“退工停保”，连锁反应风险多

申世民

周某原系Y公司员工，2008年2月起，Y公司为周某缴纳了社会保险。双方之间未签订书面劳动合同。

2018年5月22日，Y公司在周某不知情的情况下为其办理了退工停保手续。同日，K公司为周某办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，周某继续在Y公司工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。周某在Y公司正常工作至2018年8月31日。

2018年9月5日，周某向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

2018年10月23日，仲裁庭开庭时，周某向仲裁庭明确表示：因Y公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到Y公司上班，提出解除与Y公司之间的劳动关系。

劳动仲裁裁决

南通市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月16日作出裁决：被申请人于本裁决生效之日起十日内为申请人出具解除劳动合同的书面证明；被申请人向申请人支付经济补偿金49833.33元、高温津贴800元、2018年工资19416.67元、一次性伤残就业补助金20000元，由被申请人于本裁决生效之日起10日内一次性向申请人支付完毕；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。

一审法院审理及判决

Y公司及周某均不服仲裁裁决，在法定期限内向南通市港闸区人民法院提起诉讼。

Y公司向一审法院起诉请求：判令无须支付经济补偿金49833.33元。

周某也向一审法院起诉请求，要求Y公司支付经济补偿金、支付违法解除劳动合同赔偿金、支付2016年9月至2018年8月期间的加班工资43999.2元等7项诉求。

一审庭审过程中，周某增加要求给付工伤待遇20000元的诉讼请求。

另查，K公司于2018年5月17日登记成立，成立之初为自然人独资有限责任公司，法定代表人为赵某某。2018年6月29日，法定代表人变更为陶某；2018年8月31日，股东变更为赵某某、陶某，同时Y公司也开始持有K公司部分股份。

Y公司未按合同约定期限按月发放2018年1—8月期间的生活费。Y公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高溫补贴及2018年度工资，并为周某办理了解除劳动合同证明。

一审法院认为，关于Y公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金，社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬、劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。

虽然自2018年5月起，Y公司为周某办理了退工停保手续，但周某仍继续接受Y公司的管理并提供劳动，由Y公司发放工资，Y公司违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故认定双方之间的劳动关系并未解除或发生变更。周某以Y公司单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。

2018年10月23日，周某在仲裁庭审中明确表明因Y公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因Y公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。经审核，2017年9月至2018年8月期间周某的工资收入为52253.33元[52000÷12个月×4个月+34920]，月平均工资为4354.44元（52253.33÷12），故Y公司应支付周某经济补偿金50076.06元（4354.44×11.5）。

一审法院最终判决： Y公司一次性支付周某经济补偿金50076.06元、一次性伤残就业补助金20000元、保全担保保险费400元，合计70476.06元；驳回周某的其他诉讼请求。

二审法院审理及判决

Y公司及周某均不服一审法院的判决结果，提起上诉。

二审法院认为，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。因此，判断双方是否建立或存在劳动关系，应以是否实际用工为标准。

本案中，Y公司在周某不知情的情况下为其办理了退工停保手续，同日K公司为周某办理了用工参保手续。周某的社会保险缴纳主体虽发生变更，但该变更并非劳动关系的唯一标准，周某仍然继续在Y公司工作，其工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化，Y公司亦未通知周某作出与其解除劳动合同的意思表示，周某实际仍在Y公司正常工作直至周某向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁前数日。此3个多月间，双方继续保持实际用工关系，双方之间的劳动关系并未发生改变。故一审法院认定Y公司与周某之间的劳动关系并未因Y公司办理退工停保手续的行为而发生解除或变更，对周某主张Y公司单方违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，并无不当。

综上，Y公司与周某的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，驳回上诉，维持原判。

专家案评

《劳动法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；09379C87-2122-40DD-844C-9C183688E497

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

从上述规定可知，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，社会保险缴纳主体并非唯一标准，还需要结合劳动合同的签订、实际用工管理等因素综合判断。

本案中，Y公司虽为周某办理了退工停保手续，但周某仍在Y公司上班，其工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无变化，Y公司在当时并未实际单方解除劳动合同，也未向周某表达过解除劳动合同的意思，周某的实际权益也未受到任何影响。周某与Y公司之间的劳动用工关系依然符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定，因此，周某与Y公司之间的劳动关系并未解除，其主张违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，不应得到支持。

由此可以看出，“退工停保”并不一定意味着解除了劳动合同。同时，也有两个问题值得思考：一是“退工停保”对用人单位有哪些风险；二是用人单位将劳动者的用工关系转移到关联公司的合法路径有哪些。

●擅自“退工停保”风险多

1.经济补偿金的风险。如果裁判机构认为实际用人单位未缴纳社保，而其关联公司缴纳社保与此无关的话，就意味着用人单位未为劳动者缴纳社保，员工可以根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的规定解除劳动合同，进而可以要求用人单位支付经济补偿金。

2.工伤保险理赔不能的风险。因为实际用人单位并没有缴纳社保，而缴纳社保的单位又不是用人单位，在有些地方就会导致工伤保险基金拒付社保待遇，如此则工伤费用还是由真正的用人单位承担。

3.待遇差额的风险。例如在上海市的用人单位，是由关联公司在安徽省代缴社保。因《工伤保险条例》明确规定，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。假如伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准，因上海市的最低工资标准高于安徽省的最低工资标准，则员工可能要求补足差额。

4.双重缴纳社保的风险。《社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期繳纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。如果裁判机构认为实际用人单位的关联公司为劳动者缴纳社保与实际用人单位是否缴纳社保无关，实际用人单位需要依法补缴断缴期间的社会保险。

5.行政处罚的风险。《社会保险法》第八十四条规定，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

●如何将用工关系合法转移

将劳动者的用工关系转移到关联公司不属于劳动合同的变更，因为关联公司均属于有独立法人资格的用人单位，劳动者需要与上一家用人单位解除劳动合同，然后再与该用人单位的关联公司重新签订劳动合同。劳动者最关心的问题就是工龄的连续计算与岗位、工资待遇等问题。对于存在特殊情形的员工，还要特别处理，比如工伤员工、“三期”女员工、医疗期员工等。笔者以为，关联公司之间合法转移劳动用工关系，需要从如下四个方面入手：

1.调查劳动者基本情况。调查内容包括劳动者的入职时间、劳动合同签订情况、工资发放情况、社保缴纳情况、享受各类假期情况，是否存在“三期”、医疗期、工伤等特殊情形，以及劳动者本人的性格特点、个人意愿等。

2.与劳动者协商转移劳动关系。协商一致的，用人单位与劳动者以及关联公司之间签订《三方协议》，对劳动合同关系、工龄、岗位、工资及其他待遇等约定清楚。同时，劳动者与原用人单位办理解除劳动合同手续，然后与新用人单位办理入职手续，并办理转移社保缴纳手续，保证劳动者的权益不受影响。

3.如劳动者不同意转移劳动关系，但符合法定解除或终止事由的，可以按照法律规定解除或终止劳动合同，但注意应当支付经济补偿的，要按照法定标准支付。

4.如劳动者不同意转移劳动关系，又没有法定解除或终止劳动合同事由的，用人单位不得单方面转移劳动关系。

随着劳动者维权意识的提高，用人单位也要不断提高自身法律意识，合法规范用工，依法保护劳动者的合法权益，尊重劳动者的意愿，这也是用人单位自身长远、健康发展的重要保障。

作者 劳达laboroot 执业律师09379C87-2122-40DD-844C-9C183688E497