职业打假人适用惩罚性赔偿的规制

唐圆圆

〔内容提要〕本文基于职业打假人适用惩罚性赔偿同案异判和类案异判的具体司法实践情况，对存在于其中的争议问题进行对比探索，并结合实际情况，通过司法判例中的举证责任分析和规制困境分析提出明确“消费者”含义、定位职业打假人身份、确立职业打假人适用范围及赔偿标准等相应的解决建议及对策，以期对规制和完善职业打假人适用惩罚性赔偿条款提供有益见解。

〔关键词〕职业打假人 惩罚性赔偿 消费者

一、引言

在2021年9月8日召开的国务院常务会议提及要在食品、药品、疫苗、安全等关系人民群众生命健康的领域实行惩罚性赔偿制度。会议聚焦的惩罚性赔偿制度将职业打假人群再次带入公众视野。

我国有关惩罚性赔偿的法律法规经过了一定的演变，对职业打假人的态度经历了从鼓励到遏制再到支持的转变，现有的法律法规和司法解释中仍未对适用惩罚性赔偿的争议问题进行明确规定，同时消费市场环境不容乐观，职业打假人仍用“以灰打黑”的手段游走于法律边缘，但是职业打假人的过分牟利之举必须加以规制。此次会议释放出引导信号，使得如何认定职业打假人消费者身份、规制职业打假行为、正确适用惩罚性赔偿制度，成为司法实践中的一个重要问题。

二、司法实践中职业打假人适用惩罚性赔偿的认定问题

截至2022年4月1日，在中国裁判文书网以“职业打假人”为关键词共检索到裁判文书15034篇，其中进入二审程序4326篇，见表1。

从表1可以看出，职业打假人知假买假的案件数量在2014年新《消費者权益保护法》（以下简称《消法》）颁布后，呈井喷式上涨，案件大多集中在北京、广东等经济发达地区，主要涉及损害赔偿、买卖合同与欺诈、惩罚性赔偿几个方面。

（一）同案异判

在食品药品类职业打假诉讼中，常见购买保健品索赔的案件。笔者以一起网络购物合同纠纷为例，对该案件的一审二审判决进行对比分析。

1.案例详情

2020年3月，陈某在网络购物平台上购买了某品牌男性滋补茶和某干果切片各8件，共支付货款8632元，事后陈某以该产品不符合国家所规定的食品安全标准为由，向法院提起诉讼并要求商家支付10倍惩罚性赔偿。该案一审法院因陈某在短期内多次提起同类诉讼，认为其消费行为是出于牟利目的，不支持其诉请。而二审法院认为陈某的行为具有净化食品市场的社会效果，判决商家支付10倍惩罚性赔偿。

2.案情分析

二审法院认为一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，因而改判。笔者认为，法律法规中存在的一些原则性规定本身就是模糊的，为了实现实质正义，需要法官拥有一定的自由裁量权，从专业技术方面去判断职业打假人的消费行为是否适用惩罚性赔偿，但是不同的法官在认知上可能存在差异，这使法官对法律的理解在实际上影响了审判结果。两案的审理法院都援引了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），区别在于一审法院选择适用该《规定》的第十五条来说明惩罚性赔偿的适用主体为消费者，结合“同类案诉讼量”和“反复、大量购买索赔行为”认定陈某的购买行为是出于牟利目的，进而否定陈某的消费者身份，不支持其请求惩罚性赔偿；二审法院适用了该《规定》的第三条来说明法律条文没有限制消费者的购物动机，惩罚性赔偿的设立目的就是为了惩罚生产者和经营者制假售假的行为，激励消费者进行维权，知假买假和职业打假的行为取得了遏制市场不良之风的社会效果，因此支持了陈某的赔偿请求。

（二）类案异判

购买高价酒进行索赔，也是食品类打假诉讼的高频事由。笔者以两例案情相似、审判结果不同的打假诉讼案件进行分析比对。

1.案例详情

两案的诉讼主体都是经常存在打假活动的购买者；两案的诉讼请求都是所购茅台酒经鉴定为假冒产品，要求经营者退货并给付10倍的惩罚性赔偿；两案都进经过二审审判，审判结果均维持原判。区别在于案1的购买者购买了8瓶茅台酒共计1.32万元，在饮用一瓶酒后才将酒送至鉴定中心，法院判决商家支付10倍惩罚性赔偿。案2的购买者购买的茅台酒数量是10箱60瓶共计6万元，在消费后并未饮用就将全部茅台酒送往鉴定中心，法院仅判决商家退回货款。

