国际投资仲裁准据法的平衡适用论

摘 要：我国签订的双边投资保护协定中对于准据法的选择大多采用复合模式，带有很强的“战略模糊性”，因此，有必要研究投资争议中国际法与东道国国内法各自的法律功能以及两者之间的适用关系。从已有投资仲裁判例所呈现出来的规律来看，应从利益分配的实体视角出发，在投资协定的框架下追求东道国与投资母国之间的利益协调最大化。仲裁庭在准据法适用时应承认和尊重东道国国内法中所体现的公共利益，通过形式判断、实体解构和程序保障三个维度实现准据法的适用平衡。

关键词：投资仲裁;准据法;平衡适用;利益协调

中图分类号：DF964  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.14 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

近年来，我国海外投资企业面临的“政治风险”大为提升。在出现投资争端时，投资者可以依据投资协定中的争端解决条款启动投资仲裁程序进行求偿。由于投资仲裁从性质上来说是一种混合仲裁，仲裁庭既要直面主权者制定的国内法，又要受到外国投资者及其背后母国所施加的压力。①因此，仲裁庭必须保持东道国国内法和相关国际法之间的适用平衡。然而，在最近一些投资仲裁实践中，有些仲裁庭片面强调并强化了投资者权益的保护，其裁决纯粹以维护投资者权益为使命和目的，在东道国公共利益与投资者私人利益的权衡中，选择维护投资者私人利益，从而导致东道国权益与投资者保护间严重失衡。②因此，需要从实体法的适用层面展开国际投资仲裁相关研究。

一、投资仲裁准据法适用的实践困境

传统观点认为，投资仲裁的准据法适用作为最为敏感的法律问题，完全取决于投资协定中的法律选择条款，选择的结果则取决于双方谈判能力的强弱。[参见Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer， Principles of International Investment Law， Oxford University Press， 2012， p.81-82.]但实际情况远非如此简单，笔者从商务部网站上选取51个“一带一路”国家与中国签订的双边投资保护协定，经过统计梳理，发现协定中的准据法选择类型大致可以分为4种：第一类是复合选择东道国法律以及国际法，这种选择将投资协定、东道国法律与一般国际法并列作为投资争端的准据法。这种类型的选择占统计样本的一半以上，达到31个国家。[这类国家包括保加利亚、俄罗斯、乌兹别克斯坦、乌克兰、摩尔多瓦、白俄罗斯、阿尔巴尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、斯洛文尼亚、立陶宛、塞尔维亚、马其顿、科威特、马来西亚、越南、吉尔吉斯斯坦、亚美尼亚、塔吉克斯坦、格鲁吉亚、阿联酋、阿塞拜疆、印尼、阿曼、叙利亚、也门、巴林、埃及、摩洛哥、黎巴嫩等。]第二类是未选择准据法，这种类型的国家有16个，不过在没有选择准据法的双边协定中，大部分准用《华盛顿公约》规定的准据法选择规则，其客观效果与前一类选择类型是一致的。[这类国家包括意大利、波兰、匈牙利、捷克、希腊、罗马尼亚、马耳他、塞浦路斯、土耳其、以色列、沙特、卡塔尔、伊朗、巴布亚新几内亚、澳大利亚、菲律宾等。]第三类则是排他选择国内法。[参见《中国—新加坡双边投资保护协定》第10条。]第四类与第三类完全相反，只选择国际法作为投资争议的准据法。后两类情况较少，在统计样本中仅各1个。[参见《中国—土库曼斯坦双边投资保护协定》第7.6条。]我国签署的新一代投資协定在其他内容方面多有变化，但对于准据法的选择仍采取模糊策略。例如，根据2014年生效的《中加投资保护协定》第30条，在出现争端时应适用本协定和国际法解决争端，但同时又要求仲裁庭在合适的情况下必须考虑东道国的法律。至于什么是“合适的情况”，又如何考虑东道国的法律，则交由仲裁庭自行解释和发挥。不难看出，我国所签订的投资协定中的准据法选择条款多采取“复合模式”，而这种“战略模糊”的准据法选择方式可能是缔约方通过博弈后最为稳妥的结果。不过，此种法律选择模式无形中提高了仲裁准据法的适用难度，有可能导致具体仲裁案件中的适用困境。

（一）国际法与国内法的适用位阶之争

在国际投资法律适用的理论层面，发达国家的大多数学者认为，调整国际投资法律关系的根本法律基础是相对独立于国内法的“国际习惯法”以及“一般法律原则”，而国内法不过是确定东道国是否履行了相应国际义务的“事实问题”。例如，投资者与东道国签订的投资协议所涉及的利益不仅限于东道国的利益，更与投资者母国的利益息息相关，因此，投资主体与东道国签订的投资协议必须以东道国与投资者母国共同承认的国际法规则为准，东道国的国内法仅仅是判断其是否履约的事实依据。[参见Zachary Douglas， The International Law of Investment Claims， Cambridge University Press， 2009， p.40-41.]这种思路也体现在《华盛顿公约》第42条的起草过程中，该条曾规定仲裁员可以采用“准据法直选法”适用任何其主观上觉得适宜的规则来解决争端。[参见J. Christopher Thomas & Harpreet Kaur Dhillon， Applicable Law under International Investment Treaties， 26 Singapore Academy of Law Journal 976，984-986 （2014）.]这种对仲裁员几乎没有限制的条约安排引起了发展中成员的强烈不满。为了缓解这种不满，时任世界银行顾问的阿龙·布罗歇（Aron Broches）建议在解释该规定时应防止给人留下“仲裁庭在根据仲裁规则选择准据法时，国际法总是具有优先权的印象”[World Bank Group， Summary Record of Proceedings， Addis Ababa Consultative Meetings of Legal Experts， Z7 （16-20 December 1963）， p.29.]。即便如此，还是无法平息发展中成员的抗议之声。世界银行不得不修改公约第42条的内容，特别强调东道国有权限制仲裁员的法律适用与解释权限。[参见Memorandum of the Meeting of the Committee of the Whole， SID/65-5（25 February 1965） ，p.4.]

