渎职罪中“造成恶劣社会影响”的司法审查

2022-05-30郑法梁

中国检察官·经典案例 2022年11期

郑法梁

摘要：认定渎职罪的“造成恶劣社会影响”向来是实务难点。对涉媒体报道的渎职案件实证分析发现，该类案件存在媒体报道定位混乱、媒体报道定性差异、媒体报道认定标准模糊等问题，进一步剖析是由于“造成恶劣社会影响”被作为口袋条款而滥用、媒体报道陷入认识误区、司法审查逻辑不清和缺乏体系等原因引起。据此，建议应正视媒体报道影响、全面审查媒体报道内容、科学判断恶劣程度，以保证法律的正确适用。

关键词：渎职罪造成恶劣社会影响媒体报道实质审查

一、法律文书样本分析

笔者在中国裁判文书公开网以渎职罪、玩忽职守罪等罪名及“二审”“造成恶劣社会影响”“媒体”为关键词，共收集到2022年4月15日前二审刑事判决或裁定书100余份，经筛查，得到有效裁判文书92份。经分析，法律文书样本主要反映出如下问题：

（一）媒体报道定位混乱

媒体报道在渎职罪的后果认定中处于何种定位，法律文书样本判决不一，实践较为混乱。一是在媒体报道能否作为定罪情节的定位上，不同的司法机关有不同的理解把握。如张某治玩忽职守案［1］，基本案情为警察张某治因疏忽大意导致被害人错误羁押12天，后该事件被国内多家媒体报道后引发社会公众广泛关注以及评论。一审法院认为，渎职犯罪的后果应当以行为人的行为本身造成的社会影响来判定，媒体报道起到的是一个信息传播作用，属于社会监督，不能以此认定造成恶劣社会影响；检察机关抗诉后二审法院采纳抗诉意见并认为，媒体报道具有舆论导向的作用，“青海警方跨省抓错人事件”被全国各种媒体报道后引发公众广泛关注、评论，对青海公安队伍的形象和声誉造成严重的负面影响，媒体报道是真实客观的，社会恶劣影响来源于公安人员渎职行为侵害公民权利的事件本身的恶劣性。

二是媒体报道被认定为渎职后果的主要情节还是其他情节时具有随意性。如张某等人玩忽职守案［2］，基本案情为民警张某在处理道路交通事故工作中严重不负责任，致使他人骗取保险赔付款104万余元，人民网等多家媒体纷纷报道，二审裁判文书认定本案渎职后果既包括造成公共财产损失，又包括造成恶劣社会影响。又如何某记受贿、滥用职权案［3］，基本案情为南昆山管委会规划建设股负责人何某记，在收受钱财后伙同他人私自减免企业城市建设配套费计79万余元，搜狐网等多家媒体报道，二审裁判文书仅将造成公共财产损失作为渎职后果，未将媒体报道作为主要情节予以评价。两案在媒体报道事实方面类似，最终认定的情节定位有所区别。

（二）媒体报道定性差异

媒体报道造成社会影响的恶劣程度的认定存在差异，个别案件存在是否达到恶劣程度的争议。如刘某波滥用职权无罪案［4］，基本案情为一民事借贷纠纷案件的审判长刘某波，在组织调解中，因当事人自认，未对现金借款真实性进一步审查核实，制作了不正确的民事调解书。当事人后以该调解书为依据申请执行天鸿公司在西平县开发的康馨佳苑项目，给天鸿公司造成损失。之后，民主与法制时报刊登该案相关报道。该案一审判决无罪，经检察机关抗诉，二审维持原判。案件主要争议焦点之一为渎职行为有无达到造成社会影响恶劣的程度，抗诉机关认为，刘某波滥用职权行为造成包括媒体报道在内的多种后果，属于恶劣社会影响；一审、二审法院均认为，即使出现了媒体报道等情形，但未达到恶劣程度，不构成犯罪。

