大数据背景下被遗忘权本土化探究

杨永兴

（北京邮电大学人文学院,北京 102206）

人们的记忆会随着时间的流逝而被逐渐冲淡，遗忘是一种正常状态。但在大数据时代，记忆成为一种常态，而遗忘却成为人们的一种渴求。在互联网的支配下，信息科技存储技术的发展使用户的遗忘能力正逐渐被完整可溯源的记忆取代。人们只要在搜索引擎上输入关键词，就可以检索出与其相关的信息，哪怕是已经过时的信息。维克托·迈尔-舍恩伯格教授在其著作《删除：大数据取舍之道》中指出：“数字技术已经让社会丧失了遗忘的能力，取而代之的则是完善的记忆，往事正像刺青一样刻在我们的数字皮肤上[1]。”正是在这个时代背景之下，被遗忘权应运而生。

1 问题的提出——被遗忘权的初显

2014年，欧盟法院在“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权案”中作出的判决率先在世界上引出“被遗忘权”的概念。该判决将谷歌等大型搜索引擎运营商界定为信息控制者，明确可通过被遗忘权予以删除的信息为已在互联网上公开的有关信息主体（欧洲公民）的“不恰当的、不相关的、过时的”信息。不久后，欧洲议会通过了欧盟《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，GDPR），这对于欧盟在数字化时代保护个人数据具有里程碑式的意义[2]。

然而，我国现行民事权利体系并未涵盖“被遗忘权”。被遗忘权之所以在我国引起轰动，是因为2015年的“任某诉百度侵犯其名誉权、姓名权、一般人格权纠纷案”。该案与“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权案”相似，原告要求被告删除关于其相关个人信息，但该案件的处理结果却与“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权案”截然相反。其经过两审，最终以原告败诉而告终。

虽然，该案法院最终驳回原告任某被遗忘权的诉求，但有关被遗忘权的本土化考量却在我国学界引起了激烈的讨论。目前学界关于被遗忘权是否应当移入我国法律体系存在较大的分歧，有的学者支持，而有的学者反对。例如，刘泽刚（2019）认为不应本土化被遗忘权，因为我国没有适合被遗忘权生长的土壤[3]；而陈新平等（2021）认为，应当对其本土化，并具体化被遗忘权的内容[4]。本文主要通过对被遗忘权移入我国的利弊进行分析，并试图通过对移入被遗忘权的合法性进行证成，最终建议我国应当将被遗忘权移入我国的法律体系。

2 被遗忘权本土化的利弊分析

2.1 被遗忘权本土化之利处考量

2.1.1 被遗忘权本土化可以恢复正常的社会“遗忘机制”

2021年8月，中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第48次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2021年6月，我国网民规模达10.11亿，较2020年12月增长了2 175万，互联网普及率达71.6%[5]。互联网如同一把双刃剑，人们在享受其带来的便利的同时，亦遭受着巨大的困扰。

在纸质媒体及互联网时代初期，个人事件会随着时间的流逝而逐渐被人们淡忘。然而在大数据时代，互联网的共同记忆功能使得记忆成为一种常态[6]。阿根廷作家豪尔赫·路易斯·博尔赫斯在其小说《杜撰集》中表示，“倘若人类拥有了永恒的记忆，就只能在每个失眠夜辗转反侧，束缚于过往发生的桩桩件件的事情，无法挣脱向前”[7]。正是大数据强大的记忆功能，使得人们的个人信息被深深地烙印在数字皮肤上，使人们被束缚于对过往记忆的恐惧之中，因而人们应当享有被遗忘权，进而去遗忘那些不想被记忆的信息。正如雷丁女士所言：“上帝宽恕和忘记我们的错误，但互联网从来不会，这就是为什么被遗忘权对于我们如此重要[8]。”

正是由于数字异化导致“遗忘机制”的丧失，使得人们惶惶不可终日。如前所述，每个人的一生是不断成长的过程，而在“遗忘机制”逐渐沦丧的时代背景之下，人们对被遗忘权的渴求与互联网永久的记忆之间的矛盾逐渐加剧，进而可能导致社会不稳定性的增加。因此，被遗忘权的确立可以构建社会合理的“遗忘机制”，调和记忆与被遗忘之间的矛盾，从而使人们摆脱对过往记忆的恐惧。

2.1.2 移植被遗忘权可以为个人信息提供闭环保护机制

目前，《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国网络安全法》规定的“信息删除权”不足以应对互联网永久记忆的难题，如表1所示。

由表1可知，我国既有法律中，“信息删除权”的适用对象仅限于缺乏法律基础的信息。然而被遗忘权的行使不以侵权或者违反法律法规为要件，对于那些具有法律基础的信息在符合条件时信息主体仍然有权请求删除。质言之，既有法律并不能对个人信息提供闭环保护机制。

表1 既有法律对“信息删除权”的规定

2.2 被遗忘权本土化之弊端担忧：可能对互联网经济造成冲击

通过对GDPR条文的解读，我们可以发现GDPR对数据控制者苛以法律责任。根据GDPR的规定，若数据控制者未尽到申请—审查—删除义务，将面临严重的处罚。关于对数据控制者违反此义务所苛以罚款的金额，GDPR进行了具体的规定：上限为两千万欧元或者数据控制者上一纳税年度在全世界营业额的百分之四，以最高额者为准。除此之外，GDPR还对数据控制者设定了诸多其他义务。鉴于此，数据控制者为了确保依法履行申请—审查—删除义务而免于处罚，就不得不完善企业内部管理机制以及设置信息处理防御系统，但这无疑会加重数据控制者的运营成本。