由此可见，在投资仲裁准据法的适用方面，国际法与东道国法律之间的适用位阶存在潜在冲突，而冲突背后是极为复杂的利害关系。面对这种巨大的利益张力，仲裁庭在定位国际法与国内法之间的关系时，显然像在进行一场“危险的游戏”，稍有不慎就会极大伤害投资仲裁的公信力和执行力。

（二）准据法适用中的利益失衡

由于投资仲裁必须直面东道国与投资者之间的直接利益冲突，非常容易出现法律适用的“利益失衡”现象，无疑会破坏东道国和投资者及其母国之间的利益默契，从而动摇投资仲裁的制度根基。在“波普与塔尔博特诉加拿大案”中，美国投资者起诉加拿大政府违反了《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，简称NAFTA）第11章的内容，未能给投资者“公正公平”的待遇。加拿大则认为，协定中所称的“公正公平”待遇应该指国际法中东道国给予投资者的最低待遇。仲裁庭裁决驳回了加拿大的抗辩，认为加拿大的抗辩理由“明显荒谬”。[参见Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada， UNCITRAL case（2002）， para.108-109.]然而，此裁决不断遭受质疑，批评者认为这种“非此即彼”的解释方法不但未能化解投资争端，反而加剧了投资者母国和东道国之间的对立。仲裁庭在适用法律的过程中，机械且过度地解释东道国政府的承诺，将国际法无条件置于东道国的国内法之上，引起了东道国的强烈不满。对此，加拿大绿党首脑伊丽莎白·梅（Elizabeth May）认为：“我们都曾相信《北美自由贸易协定》第11章的内容是无害的，但是外国资本诉讼的无情事实告诉我们，保护外国投资的国际法已然成为破坏民主制度的邪恶触角。国际法让美国企业向汽油中添加有毒物质的同时向加拿大索取高额赔偿，使得加拿大的法律看起来是那么不堪一击。”The Hon.Charles N.Brower，From the Two-Headed Nightingale to the Fifteen-Headed Hydra：The Many Follies of the Proposed International Investment Court，41 Fordham International Law Journal 791，817（2018）.]又如，印度作为最大的资本输入国之一，近年来也对投资仲裁干预国内事务的倾向保持高度戒备。该国向58个双边投资协定合作国家发出了“终止通知”，并向另外25个国家发出了“联合解释”的建议。此外，印度还在新的投资条约范本中将“公正公平待遇”修改为国际法中的最低待遇标准，且规定只有在用尽国内所有救济方式且5年内没有结果的情况下才可以诉诸国际救济。总之，投资仲裁法律適用失衡导致东道国的制度抵制已然出现，玻利维亚、委内瑞拉、厄瓜多尔（最近又重新加入）等国先后退出国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID），巴西、巴拉圭、乌拉圭之间所签订的投资便利化协定则完全排除了作为争端解决方法的投资仲裁机制，就连被诉次数不多的南非也宣告终止与欧盟的双边投资协定。[参见Yas Banifatemi， The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration， in Katia Small ed.， Arbitration under International Investment Agreements： A Guide to the Key Issues， Oxford University Press， 2010， p.196-197.]

（三）准据法适用不统一造成的困境

承前文所述，投资协定中的准据法选择条款绝大多数都采取了国际法与国内法并列的复合模式，没有明确指明国际法与国内法之间的适用关系，这就导致不同仲裁机构、不同仲裁员在适用和解释法律时出现显著差异。[参见Tarcisio Gazzini， Interpretation of International Investment Treaties， Hart Publishing， 2016， p.295-297.]在处理国际法与国内法之间的适用关系时，有一种观点主张将国际法作为法律适用的基础，只有在国际法的规定指向国内法中的某个概念时，才会从反致的路径适用国内法，且即便如此，国内法的适用结果仍然需要接受国际法的检验。例如，虽然公司国籍或股东权利要依照东道国的国内法来确定，但如果国内法的规定与东道国所承担的国际义务相冲突，国际义务仍要优先。[参见Monique Sasson， Substantive Law in Investment Treaty Arbitration： The Unsettled Relationship between International Law and Municipal Law， Kluwer International， 2017， p.11-12.]另一种几乎相反的观点则认为，只有东道国的国内法才应该作为投资法律适用的主要基准。[参见Taida Begic，Applicable Law in International Investment Disputes， Eleven International Publishing， 2005， p.56.]换言之，要以东道国的国内法为作为顺位基准来分配权利义务，国际法只有在东道国的行为明显违反投资协定的目的和要求时才能被动地适用。[参见Hege Elisabeth Kjos， Applicable Law in Investor–State Arbitration， Oxford University Press， 2013， p.168-170.]此外，由于仲裁员和政治气氛不同，对于相同类型的问题，也会产生同案不同判的结果。例如，同样是针对加拿大实施的国内环保措施，在“S.D.迈耶诉加拿大案”和“科聚亚公司诉加拿大案”中，投资仲裁庭就作出了结果几乎相反的裁决。在前一个案件中，加拿大禁止在产品中加入多氯联苯成分的法规被认定违反了《北美自由贸易协定》第11章的规定;在后一个案件中，仲裁庭却认为禁止在农药中加入林丹的规定属于加拿大的主权范围，没有在实质上违反国际法规则。[参见Charles N. Brower & Jawad Ahmad， Why the “Demolition Derby” That Seeks to Destroy Investor-State Arbitration？， 91 Southern California Law Review 1163，1164 （2018）.]这种对于相同问题的不同裁判结果，显然与不断提高的投资仲裁统一要求无法匹配。正如仲裁庭在“杜克能源电力公司诉厄瓜多尔案”中指出的那样，仲裁机构有责任“寻求促进投资法的内在统一，从而满足国际社会和投资者对建立法治确定性的合理期望”[Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v Republic of Ecuador， ICSID Case No. ARB/04/19， Award， para.117.]。因此，这就要求我们构建起一套科学且具有内在逻辑一致性的投资仲裁准据法适用理论体系。