2.案情分析

上述两案的承办法官都引用了《规定》的第三条，但是案1的承办法官认为购买者虽然曾经提起过赔偿诉讼，但是其买酒饮酒的行为符合一个正常消费者的消费动机，不能因多次同类诉讼就否定他在此案中的消费者身份。案2的承办法官因购买者买酒后“直接”把酒送至鉴定中心的行为与一个正常消费者的行为迥异且单次购买数量、金额非常高，超过了普通消费者对该种商品的合度需求，以此来认定其行为存在强烈的职业打假意图，有很大可能是希望通过诉讼手段来获取巨额赔偿。笔者认为，两案的最大区别在于购买者“是否饮酒”，即是否有正常消费行为。这两案的法官更趋向于采用经验法则去认定消费者的身份以及适用惩罚性赔偿的条件，法官之间的理解差异使得法律适用具有不确定性，在一审判决后，如果未能达到原告心理预期，就会有原告不服判决进行上诉的情况，甚至使人们对司法判决的公平公正产生怀疑。

（三）争议问题

在众多司法判例中，常见的对于职业打假人是否适用惩罚性赔偿的争议有：第一，“消费者”的身份界定问题。第二，“职业打假人”是否属于消费者范畴。第三，“欺诈”的认定问题。第四，“职业打假人”知假买假是否构成惩罚性赔偿的欺诈要件。第五，在食品药品领域外“职业打假人”是否适用惩罚性赔偿的问题。

三、职业打假诉讼中的举证责任分析

我国的民事诉讼明确规定“谁主张谁举证”。笔者发现，在商品买卖合同纠纷中，原告大多都是提供食品商品的相关鉴定来证明该产品不符合食品安全标准或是与标注信息不符。被告商家大多都会提供原告的大量类案诉讼判决书来主张原告是职业打假人，不属于消费者，不应适用惩罚性赔偿规定。在驳回原告上诉的多篇判决书中，法官都否定了原告的普通消费者身份，只判决商家退回原货款。

（一）职业打假人是以牟利为目的进行消费的举证

经营者提出这个理由进行抗辩的，就要证明职业打假人的购买目的不是为了满足生活需要，而是为了谋取利益。经营者可以从职业打假人短期内于同一家商店就同类产品多次提起诉讼，反复多次询问商品标签广告细节、购物之后不与商家咨询协商，直接送去鉴定等与一般消费者迥异的行为，来举证否认其普通消费者身份，拒绝其提出惩罚性赔偿的主张。

（二）对于涉诉商品是否就是经营者销售的商品的举证

为了预防调包打假的恶性情况出现，首先需要消费者提供购物票据、产品号、所购商品来证明自己的消费事实。如果商家对消费者所购商品的购买渠道提出异议的，就要提供库存证明、销售记录等事实进行反驳。

（三）经营者对劣质商品不知情的举证

职业打假人在购买问题商品后，若想得到惩罚性赔偿，应对自身遭受的实际人身、财产损害，销售者明知产品不符合食品安全标准等问题充分举证。经营者若能够提供正规的进货来源、进货依据等常态情况下经营者能够相信产品质量不存在问题的证明，提出的抗辩请求应予以支持。如若不能提供上述证明，则可以认定经营者对于其销售的不符合国家标准或宣传信息的产品属于明知或应知情形，就违反了法律规定，应当承担法律责任。

（四）商家的售假行为构成欺诈的举证

对于普通消费者而言，商品只要摆在货架上就可以购买消费，若商家明知或应知产品存在问题，仍然宣传售卖伪劣产品，就已经实施了欺诈行为。而职业打假人通常具备专业知识，能够辨别问题商品，他们的知假买假行为是否是商家欺诈的免罚事由，存在较大争议。目前《消法》并未出台相关的解释来阐明“欺诈”的含义。从现行《民法典》第一百四十八条的规定来看，民事欺诈的构成不仅需要经营者的行为具有误导性，還需要违背对方的真实意思表示，但是《消法》是民法的特别法，二者在定义、价值、功能上都有所不同，总体来看，《消法》更倾向于保障消费者的合法权益。在买卖行为中，经营者处于信息优势地位，如果要求购买者在起诉时需要证明经营者存在“故意”“明知”等主观要件是比较困难的，因此司法实践通常会对所售的产品或服务等客观要件进行认定，如果产品或服务本身存在较大问题，就会认定经营者的销售行为属于欺诈，购买者可以请求惩罚性赔偿。