另外，媒体报道介入后，控辩双方对渎职犯罪因果关系认识不一。辩方常以媒体报道具有偶然性，若媒体不介入，渎职行为人就不会造成恶劣社会影响，从而否定因果关系。控方往往认为，“当渎职犯罪的结果与行为人的行为之间具有部分因果关系时，就可以将这一结果归责于行为人。在多因一果的情况下不再继续判断原因力的大小，一概认定为具有刑法上的因果关系”。［5］

（三）媒体报道认定标准模糊

一方面，媒体报道认定造成恶劣影响的文书说理模糊。少部分裁判文书以“案件经媒体报道后，严重损害政府公信力、国家声誉或造成网络舆情，群众反映强烈等影响”简单说理；大部分的裁判文书以“案发后，经媒体报道，造成了恶劣社会影响”的结论代替说理；也有裁判文书略过造成恶劣社会影响的争议，以“行为人滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的上位概念回避。裁判文书的不充分说理使得造成恶劣影响的实践标准难以把握。

另一方面，媒体报道认定造成恶劣社会影响的司法逻辑模糊。个别案件反映，裁判者对媒体报道认定的司法逻辑不当，有时过于看重媒体报道的重要性，轻微的渎职行为一经重要媒体曝光便上升为犯罪行为。在司法认定时，忽视了基本的犯罪行为和基础结果，仅凭媒体报道的次生影响作为衡量是否构成犯罪的依据，易给人民群众造成舆论决定犯罪的不良感观。如方某秋滥用职权案［6］，基本案情为交警方某秋在普宁市公安局交通警察大队里湖中队设置于省道的一测速点进行移动测速执法时，收取一违章超速行驶当事人200元后删除了该车的超速违章记录，该情况被广东卫视《新闻联播》曝光，人民网等新闻媒体也相继报道该事件，法院最终认定该案造成恶劣社会影响，判处方某秋有期徒刑6个月，缓刑1年。实际上，除去媒体报道因素，从基本案情看，方某秋的渎职行为和造成的基础后果是轻微的，远未达到犯罪程度；而被媒体报道后，方某秋就构成犯罪，这种司法认定逻辑值得商榷。

二、媒体报道审查失衡的原因剖析

（一）“造成恶劣社会影响”沦为“口袋条款”

2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干問题的解释（一）》（以下简称《解释一》）将滥用职权罪、玩忽职守罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”分为四种情形，其中第三和第四种情形分别为“造成恶劣社会影响”和“其他致使公众财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”被视为非物质性损失。“造成恶劣社会影响”是与物质性损失同质不同类的情形，“其他致使公众财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”则是兜底条款。“造成恶劣社会影响”的表现形式有多样，在实践中包含“造成秩序性损害”“造成声誉性损失”“严重破坏社会秩序，造成公众权益性损害”“损害司法公正，造成社会性危害”等情形。［7］这些情形难以量化评价，主要依赖裁判者自由裁量，裁判者的主观性被放大而形成偏差。尽管针对法律条款涵义不明，特别是对兜底条款进行解读时，法律解释上有同质性解释原则支撑，但“造成恶劣社会影响”与物质损失属于两个不同性质的损失，在运用同质性解释规则时，因缺乏具体参照对象，无从比对行为性质是否同“质”。就此，演变出以实践经验权衡“造成严重恶劣的影响”的把握标准，媒体报道作为“造成严重恶劣的影响”的认定依据逐渐流行。一旦案件经媒体报道产生负面影响，司法机关便可以套用“造成严重恶劣的影响”，“造成恶劣社会影响”沦为口袋条款。