二、投资仲裁准据法适用模式的类型化分析

本文以ICSID中采用准据法复合选择条款的投资仲裁案件进行梳理后分类，通过对相同和不同类型案例进行比较研究，试图找出投资仲裁的准据法适用规律。

（一）排他性适用东道国法律

这类案件中最具代表性的案例是“马菲兹尼诉西班牙案”（以下简称“西班牙案”），阿根廷与西班牙双边投资协定第10.5条规定：“投资争议应该按照本协定约定、投资者与东道国政府签订的协定约定以及东道国的法律（含冲突法）以及国际法一般准则来裁决。”仲裁庭在审理中直接依据西班牙的环境保护法进行审查，裁判机构的理由是西班牙的行政措施是为了保护环境所必需的措施，不但符合西班牙的国内法，且在国际法中也无任何不妥。[参见Emilio Agustn Maffezini and The Kingdom of Spain CASE NO. ARB/97/7， para.67.]仲裁庭在裁决中指出：“投资项目EAMSA化工厂会产出大量的有毒有害废物，因此东道国完全有理由要求其履行环境评估义务。西班牙政府的环境评估要求完全符合欧共体和相关国家的行业法律，因此对于环境评估所支出的额外费用，西班牙政府无须负责。”[Emilio Agustn Maffezini and The Kingdom of Spain CASE NO. ARB/97/7， para.71.]

（二）主要适用东道国法律次要适用国际法

在“中东水泥公司诉埃及案”（以下简称“埃及案”）中，主要涉及希腊与埃及签订的投资协定第9.5条：“仲裁应依据法律包括本协定以及与本协定有关的其他协议，此外还有国际法中通常为人所知的规则和原则来进行裁决。”仲裁庭首先排除了《华盛顿公约》第42.1条第一句的适用可能，认为无法从投资协定第9.5条的规定中判断出双方当事人可能同意的法律。然后，仲裁庭根据《华盛顿公约》第42.1条第二句的规定认为 ，在双方当事人没有合意的情况下，埃及法律应该成为调整该投资争议的主要法律规则，只有在埃及法律没有规定的情况下才能适用一般国际法的规定。仲裁庭认为，双边投资协定所能调整的范围极为有限，案件涉及的绝大部分问题都应该直接适用埃及法律，国际法规则只能通过补充双边投资协定的方式发挥调整功能与作用。[参见Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt， ICSID Case No ARB/99/6，para.87.]但是在赔偿数额问题上，仲裁庭认为，由于埃及国内法明显偏离了投资协定自身设定之根本目的，国际法应当代替埃及的国内法予以适用。[参见Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt， ICSID Case No ARB/99/6，para.174.]

（三）主要适用国际法次要适用东道国法律

在“CME诉捷克案”（以下简称“捷克案”）的部分裁决中，仲裁庭完全没有考虑捷克国内法的规定，直接裁决捷克政府的行为违反了其与荷兰政府签订的投资协定。在最终裁决中，仲裁庭意识到并纠正了这个错误，主动将捷克的法律作为重要参考纳入裁决依据之中。只不过仲裁庭根据仲裁地瑞典的仲裁法以及投资协定第8.6条的规定，采取了一种多元的准据法适用方法，将捷克法律作为一种考虑因素与国际法规则通过结果比较的方法来进行适用。仲裁庭根据《捷克民法典》《捷克商法典》的规定对捷克政府的行为是否构成“胁迫”以及这种行为产生的相应法律责任进行了“假设适用”，并将适用捷克法律的结果与投资协定、国际法一般原则的客观要求进行了比较。仲裁庭发现适用捷克的法律将明显不利于投资者，与双边投资协定第3.5条产生了严重冲突，最终依据国际法规则作出了裁决。[参见CME C CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic， UNCITRAL. Partial Award（2001），para.533-538.]不过在赔偿标准上，仲裁庭认为，捷克的赔偿标准已经足够高，所以直接适用了捷克国内法的赔偿标准，驳回了仲裁申请人要求复利的主张。[参见Jarrod Hepburn， Domestic Law in International Investment Arbitration， Oxford University Press， 2017， p.87.]