四、职业打假人适用惩罚性赔偿的困境

（一）法律法规不健全

我国法律制度中关于惩罚性赔偿的规定，从1993年旧《消法》中的双倍赔偿到2014年修正后新《消法》的3倍赔偿，还有《食品安全法》的10倍赔偿，以及新修的《民法典》中提及的关于惩罚性赔偿的相关内容，可以看出我国对惩罚性赔偿适用的认可度正在逐步上升。但是我国立法仅规定了适用的范围，却没有规定适用的具体条件，也没有明确“消费者”“欺诈”的定义，对职业打假人的身份亦处于模糊态度，这就为职业打假人从事打假活动留下了法律空白。在具体的司法实践中，常出现因为定义不清、认识偏差而导致控辩双方争执不下，就同一案件多次反复的诉讼，造成极大的司法资源浪费的情况，如图1所示。

（二）购买者购买动机难以界定

在《消法》的保护领域内，界定经营者的“明知”“故意”常是通过其有能力接触到产品来源且有售卖商品的客观行为来认定，这就表明司法实践中认定一个人的主观动机需要结合客观行为，单纯去判断主观动机是存在困难的。法律并无“恶意购买”的法律定义，再加上现代社会发展迅速，每个人的生活环境、社会经历、工作需求都有所不同，其满足“生活消费需要”的条件和消费目的也会存在差别，很难通过经验法则去准确判断购买者的购买次数和购买量是何种真实动机。因此在审判活动中，只要职业打假人不承认其购买商品是为了牟利所需，法官也很难依据购买行为来推断其购买动机。

（三）社会各界对于职业打假行为的态度不明确

职业打假人的存在，一直饱受褒扬与非议。一方面职业打假人对打击不法经营者、弥补市场监管不足、维护市场良好风气起到了作用，另一方面职业打假人占用司法资源，为自己谋私利的行为又为社会公众所不齿。公权机构对知假打假行为的态度也存在着肯定否定的反复。从法律规制和各地实施条例来看，知假买假的问题十分复杂，其背后涉及了生产者、经营者、消费者、执法机关、司法部门等多个主体，涉及了社会效果和法律效果等多个因素。在争议不断的情况下，对职业打假行为始终没有一个正面或负面的评价。

五、规制职业打假人适用惩罚性赔偿的建议

（一）完善《消费者权益保护法》

在司法实践中，过分纠结“什么是消费者”“什么是生活需要”“职业打假人是不是消费者”“知假买假是否构成欺诈”等问题就容易落入话题陷阱而难以判别事实对错，但是明确解释这些容易出现歧义的词汇，能够很好地达到“定纷止争”的目的。

1.明确“消费者”的含义

现行的《消法》未对“消费者”的概念做出具体解释。现实生活中“消费者”的概念可以根据各地的风俗习惯、具体情况灵活运用司法解释，但是定义模糊很容易在实际运用中产生歧义，导致围绕概念争议产生的司法纠纷变多。笔者认为，目前的法律法规并没有将职业打假人排除在《消法》的适用范围之外，也没有法律法规对购买者的消费动机做出明确规定，《消法》第二条只是明确了认定消费者所需要具备的消费行为。基于现实生活情况，结合众多的司法判例来看，购买使用商品或接受服务只要不是为了生产经营活动，那么购买者无论是出于生活需要、收藏爱好或是打假牟利等何种目的，皆可以认定其消费者身份，《消法》就应该保护其合法权益。

2.明确“生活需要”的含义

《消法》将消费者的消费行为界定在为满足生活需要之内，而消费者的生活需要划分范围及如何认定，最大的争议是是否运用经验法则来判断购买者的购买动机是否属于“生活需要”。笔者认为每个人的社会经历和所处环境不同，以经验法则来判断购买者的购买动机，其适用范围最多也只是存在于同等经历和环境中的极个别人，且这类极少数人也会因为身体心理发育情况不同而在购买动机上产生差异，所以该方法是不可取的。生活需要的范围应该包含人们在社会生活中必须具备的基本条件，比如衣、食、住、行等方面。当今的新兴服务产业增多，美容、健身等行为也可以包含在生活需要范围内。如果购买者在消费后，并未将所购商品用于售卖，购买者即为所购的产品和服务的最终使用者，就可以认定为“生活需要”。