（二）司法认识和把握有误区

1.媒体报道类型的入罪逻辑不同

渎职行为造成物质性损失的，入罪逻辑相对简单，可采取“渎职行为+重大损失的基本后果=渎职罪”模式。涉及到媒体报道类型，入罪逻辑变得复杂，需采取“渎职行为+造成恶劣社会影响（基本后果+媒体传播）=渎职罪”模式。可疑问是为什么未达重大损失的基本后果经过媒体传播就能造成恶劣的社会影响？这要从渎职罪保护的法益说起。渎职罪保护的法益不是单一要件已达成共识，认为滥用职权罪保护的法益是职务行为公正性及其信赖的观点，在刑法学界渐具影响力。［8］1987年最高人民法院研究室《关于对重大责任事故和玩忽职守案件造成经济损失需追究刑事责任的数额标准应否做出规定问题的电话答复》（以下简称《答复》）中提到，实践中，因重大责任事故和玩忽职守所造成的严重损失，既有经济损失、人身伤亡，也有的还造成政治上的不良影响。尽管《答复》被“两高”《解释（一）》代替而失效，仍为渎职罪的法益探讨提供原始依据。《答复》明确将政治上的不良影响视为玩忽职守罪造成的严重损失，乃是“两高”《解释（一）》造成恶劣的社会影响规定前身。因此，渎职罪的法益当然包括人民对职务行为的信赖。

同时，国家宪法赋予媒体舆论监督权。媒体借助报刊、广播、电视等大众传媒，对国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中发生的违法违纪行为进行披露、批评和建议，进而形成舆论压力，督促相关机关及人员正视并解决相关问题，从而实现对权力的监督与制约。就渎职行为而言，渎职行为的公之于众和广泛传播，在一定程度上势必会产生国家、政府等声誉损失等方面的负面附随结果。［9］渎职案件在媒体报道前，渎职行为一般仅对特定人造成损害结果，其造成政治上的不良影响也是局限、个别的，而经过媒体传播，政治上的不良影响则被扩大，从个人转变为群体对政府的公信力产生质疑，因而攀升至恶劣。其中，发挥重要作用的便是媒体报道，而且扩大的程度受传播力度和广度决定。

2.媒体报道在渎职犯罪因果关系的认识误区

故意犯罪与过失犯罪均要求实行行为在因果流程中达到支配程度，在多因一果中应是主因，不然在结果归责时易因其他更重要原因的介入而中断。渎职犯罪不同于一般的故意犯罪与过失犯罪，其实行行为与结果之间的因果关系亦有所不同。从渎职罪的法定刑设置上可看出，滥用职权罪、玩忽职守罪中造成1人死亡的，法定刑为3年以下；若是过失致人死亡罪，法定刑为3—7年。正是认为渎职犯罪中，实行行为对死亡结果的发生仅发挥间接的作用效果，不法程度才比过失犯罪轻。对渎职犯罪应坚持事实因果关系判断，即是否存在引起与被引起关系的事实判断和相当性的价值判断。媒体报道作为一个舆论监督的方式和权力，它对政府行为进行报道是通常和普遍的。相反若将其视为异常、偶然的介入因素，则是对舆论监督的错误解读。案件经媒体报道后，认为造成恶劣社会影响，是渎职行为所引起的自然发展的后果，由此应肯定因果关系的成立。

（三）审查体系的缺乏

渎职案件中，媒体报道不能作为介入因素而对待，在造成恶劣社会影响的情境下，属于危害后果的一部分，故裁判者应对其以犯罪事实的标准展开实质性审查。但实践中，对媒体报道的审查普遍浅表化，究其原因有三个方面。一是裁判者不重视实质性审查。“案件有主流媒体报道即能认定造成恶劣的社会影响”的理念观点，造成裁判者不愿、不想进行实质性审查；法庭上控辩双方亦很少对媒体报道的内容展开交锋，裁判者缺乏说理评析的必要性和主动性。在如此长期的司法环境下，不对媒体报道进行实质性审查几乎成了常态。二是裁判者不知、不会实质性审查。实质审查包含审查对象、审查要件、审查方向等因素。全媒体时代，一个渎职案件由媒体报道公开后，就能在短时间发酵，引起舆情关注，此时，对渎职案件的媒体报道不是一篇、二篇，可能是数十个、数百个媒体平台转载，实践中要实质审查的对象究竟是首发的媒体报道还是所有的媒体报道不明确。上述媒体报道材料应当以视听资料还是书证的方式固定，进而以何种证据类型审查亦不明确。“审查要件”简而言之是“怎么审”，裁判者常因不知如何审查而陷入迷茫的沼泽。媒体报道作为犯罪事实的证据，其审查要件一方面包含合法性、客观性、关联性的程序审查，另一方面还包含证据能认定事实的确实充分论证审查。在审查方向上裁判者也有偏颇，对媒体报道的反应一般是直接判断案件有无造成恶劣的社会影响，以及因果关系是否被中断的思考。实际上，这种思考反应已跳过媒体报道的基本审查方向，默认了媒体报道的事实和客观影响，肯定了媒体报道相关证据体系。三是缺乏统一的审查标准。即使找对了媒体报道的审查对象和审查要件，样本因为审查标准的差异而结论各异，不同系统的司法部门和同一系统的不同单位都存在这种情况。“在不同的审查标准可能会导致不同审查结果的时候，于何种情形适用何种审查标准应有所说明，不应率性而为、信手拈来”［10］，统一的审查标准显得尤为重要。因缺乏相应的司法解释和规范性文件，实践无法统一审查标准，仍是自由裁量优先。