（四）仅适用国际法并排除国内法适用

在“ADC公司诉匈牙利案”（以下简称“匈牙利案”）中，该案涉及的准据法选择条款是塞浦路斯和匈牙利双边投资保护协定第6.5条：“投资者与东道国之间的争议适用缔约国法律，包括本协定在内的两国之间的其他协议，以及公认的国际法原则。”仲裁庭对于该条款采取了一种特别的解释方法，依据《华盛顿公约》第42.1条的起草历史得出结论认为，在进行投资仲裁时，对于同一事项不能适用两种以上的法律渊源。既然双方同意将争议提交国际仲裁，就意味着双方当事人默示地选择了单一类型的准据法规则。根据该投资协定第4.3条的规定，“在对征收所造成的损失和补偿方面，應以东道国法律作为唯一裁量依据”，鉴于条约只在该处特别规定了由东道国法律进行调整，也就意味着双方默示地将关于征收的其他事项交由非东道国法律，所以要根据国际法确定匈牙利政府的行为是否构成征收。[参见ADC Affiliate Ltd and ADC & ADMC Management Ltd v Republic of Hungary， ICSID Case No ARB/03/16， Award， para.291-292.]

在计算赔偿数额时，首先，匈牙利政府主张投资者与其签订的航空管理租约的期限无效;其次，匈牙利政府主张投资者所占股权比例与匈牙利《航空交通法》的强制规定不符，因此项目公司的成立无效;最后，匈牙利政府还主张根据《匈牙利民法典》第201条的规定，该合同存在履行双方交易对价严重不公的情况。对于匈牙利政府的抗辩，仲裁庭逐一予以回应：仲裁庭对匈牙利《航空交通法》第45.1条进行解读后认为，不论是股权的分配还是合同期限，东道国的这些法律规定从性质来看都属于“概括授权型”规则，故这些规定完全可以通过投资特许协议的意思自治加以改变。退一步来说，“禁止反言”和“信赖利益保护”在性质上是一般国际法规则。匈牙利政府与投资者所签订的投资合同是双方真实意思表示，匈牙利政府从合作中获得了很多利益，并使投资者在很长一段时间内相信投资协议有效。即便该合同违反了匈牙利的国内法，也是由于匈牙利政府的签约和特许行为导致的。因此，匈牙利政府不能在发现履行合同对其不利后，出尔反尔地主张合同无效，此精神也可以从《匈牙利民法典》第4编的规定中得到印证。[参见ADC Affiliate Ltd and ADC & ADMC Management Ltd v Republic of Hungary， ICSID Case No ARB/03/16， Award， para.450-475.]

通过对上述几个典型案例的总结不难看出，在双边投资协定复合式地选择国内法和国际法作为投资仲裁准据法的情况下，仲裁庭几乎全部试图采取“协调适用”的方法来适用东道国国内法和国际法。但是，试图从形式上排列“国内法”和“国际法”之间的适用位阶，完全不符合既有仲裁实践。仲裁庭在进行法律适用的推理过程中，似乎总是玩着“走钢丝”游戏以平衡东道国、投资者及其背后母国之间的利益关系。[参见Eleni Methymaki & Antonios Tzanakopoulos， Masters of Puppets？ Reassertion of Control through Joint Investment Treaty Interpretation， in Andreas Kulick ed.，Reassertion of Control over the Investment Treaty Regime， Cambridge University Press，2017， p.180-181.]因此，国际投资仲裁在法律适用中最为核心的“法律方法论”，应是寻找国际投资法中不同主体之间的实体利益“平衡点”，如果脱离实体利益的平衡架构，仅从形式公正的角度来适用法律，无疑是一种“缘木求鱼”的做法。

三、通过“三维度”路径实现投资准据法的适用平衡

为了追求不同投资主体之间的利益平衡，我们可以把准据法在利益体现上大致分为两种：一种是以相关国际法规则为代表的外部规则，这类规则大多指向投资者利益的保护，强调通过“国际契约”来约束东道国的国家权力，体现的是一种契约价值;另一种则是代表东道国对于外国投资管制的国内法，这类法律规则中往往含有“国际契约”之外的法律价值，如环保、公共卫生、文化遗产保护等。仲裁庭在行使法律适用的自由裁量权时，需要透过“形式正义”的法律适用程序，实现投资法律关系主体内在利益之间的“实质平衡”。

为了实现实质上的利益平衡，仲裁庭通常会寻找和确认投资主体之间的“主观默契”。例如，在“克罗克纳工业诉喀麦隆仲裁撤销案”中，撤销委员会对于仲裁的撤销理由就完美地诠释了这一点：“投资仲裁法律适用的方法基础在于寻求东道国、投资者以及母国之间的一种潜在合意，背离这种合意的裁决可以被视为越权裁决，理应撤销。”[Klckner Industrie-Anlagen GmbH and Others v. United Republic of Cameroon and Société Camerounaise des Engrais， ICSID Case No. ARB/81/2 Annulment， para.76.]那么，如何找到此利益平衡点呢？笔者提出一种递进式“三维度”准据法适用方法，所谓“三维度”方法是指：第一，要从投资法律问题本身的性质入手，根据不同法律问题自身的特征“初步地”从形式上判断国际法与国内法何者应作为投资仲裁准据法适用的基准，是为平衡适用的形式维度。第二，当投资法律关系与国际法和国内法出现的是一种“重叠性联系”时，仲裁庭要通过对权力架构和利害关系的分析，实现准据法在实质上的平衡适用。从本质来说，此平衡就是透过利益分配的方式，让东道国对于外国投资的管制权与投资者依据投资协定的合理期待实现有效共存，是为平衡适用的实质维度。第三，不论是形式适用平衡还是实体适用平衡，其实现都有赖于投资仲裁中的程序保障，而这类程序机制的建立构成了平衡适用的程序保障维度。