3.明确“欺诈”的含义

笔者认为欺诈购买者是经营者的单方行为，判断经营者是否承担欺诈责任不应以购买者是否产生错误认知为标准，而应以购买的商品性质为标准。如果经营者隐瞒、谎报商品信息或是明知商品存在问题仍然进行售卖，就不能因为部分购买者知假买假而对经营者的欺诈行为免责。我们可以结合《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律的立法精神来明确“欺诈”的含义为：生产者、经营者所提供的商品或服务具有掺杂掺假、以次充好、假冒伪劣、发布虚假广告欺骗和诱导消费者等不诚信行为的，可以认定为欺诈。

（二）明确定位职业打假人

1.明确职业打假人属于消费者

职业打假人自出现至今，相关的法律法规并未对其做出明确规定，社会公众对其认可程度也各不相同，导致其身份地位一直处于灰色地带。笔者认为，关于职业打假人是否具有消费者身份的问题，产生纠纷的主要成因是职业打假人以打假为业，利用法律规定获得高额赔偿并以此为主要收入，具有利用司法牟利，不劳而获的嫌疑，违反了社会道德要求。但法律法规和道德要求不同，我们不应采用道德标准去衡量职业打假人的法律地位。“法无禁止即可为”，职业打假人作为多数打假诉讼的主体，多次维权的主要原因在于其相对于普通消费者而言，属于具有一定维权知识的消费者，只要职业打假人是通过合法正当的手段去揭露经营者的不诚信经营行为，就应该认定其消费者身份，使其受到《消费者权益保护法》等法律法规的支持和保护。

2.明确构成惩罚性赔偿的欺诈要件

惩罚性赔偿制度的立法原意不仅有惩罚造假售假者的不诚信经营行为，还有激励权益受损的消费者提高维权积极性。在实践中，普通消费者维权意识薄弱，又受到时间、资金等维权成本的制约，往往不会提起诉讼，更不会接触到惩罚性赔偿条款。职业打假人作为具备一定专业知识的维权消费者，是打假诉讼的主力军。如果否认其消费者地位，限制其适用惩罚性赔偿，就会给生产者经营者制假售假和逃避责任的空间，惩罚性赔偿制度也将形同虚设。因此，惩罚性赔偿制度中欺诈要件的构成应是生产者、经营者行为本身的非正当性，而不是购买者投机性地利用其知识，这与《消法》规制市场经济秩序的法律性质也是相符合的。

（三）确定职业打假适用惩罚性赔偿的范围和条件

我国现行的《消法》第55条、《食品安全法》第148条、《合同法》第113条、《旅游法》第70条、《产品责任法》第47条、《商标法》第63条规定了惩罚性赔偿的范围和条件，《民法典》还在知识产权、产品责任以及环境保护方面规定了惩罚性赔偿的内容。虽然惩罚性赔偿制度没有限制购买者知假买假，但是不能否认职业打假行为本身就具有一定程度的牟利性，为了防止法律沦为私人牟利的工具，对职业打假人适用惩罚性赔偿要严格限制范围和条件。

职业打假人的适用范围要限制在《消法》和《食品安全法》这类与广大消费者日常生活接触面最广和适用性最普遍的法律中。为维护广大消费者的权益，对于与民生最为相关的食品、药品领域，职业打假人可以在合法范围内“直接适用”惩罚性赔偿条款，但是不能短期内多次就同一类商品起诉同一商家。同时为了防止滥诉现象产生，现有《食品安全法》在赔偿制度后添加了但书，将不会对消费者造成误导的瑕疵排除在外，这类商品也不能成为职业打假人的打假对象。

在非食品药品领域，职業打假人适用惩罚性赔偿条款还必须具备以下条件：（1）所购商品为不特定广大消费者所能接触、购买的。因为如果商品的受众群体只针对极少数人，那么购买商品或接受服务就可能具有一对一的排他性或私密性，此时商品的价值可能是双方商定而非市场规定，若适用惩罚性赔偿条款，会影响诚信经营者与消费者的自愿交易。