三、強化媒体报道类型司法审查的建议

（一）正视媒体报道的影响

全媒体经不断发展，信息无处不在、无所不及、无人不用，导致舆论生态、媒体格局、传播方式发生了深刻变化。人民监督意识不断加强，监督方式的革新，使公职人员的职权运用更加公开透明，政府公信力面临重要检验。实践表明，一些案件的渎职行为被媒体报道后，严重损害政府公信力，造成政治上的不良影响，属于造成恶劣社会影响，这是全媒体时代对渎职犯罪重大损失的必然解读。因此，裁判者应正视媒体报道作为渎职罪定罪情节的影响力，当渎职案件经媒体报道，即使物质性损失未到构罪标准，只要造成了恶劣社会影响，就构成渎职罪。理顺媒体报道能作为定罪情节后，基于该条款尚没有明确的解释规定，同质性解释原则适用空间有限，实践样本参照存有偏差等客观情况，为防止造成恶劣社会影响条款被滥用，裁判者应坚持审慎认定的原则。若案件涉及媒体报道造成影响的恶劣程度争议时，而且不同部门、控辩双方争议较大，实践亦没有类似案件，从刑法的谦抑性出发，建议做下行处理，杜绝只要有媒体报道就会造成恶劣社会影响的错误理念。

一个渎职案件有时会造成多个基本后果，当媒体报道介入，基本后果的不良影响无形被扩大，故在审查时应结合基本后果和媒体报道的具体影响进行综合判断。进言之，坚持以证据的三性作为审查基础，采用刑事诉讼中犯罪事实清楚、证据确实、充分的证明标准，准确认定渎职案件被媒体报道的客观情况及客观后果；根据查明的事实再进行是否造成恶劣社会影响的评价。同时，准确评判媒体报道对案件定罪量刑的影响，避免不当放大媒体报道的作用力。如一渎职案件已经造成了30万元以上的重大损失，达到构罪标准，案件经媒体报道后并未造成严重舆情，此时对媒体报道造成的影响应客观公正地评价为附随情节，不应受基本后果影响而被认定为主要甚至定罪情节。

（二）全面审查媒体报道内容

媒体报道应审查的报道内容与案件的关联性。有些媒体对涉案人员的渎职行为进行报道，有些媒体还会对该渎职行为所带来的不良影响进行报道。因此，应审查报道内容是否客观，特别是所谓的不良影响与渎职行为有无存在因果关系，是否存在媒体为博取眼球而恶意拼接宣传的情況。

同时，还应审查报道内容的真实性，具体为媒体报道的细节准确是否真实、媒体报道的事实与客观事实是否总体一致、揭示事实的本质是否符合规律。一些报道者为提高新闻的价值，让作品更吸引眼球，有时会对新闻内容夸大拔高，或站在价值审判者角色给予观点而非客观事实的陈述，也有的报道不严谨，最终呈现给大众的是失实的媒体报道。因此，在审查媒体报道时，应判断其报道内容为完全失实、个别失实、基本属实或完全属实，对于完全失实的媒体报道所造成的社会影响，显然不能将该后果归责于渎职行为人，对于个别失实的媒体报道应考虑失实部分是否影响到新闻的总体真实和本质真实。