（一）第一维度：通过“最密切联系”实现准据法适用的形式平衡

国际投资关系的法律结构异常复杂，其中既有东道国政府与投资者之间的管理关系，又有东道国政府与投资者之间的契约关系，还有东道国政府与投资者母国之间的国际法关系。因此，似乎应该从不同法律问题的特征出发，区分不同法律问题与不同规则之间的联系程度，进而确定相应的准据法。在“委内瑞拉控股公司诉委内瑞拉案”中，仲裁撤销委员会认为，不能先验地认定东道国国内法与国际法不符就是在试图规避其国际义务，必须根据争端所涉具体事项的性质来确定如何适用不同类型的法律规则。[参见Venezuela Holdings， B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela， ICSID Case No. ARB/07/27， Decision on Annulment，para.181.]鉴此，笔者主张借用国际私法中的“形式普遍主义”立场，通过“最密切联系”的法律方法寻找投资法律关系的准据法。具体而言，要从国际投资中不同层面的法律问题入手，分析哪种法律规范与此种法律关系具有最为密切的联系，从而初步决定适用何种法律规则来处理这类争议。总的来说，能够建立最密切联系关系的主要情形包括：

第一，违反投资协定的责任与国际法有最密切联系。在本文前述“埃及案”中，埃及政府主张，既然仲裁庭认为投资者与东道国政府可能同意的法律是埃及法律，就应该根据埃及的金融法来确定政府违约金的数额，但该主张被仲裁庭驳回。仲裁庭指出，在埃及所签订的雙边投资协定中，有给予投资者“充分与有效”赔偿的承诺。为了实现该承诺，就应该根据国际金融市场的相关规则来确定赔偿金额。[参见Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt， ICSID Case No ARB/99/6，para.175.]因此，尽管从投资协定中可以推定埃及国内法是投资争议的主要准据法，但在赔偿金的计算上，仍应该适用国际法规则。这一裁决表明，即便当事人明确同意将东道国国内法作为准据法，但在违反投资协定的责任问题上，国际法也因具有更为紧密的联系而应予以适用。

第二，投资特许协议的解释与东道国法律有最密切联系。与投资保护协定不同，投资特许协议是投资者与东道国政府签订的国内法意义上的契约。因此，在判断东道国或投资者是否违约时，东道国的法律显然与该协议有最为密切的联系，从而应予以适用。在实践中，需要区分争议的指向是对投资保护协定的违反还是对投资特许协议的违反，虽然两者密切相关却应适用不同的准据法。[参见Eric De Brabandere， Investment Treaty Arbitration as Public International Law， Cambridge University Press， 2014， p.127-128.]在“艾瑟克里斯公司诉阿根廷案”中，仲裁庭指出：本案的争议缘于双方对投资保护协定的争议，因此应该适用国际法规则审查和解释，但这并不意味着阿根廷的国内法不起作用。对于阿根廷是否违反了其与投资者签订的投资特许协议，仲裁庭应该根据阿根廷的国内法进行调查。[参见Azurix v. Argentina， ICSID Case No. ARB/01/12， Award. para. 67.]

第三，对于公正公平待遇内容的解释与国际法有最密切联系。投资者在东道国所享受的公正公平待遇的法律依据来源，是东道国与母国之间投资保护协定中的“保护伞条款”。该条款具有国际法的性质，因此在确认东道国的行为是否违反“公正公平待遇”条款时，显然应该适用国际法规则来进行判断。正如仲裁庭在“雷鸟公司诉墨西哥案”中所指出的那样，根据国际习惯法中的一般规则，在《北美自由贸易协定》框架内，缔约方的行为使投资者产生合理和正当预期。一旦这种预期受损，就意味着缔约方对投资者公正公平待遇承诺的打破，投资者依據国际条约提起的索赔要求就应该得到支持。[参见International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States， UNCITRAL， para.147.]有学者因此指出，公正公平待遇是与国际习惯法绑定在一起的，国际法之外独立的公正公平标准并不存在。[参见M. Sornarajah， The International Law on Foreign Investment， Cambridge University Press， 2021， p.450.]

第四，投资的合法性与东道国法律有最密切联系。一项国际投资是否属于合法的投资以及东道国给予投资者的授权范围，与东道国的国内法有着最为密切的联系。例如，在“法兰克福机场集团诉菲律宾案”中，由于法兰克福机场集团拒绝遵守菲律宾国内法中有关股权限制的规定，仲裁庭认定这种拒绝与“合法投资”这一投资协定的前提要求不符，所以相关国际法失去了适用的前提。[参见Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v Republic of the Philippines， ICSID Case No. ARB/ 03/ 25， para.300-304.]对此，德国著名学者马蒂亚斯·赫雷丁教授指出：“虽然投资协定毫无疑问是投资法律关系中最为基础的法律文件，协定发挥效力却以投资者符合、遵守东道国的国内法为前提。”[Matthias Herdegen， Principles of International Economic Law， Oxford University Press， 2016， p.7.]最新投资保护协定的规定在这些案例的基础上进一步强化了东道国法律对于外国投资合法性的控制。例如，我国最新批准的《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，简称RCEP）第10.14条赋予东道国根据国内法“拒绝授惠”的权力，该条款明确规定菲律宾在认定投资者违反该国《反欺诈法》时，有权拒绝授予协定下的利益和便利，泰国则有权根据其国内法的股权要求拒绝将RCEP下的投资利益授予投资者。以上规定清楚地表明，判断是否属于投资以及投资的合法性，必须以东道国的法律为根本依据。