（2）所购商品的数量价格能与普通消费者的日常消费行为相适应。例如买到残次羽绒服，普通消费者在发现羽绒质量与所标信息不符时，最有可能的是先行联系商家退货或者举报且不会再重复购买，也不会一次大批量购入同一类羽绒服主张自用后随即发现服装质量问题。因为羽绒服本身就是季节性商品，若是自用必然会考量日常需要、置放空间等多种符合常理的因素。职业打假人本身就比普通消费者更具有辨别问题商品的能力，若是职业打假人短期内多次或多量购买存在问题的商品后进行高额索赔的，就具有明显的牟利色彩，不能适用惩罚性赔偿条款。

（3）所购商品在实际使用中会产生损害。在食品药品领域存在的微小瑕疵不适用惩罚性赔偿，那么在非食品药品领域，商品或服务存在的微小瑕疵不会造成实际损害的，同理也不应该适用惩罚性赔偿制度。

（四）规定职业打假人的赔偿标准

立法者希望通过惩罚性赔偿制度的设立来净化市场，鼓励消费者主动维权，对潜在的违法行为进行遏制。但是普通消费者受到维权意识、维权成本等因素的制约，自身维权动力不足，且普通消费者处于信息弱势地位，消费后除非产生明显的人身或财产损失，否则对经营者的欺诈行为往往难以识别，识别后也可能因无法取得有效证据或觉得维权成本太高而放弃维权。这会导致惩罚性赔偿制度的立法功能沦为摆设。职业打假人一定程度上代表广大消费者维护权益，净化了市场售假风气。但利用司法“过分”牟利的行为会引发道德风险和社会负面效应。因此要针对具体情况，细化规定职业打假人的赔偿标准。

（1）在实践中如果经营者只存在一些轻微违法行为，不影响商品质量、食品安全，或是初次违法的，可设定相对较低的处罚幅度和赔偿额度，如由退一赔三变为退一赔二或退一赔一等。

（2）对于短期内同类案诉讼量繁多的职业打假人，针对其大量购买商品的行为具有浓重的牟利色彩，可以认定其不适用惩罚性赔偿条款，仅支持退货诉求。

（3）如若商家存在屡教不改行为或产品存在巨大问题，情节严重的，职业打假人仍可适用惩罚性赔偿条款请求退一赔三或退一赔十。

（五）恶意打假的法律责任

恶意打假是指打假人利用违法违规的手段进行打假。比如将所购商品与事先准备好的问题商品进行调包后对商家索赔的调包打假，以及不按照法律程序进行维权，私下对违法违规商家进行敲诈勒索不成后，再提起诉讼的双面打假等。这种恶意打假行为只会扰乱市场经济秩序和商家正常经营，把立法司法当作牟利工具，浪费司法资源，阻碍市场经济健康发展。针对这类行为必须设定严厉惩罚制度。

（1）对通过调包等不法手段制造惩罚性赔偿条件试图获利的，可根据《治安处罚法》最低予以拘留的处罚，以保障经营者的权益。

（2）主动诱惑经营者售假，假冒伪劣商品已售出的，打假人与经营者负有召回义务，已造成损害的，打假人与经营者一同承担责任。

（3）职业打假人在与经营者就问题商品协商索赔过程中，只要使用敲诈行为，就将其排除适用惩罚性赔偿制度，还可根据其他法律法规予以惩处。

六、结语

从我国对惩罚性赔偿制度的认可程度结合我国目前与职业打假人相关的法律法规来看，合理适度地利用惩罚性赔偿制度，规范和引导职业打假行为是社会发展的必然要求和依法治国的必然趋势。要保证良好的市场经济秩序，同时不使立法司法成为职业打假人过分谋取私利的工具，就要结合实际情况，针对惩罚性赔偿的构成要件完善《消费者权益保护法》和补充相关司法解释来定纷止争，明确职业打假人适用惩罚性赔偿的范围和条件，建立切实可行的惩罚性赔偿标准，鼓励职业打假人发现和纠正真正事关公共利益的违法违规行为，逐步规制和引导职业打假人从“以灰打黑”向“规范打黑”转变，充分发挥职业打假行为的积极作用，降低职业打假行为带来的负面影响。

（作者单位：合肥工业大学文法学院）