玻璃下方有一枚银色钢珠，不排除第三人夜间作案的可能性，故案件最终存疑不批捕。

二是闻。兼听则明，偏信则暗。在阅卷中要注意审查诉讼参与人言辞证据的矛盾性、不合理性，必要的时候通过询问相关人员排除证据矛盾。同时也要高度重视律师意见，了解无罪、罪轻的辩护理由，客观、理性地把控证据采信和法律适用。在一起投资型诈骗案件中，犯罪嫌疑人辩解骗取被害人钱款系为周转资金，检察官电话听取辩护律师意见时辩护律师提出犯罪嫌疑人事发后曾与投资人协商退赔投资款，并有电话录音佐证，检察官要求辩护律师尽快提交电话录音，审查后强化了诈骗与民事欺诈交叉案件存疑的内心确信。

三是问。敏而好学，不耻下问。检察队伍三类人员分类管理的职业化与员额检察官的专业化建设是应对犯罪领域多样性、复杂性、专业性的制度推进，但与纷繁多样的社会领域不能够一一对应。只有保持一颗虚心请教、勤而上学的态度才能应对复杂的专业性问题。办案中，对于伤情、死亡原因鉴定可以咨询法医;对于地类属性、危害后果可以咨询国土资源部门;对于交通、安全事故原因、责任划分可以咨询交通管理部门、安质监、应急管理部门;还可以请教专家、咨询检答网，更可以检索裁判文书网向类案要思路、要经验。在一起恶意阻拦运送仔猪进厂道路的破坏生产经营案中，辩护律师以没有仔猪死亡原因鉴定为由做无罪辩护，检察官当面询问农业畜牧部门确认缺少仔猪死亡鉴定机构，即使有也不能区分应激死亡与堵路窒息死亡，但可以按照行业规范判断非正常死亡的原因及其后果，从而为引导公安机关侦查取证提供了专业支撑。

四是切。能动司法理念要求检察机关在正确适用法律的基础上主动作为，强化诉源治理、化解社会矛盾，积极参与国家治理体系和治理能力现代化建设。检察官阅卷时要主动分析案件的来龙去脉，切中矛盾的引发点、纠纷升级的原因，洞悉社会管理的制度漏洞，以司法杠杆彻底化解矛盾纠纷，维护社会的长治久安。检察官在阅卷中要积极开展案件“善后处理”，通过阅卷分析矛盾引发的直接和间接原因，询问村委会、居委会、片区民警掌握当事人的身份、家庭、矛盾背景，评估是否有化解的空间，寻找促和工作的切入点和难点，主动出击，联合公安机关、监所部门有序、多方开展促和工作。通过实地调查、走访深入了解案件背后的制度、管理漏洞，寻找切实可行、符合客观实际的对策建议，以检察建议的方式促进相关的管理单位建章立制。