第五，间接征收的“混合联系”。在实践中，间接征收是东道国出于公共利益的考虑而采取的强制措施，往往会对外国投资者造成极为严重的不利影响从而诱发争端。投资者通常主张东道国行为违反了“公正公平”的国际待遇，从而构成间接征收，而东道国通常会抗辩认为，其采取的行为是为了国家的公共利益或公共安全，因而具有正当性。与前述几种情况相比，在间接征收问题上，国际法和国内法之间呈现出一种复杂的“混合联系”。对此，仲裁庭必须采取比例分析方法来平衡国际法与国内法之间的关系：一方面，仲裁庭要承认东道国法律最密切联系的优势，尊重其采取的公共措施手段;另一方面，又要对其具体行为从实施效果和目的两个角度进行评估以确认其合理性。[参见Caroline Henckels，Proportionality and Deference in Investor-state Arbitration： Balancing Investment Protection and Regulatory Autonomy， Cambridge University Press，2015，p.37-41.]前一层面显然更偏向承认东道国的国内法，后一层面则需要根据国际法的标准进行判断。在“Tecmed诉墨西哥案”中，仲裁庭承认墨西哥政府有权依据国内法的规定实施环保政策，但环保政策的实施应出于真正的环保关切，而不是政治压力和操弄的结果。[参见Gebhard Bücheler， Proportionality in Investor-State Arbitration， Oxford University Press， 2015，p.144.]东道国应该在非歧视的国际法原则下实施，并且根据国际标准给予投资者补偿。如不符合上述标准，东道国的行为显然违法。[参见Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v. The United Mexican States， ICSID Case No. ARB （AF）/00/2，para.122.]

（二）第二维度：通过投资仲裁权力解构来实现准据法适用的实质平衡

著名投资法专家迈克尔·莱斯曼教授指出，在投资争端中，很少出现“非此即彼”的单一法律适用结构，由于国际法与国内法相互发生作用，促使国际法处于不断演化之中，这种演化呈现出来的客观结果，便是仲裁庭不得不在案件审理中对法律适用过程不断加以调试，以实现争端主体间利益的大体平衡。[参见Michael Reisman， Canute Confronts the Tide： States vs. Tribunals and the Evolution of the Minimum Standard in Customary International Law， 109 Proceedings of the ASIL Annual Meeting 119，125-127（2015）.]若想实现此种平衡状态，既要顺应仲裁的权力架构，又要适应投资保护协定的目的，在对各种投资法律文件进行演化解释的基础上，开展准据法的选择与适用。为此，必须明确仲裁庭的权力架构及其法律解释的外在边界。[参见刘笋：《仲裁庭的条约解释权及〈维也纳条约法公约〉的引导与制约》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2021年第1期，第139-144页。]为了明确此边界，以下裁判思路显然应当予以着重考虑：

第一，以国家为中心的仲裁权力架构。在传统国际商事仲裁语境下，仲裁庭的主要功能是在私法层面上解决当事人之间的争议，仲裁庭要处理的仅是一种契约或准契约关系，因此相对简单。[参见宋阳：《“一带一路”商事仲裁中国际商事惯例适用研究》，载《法商研究》2020年第2期，第181-184页。]投资仲裁则明显更具公法性：投资仲裁必须面对东道国法律中的公共秩序规则。仲裁庭必须用协定中的契约性规则去判断这些公共秩序规则的合法性，而且这种判断还有可能形成国际投资法的先例，进一步影响东道国国内法治的未来走向。[参见Anthea Roberts， Clash of Paradigms： Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System， 107 The American Journal of International Law 39， 61-63（2013）.]因此，投資仲裁不能像商事仲裁那样用私法的思维去线性地适用法律，必须在尊重公共利益和契约遵守之间作出恰当的衡平。此时，东道国和投资者母国之间在投资协定中所体现的利益交换默契，就成为非常关键的判断指标。仲裁庭在进行法律适用时必须寻找和尊重这种默契，并依据这种默契来实现法律适用的平衡。例如，在“澳门Sanum投资诉老挝仲裁撤销案”中，澳门投资者认为澳门特别行政区作为中国的一部分，理应受到中国与老挝之间投资保护协定的保护。然而，新加坡上诉法院以中国与老挝之间存在特别的协定换文为由驳回了投资者的主张。[Sanum Investment Ltd V Government of the Lao People’s Democratic Republic[2016] SGCA 57.]由此可知，仲裁庭在裁决中必须时刻警惕自己“过度司法”的倾向，提防裁决超出缔约国“利益妥协”的容忍限度。

第二，法律适用的利益平衡架构。既然仲裁庭在适用法律时必须以东道国和投资者母国之间的默契为圭臬，其首要任务便是根据已知的材料推断缔约国在投资协定中的真实意图。因此，投资协定本身就成为平衡缔约国利益的支撑。仲裁庭必须先按照投资协定的内容确定当事方的权利与义务，而不能随意让协定之外的国际法规则超越投资协定进行适用。在“MHS公司诉马来西亚案”中，仲裁庭在没有考虑投资协定条文的前提下，将ICSID第25.1条作为一个独立标准予以适用，要求MHS公司证明自己是一个能够产生利润和资本收益的“投资”。[参见Malaysian Historical Salvors Sdn BHD v Malaysia， ICSID Case No. ARB/05/10， para.110-112.]此法律适用思路遭到了强烈反对，审查机构最终根据《马来西亚—英国投资协定》第1条的规定将MHS公司的经营活动直接认定为一项投资，据此撤销了仲裁庭的初步裁决。可见，仲裁庭在本案中的根本错误在于，将《华盛顿公约》作为投资保护协定的上位法，破坏了缔约国之间依据特别协定形成的利益默契，构成了超越仲裁权限的典型做法。