（三）科学判断恶劣程度

1.判断渎职行为的自身危害性

如前文所述，对涉媒体报道的渎职案件应综合评断渎职行为的自身危害性和媒体报道的次生影响。其中，对渎职行为的自身危害性显然是审查的基础。传统刑法理论在阐释犯罪的社会危害性特征时指出，“就危害社会行为而言，既有违反道德的行为，又有一般的违法行为，还有触犯刑律的犯罪行为，它们表面上似乎只有量的不同，没有质的不同，但实际上都有自己的量和质，否则无法将这三种行为区分开来”。［11］渎职行为发生在政务领域，受纪法共治，根据行为的危害程度存在违纪违法行为和犯罪行为的区分。因此，在审查案件时要结合渎职行为的存续时间、具体手段、主观恶性、行为性质，基本后果等因素对渎职行为的社会危害性作出综合判断，明确究竟是违纪、违法还是犯罪行为。避免仅从量上考虑渎职行为是否符合渎职罪的构成要件，更要从行为的质上考察是否具有刑事谴责的必要。

2.判断媒体报道造成的显性影响

2012年“两高”《解释（一）》规定经济损失、人员伤亡在内的四种重大损失，其中经济损失明确仅限于直接经济损失，不包括间接性损失，人员伤亡也是要求直接性的结果。造成恶劣社会影响同样是现实、显性的，能够被一定范围内的社会公众感知。媒体报道作为对案件的次生影响，在评价时应针对其所造成的显性影响，如引起事件的关注热度、人民群众的反应、国家机关形象有无受损、社会公众心理、道德伦理和普遍价值有无被伤害等［12］。这些显性影响由媒体知名程度、报道点击量、浏览量、转发量、评论量、发帖数、官方情况说明、舆情专报等客观呈现，审查的重点应落在上述要素进行实质判断。

3.探索必要参照的量化指标

想要全部细化造成恶劣社会影响的情形和标准是不现实的，但对于媒体报道类的情形可以探索必要参照的量化指标。媒体报道的最大流量来源于网络空间，关于媒体报道造成的实际传播情况、影响情况可以适当借鉴2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）。2013年“两高”《网络诽谤解释》对利用网络实施诽谤行为“情节严重”的司法认定从点击、浏览次数与被转发次数做了具体数量标准。故对媒体报道的恶劣程度可从三个维度入手：事件传播程度，参照2013年“两高”《网络诽谤解释》的入罪标准，分为程度低、程度适中、程度广；“人民负面反应的情况，可分为一般、强烈、非常强烈”［13］；事件对国家声誉、道德伦理的冲突等，可分为弱、较强、非常强烈。若三个维度均为第一级别，则不可能造成恶劣社会影响。通过三个维度指标，可对媒体报道造成恶劣社会影响进行审慎和实质性的判断。

*浙江省瑞安市人民检察院第二检察部副主任、四级检察官［325200］

［1］参见青海省西宁市中级人民法院刑事判决书，（2015）宁刑终字第77号。

［2］参见安徽省宿州市中级人民法院刑事裁定书，（2016）皖13刑终627号。

［3］参见广东省惠州市中级人民法院刑事裁定书，（2017）粤13刑终76号。

［4］参见河南省鹤壁市中级人民法院刑事裁定书，（2018）豫06刑终87号。

［5］参见姜涛：“渎职犯罪因果关系的判断方法”，《河北法学》，2021年第10期。

［6］参见广东省揭阳市中级人民法院刑事裁定书，（2017）粤52刑终263号。

［7］参见魏煜鑫：“论渎职犯罪中‘造成恶劣社会影响的界定”，《江西社会科学》2017年第5期。

［8］参见劳东燕：“滥用职权罪客观要件的教义学解读——兼论故意·过失的混合犯罪类型”，《法律科学》2019年第4期。

［9］参见秦正发、秦洁：“渎职罪中‘造成恶劣社会影响认定评析——以舆论监督为视角”，《科技与法律》，2019年第1期。

［10］参见杨登峰：“从合理原则走向统一的比例原则”，《中国法学》，2016年第3期。

［11］参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社2005年版，第390-391页。