在投资保护协定之外，还必须注意东道国国内法与一般国际法之间的平衡适用。通过梳理已有案件可以发现，在投资争议中，东道国强烈主张适用其国内法的根本原因在于，东道国法律往往代表了东道国本地化的公共利益。之所以出现国家对于投资仲裁制度的强烈反弹，很大程度上源于投资仲裁被过度“私法化”。例如，在“梅特克莱德诉墨西哥案”和“S.D.迈耶诉加拿大案”中，仲裁庭将公正公平待遇作为一般国际法规则置于东道国环保法之上，将东道国推行合理的环保政策解读为破坏投资者合理预期的间接征收行为。[参见Farouk El-Hosseny， Civil Society in Investment Treaty Arbitration， Brill， 2018， p.77-78.]如果不对这种法律适用方法加以限制，会从根本上破坏东道国的核心政治利益，造成投资法律关系严重失衡，进而引发人道主义危机。

第三，法律适用利益平衡的价值指向。现有投资仲裁的法律适用有一种倾向：既然投资者应当获得“国际保护”，这种对投资者的保护就可以类比人权条约中对个人权利的保护模式，即投资条约应以保护投资者的权利为制度基础。[参见Eleni Methymaki & Antonios Tzanakopoulos， Masters of Puppets？ Reassertion of Control through Joint Investment Treaty Interpretation， in Andreas Kulick ed.， Reassertion of Control over the Investment Treaty Regime， Cambridge University Press， 2017， p.157.]但是，这一论断并不符合投资仲裁制度设立的初衷——促进投资向发展中国家流动，为了达到这个目的，东道国必须许诺给予投资者以非歧视、公平与可预测的待遇，这与人权条约的人道原则有着本质区别。[参见Joshua Karton， Choice of Law and Interpretive Authority in Investor-State Arbitration， 3 Canadian Journal of Comparative and Contemporary Law 239， 266-67（2017）.]因此，从利益平衡的指向来看，必须保障东道国的投资管制权，投资协定的根本目的在于，在条约范围内最大化地包容东道国的投资管制权与投资者的最低利益期待。过度保护投资者不但无益于实现前述目标，反倒会导致东道国因为自身公共利益不能实现而诉诸其他强制手段。在“CMS燃气公司诉阿根廷案”和“森普拉能源诉阿根廷案”中，仲裁庭显然违反了前述准则。这两个案件的共同起因，是阿根廷政府在2002年经济危机期间通过了维护本国经济安全的《经济状态紧急法》，美国的投资企业认为该法损害了他们依据国际法所产生的合理预期，因此向ICSID提出了仲裁请求。阿根廷政府辩称，根据《美阿投资协定》第11条的规定，东道国政府有权采取必要措施维护国际和平及其基本安全利益。仲裁庭认为，该协定第11条不是“自我判断”的规则[参见CMS Gas Transmission Co. v Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/8 para.379; See Sempra Energy International v Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/16，Award，para.348-351.]，因此援引《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25.1.a条的规定认为，只有紧急状态是解决危机的唯一办法时，才能免除国家责任。这是因为投资协定作为准据法结构的母体和基石，其本身的性质就是授权性条款，该条款已然允许阿根廷在出现经济危机时采取措施来维护自身的经济安全。作为一般国际法的责任条款，只能在此基础上进行适用，不能超越协定为东道国投资管制权设定限制条件。从条款草案第25条的结构来看，国家责任出现的前提是国家行为具有违法性，而这种违法性已然被作为特别法的投资协定排除了。仲裁庭的推理对东道国援引条约例外进行“唯一性”测试的做法，无疑给予外国投资者以过高的保护标准，这种错误的法律适用，必然导致投资者与东道国之间失去利益平衡。[参见Jürgen Kurtz， Building Legitimacy through Interpretation in Investor-State Arbitration： On Consistency， Coherence， and the Identification of Applicable Law， in Zachary Douglas ed.， The Foundations of International Investment Law， Oxford University Press， 2014， p.287-290.]

（三）第三维度：通过程序保障机制帮助实现准据法适用平衡

从现有实践来看，投资仲裁庭的成员多数是西方国家律师和教授，其内心对国际法的重视程度远远高于东道国国内法。这无疑会让他们在个案中无视东道国法律以及东道国公共利益，最终造成广大发展中国家甚至发达国家对投资仲裁制度的抵制和反击。[参见Tarald Laudal Berge， Dispute by Design？ Legalization， Backlash， and the Drafting of Investment Agreements， 64 International Studies Quarterly 897，920-21（2020）.]为了应对此问题，应该采取系列程序措施来保障投资仲裁实现更为公正、公平的法律适用。

第一，国家提供指南和声明等软规则，帮助仲裁庭正确适用法律。投资协定缔约国可以定期公布有关对于投资协定的理解以及联合解释。我国与加拿大签订的双边投资协定第27条甚至允许非争端方提交有关协定解释的陈述意见，作为今后解释条约的参考依据。此外，在缔结双边投资保护协定时，可以考虑在条约中加入指导意见，以帮助仲裁庭正确理解条约的内容。此外，在仲裁之前，缔约国还可以发表声明，指出出台涉及公共利益的法律的必要性。这类意见可以有约束力，也可以没有约束力，其核心功能并不在于对仲裁庭施加制度压力，而是让仲裁庭成员能够从不同视角了解缔约国的根本利益诉求，方便其更清晰地解读投资协定中相关条款的真实含义，从而做到正确适用准据法。

第二，加入第三方参与机制以强化投资仲裁对公共利益的关注。为了因应投资仲裁庭容易忽视东道国公共利益的问题，仲裁机构已经允许加入代表第三方公共利益的“法庭之友”来平衡准据法的适用。在“梅赛尼斯公司诉美国案”中，仲裁庭采纳了作为第三方的环境保护团体发表的意见。仲裁庭认为：“仲裁所涉及公共利益的实质性问题远远超出了传统商事仲裁的涵盖范围，这不仅仅是因为争议当事方中有一方是国家，还因为议题的实体规则与该国家内部的公共利益直接相关。因此，听取法庭之友的意见有助于实体规则的平衡适用，不这样做将会对东道国民众的善良期待造成实质性损害。”[Methanex Corporation v. United States of America， UNCITRAL Case（2005）， para.49.]此裁决的积极意义在于，首次将“法庭之友”制度引入投资仲裁，在适用法律时，听取作为第三方的东道国民意代表的意见，促进了国际法与国内法适用的平衡，构成了一个积极的先例。

第三，通过投资仲裁上诉审查机制促进适用平衡。在笔者看来，出现法律适用极端化以及仲裁庭超越权限进行裁决的现象，主要原因在于，缺乏对投资仲裁法律适用的上诉审查机制，而现有仲裁撤销制度无法提供法律适用正确与否的审查。为了解决该问题，构建相应的投资仲裁上诉机制似乎成了必然选项。[参见Anna De Luca， Responding to Incorrect Decision-Making in Investor-State Dispute Settlement： Policy Options， 21 Journal of World Investment and Trade 397， 402-408（2020）.]虽然有学者纠结于究竟应该构建WTO式的常设上诉机制还是建立欧盟那样的法院式上诉机制[参见秦晓静：《设立投资仲裁上诉机制的路径选择》，载《政治与法律》2021年第2期，第133-134页。]，但在笔者看来，上诉机构组织模式的差别对于法律适用来说影响不大，关键是人员的选择要具有不同国家类别的广泛代表性，特别是要保证上诉机构组成人员拥有国际法和东道国国内法的双重知识背景。此外，上诉机构要特别注意吸取WTO上诉机制的失败经验，在适用准据法时，注意平衡东道国和投资者及其母国之间的利益，严防“过度司法”的现象。

四、结语

目前，投资条约仲裁合法性的危机根源在于，投资仲裁过度强调对投资者的保护而导致利益失衡，从而破坏了投资市场的法治信任。[参见杜焕芳、郭诗雅：《投资条约仲裁的第二次转型合法性危机下的全球行政法理论引入》，载《江西社会科学》2021年第4期，第191-192页。]为了缓解这种正当性危机，投资仲裁法律适用必须以投资协定缔约国的意志为基础，强调准据法的平衡适用，承认东道国在公共利益上的裁量权限，还要将代表第三方利益的非政府组织的意见作为法律适用的重要参考。仲裁庭在适用法律时，必须根据既有裁判深入分析东道国和投资母国之间的合意，并在此基础上根据投资协定的目的以及争议的客观情况使国际法与国内法达到平衡适用状态，要特别防止仲裁庭自行其是地阐释和解读准据法的内容，从而造成“过度司法”的现象。虽然此主张可能会缩小投资者的索赔范围，也可能减少因违约而可获得的损害赔偿，但有利于全球投资环境的整体和谐。这既可以增加投资仲裁结果的可预测性，又能够大大减少东道国的抵制动机，避免出现东道国为保护其根本利益而抵制投资仲裁裁决，母国不得不重回外交保护的对抗泥沼之中。[参见Rodrigo Polanco， The Return of the Home State to Investor-State Disputes： Bringing Back Diplomatic Protection？， Cambridge University Press， 2019， p.46-50.]这也同样可以防止各国在新的投资协定谈判中采取极端的保守主义，进而损害投资协定的保护實效。ML

On the Balanced Application of the Applicable Law in InternationalInvestment Arbitration

SONG Yang

（Law School ， Hebei University， Baoding 071000， China）

Abstract：The choice of applicable law clauses in most BITs signed by China have the characteristics of “strategic ambiguity”. Therefore， it is necessary to confirm the respective legal functions and the relationship of China’s international law and the host state’s municipal law in investment disputes. Based on the laws of the existing investment arbitration cases， it is considered that the interest coordination between the host state and the investment home country should be maximized from the entity perspective of interest distribution under the framework of investment agreement. When applying the applicable law， the arbitral tribunal should recognize and respect the public interests embodied in the municipal law of the host state， and realize the application balance of the applicable law through three dimensional paths，namely formal judgment， substantive deconstruction and procedural guarantee.

Key Words：investment arbitration; applicable law; balanced application; interest coordination

本文責任编辑：邵 海

收稿日期：2021-11-10

基金项目：河北省高校青年拔尖人才项目“数字贸易商业规则发展及中国因应研究”（BJ2020061）

作者简介：宋阳（1981），男，天津人，河北大学法学院教授，法学博士。

① 参见张宁宁：《“一带一路”东道国制度环境与中国企业对外直接绩效研究》，载《商业经济与管理》2020年第12期，第73-75页。

② 参见余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，载《中国法学》2011年第2期，第132-139页。