新冠肺炎疫情暴发以来，世界经济进入低迷状态，各行各业面临着业绩下滑、“倒闭潮”的危机，其中最先受到冲击的当属进出口贸易以及线下实体经济。由于疫情的影响，各大实体店经历了一波“关店潮”，进出口贸易额也大幅缩水，于是一些商家开始转为线上销售。与此同时，社会上出现了在线教育、远程办公等现象，许多企业利用互联网才勉强存活下去。

被遗忘权为什么不是发端于互联网经济更发达的美国而是欧洲？有学者称其原因在于美国对互联网经济的高度依赖[9]。近几年，我国电子商务的飞速发展以及直播带货平台的崛起，不仅带动了物流等诸多行业的发展，同时也为许多滞销的农产品解决了销路问题。如前所述，被遗忘权将会对互联网平台苛以责任，增加其运营成本。互联网时代，任何企业都有可能成为被遗忘权的义务主体，即数据控制者。当前我国互联网经济呈现持续稳定增长的态势，被遗忘权对义务主体苛以责任，可能会对我国互联网经济造成一定的冲击。因此，有学者认为现阶段将被遗忘权本土化，无法应对大数据时代下个人信息保护对国民经济的新威胁[9]。但是，笔者不这样认为，一方面，确立被遗忘权将会使对公民个人信息的保护达到一个新高度，充分体现出对人格主体的尊重；另一方面，可以通过对互联网平台进行帮扶，如采取减免税负、产业倾斜优惠政策等措施来降低其运营成本，进而应对被遗忘权移入给互联网经济可能带来的冲击。

3 被遗忘权本土化的合法性之证成

3.1 被遗忘权创设的正当性

权利是利益正当化的规范表述，一项利益只有具备法律保护的价值，才具备创设权利的必要性[10]。在被称为我国“被遗忘权第一案”的“任某诉百度案”中，法院并没有直接以我国法律无明文规定“被遗忘权”为由驳回原告的诉求，反而在其判决书中对任某所诉称的被遗忘所体现的利益的正当性与有无受法律保护的必要性进行了论证，最终两审法院均不认可原告所主张的“被遗忘权”所代表利益的正当性以及受法律保护的必要性。在这里，笔者认为“被遗忘权”其所代表的利益具有正当性且具有法律保护的必要性。

第一，任何一种文化都承认人们对社会谅解的需求。为了让人们获得社会谅解，摆脱对过往的恐惧进而不断开创幸福美好的生活，人的某些言行应当被遗忘。我们有充分正当的理由去设定被遗忘权，纠正信息过度泛滥，保障每个人的人格得以自由发展。

第二，人的“被遗忘”的价值和利益乃创设被遗忘权之根基，这是当下时代尊重与保护人格尊严所衍生出的最重要的价值[11]。而“被遗忘权”所体现出的价值并不是单个人的追求，而是整个社会要共同实现的目标。因为在大数据时代，人们像活在一个巨大的“圆形监狱”之中，深处其中的人们很难准确掌握关于自身的信息如何被传播。因此，人们时常陷于一种忧虑境地，为了使人们摆脱过去，欧盟最先确立了被遗忘权，肯定人们诉求的“被遗忘权”所代表利益具有正当性以及受法律所保护的必要性。这恰好诠释出，正是因为“被遗忘权”是整个社会的诉求而不仅仅是个人的诉求，其具有充分的正当性基础，“被遗忘权”才被作为一项独立的权利写入法律。

3.2 被遗忘权具有现实可行性

有学者反对创设被遗忘权的原因在于，即使创设被遗忘权也不能真正达到完全被遗忘的目的。诚如欧盟“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权案”中，法院只是判决谷歌这一搜索引擎删除相关个人信息的链接，但是这并不能阻碍有关信息在设备中的储存，进而不能真正达到创设被遗忘权的目的。但此种观点完全忽略被遗忘权诞生的背景，即被遗忘权是生发于互联网技术飞速发展所导致的信息泛滥异化的网络社会。在这里，以隐私权为例反驳上述观点，事实上隐私权的设定也不能完全排除实践中对公民隐私的侵犯。既有法律难道因为不能完全排除对公民隐私的侵犯就去否定设定隐私权的价值吗？法律不能禁止公民对个人隐私权的保护，亦不可能禁止公民在私下里的评头论足。质言之，被遗忘权根植于信息爆炸的网络社会中，设定被遗忘权目的是对抗大数据时代的信息滥用，但是关于个人信息在私下的存储及谈论仍然是应当被允许的。不能仅仅因为只能删除信息链接而无法禁止信息私下储存就去否定被遗忘权的价值。因此，我们有充分的理由相信被遗忘权具有可行性。

3.3 被遗忘权与其他权利的厘定及利益衡量

3.3.1 被遗忘权与信息删除权之厘定

之所以有学者反对创设被遗忘权，是因为他们认为信息删除权就能满足对公民个人信息保护的要求。但这种观点实乃混淆了被遗忘权与信息删除权，两者之间存在质的区别。

信息删除权，即在法定或约定的事由出现时，本人得以请求信息处理主体删除其个人信息的权利[11]。正如表1所列出的公民得以行使信息删除权请求删除的信息为丧失法律基础的信息。当信息处理者失去处理信息的法律基础时，公民便可行使信息删除权。

公民可以行使被遗忘权，要求删除的信息是信息处理者在合法基础上搜集的与公民个人相关的、年代久远的、已过时的信息。虽然在信息处理者失去处理信息的法律基础时，公民可以通过行使信息删除权删除相应信息，但是对于那些过时、久远、不相关的个人信息，由于其存有法律基础，信息主体无法通过行使信息删除权进而控制个人信息。此时，只能通过行使被遗忘权来要求信息处理者删除相应信息。

3.3.2 被遗忘权与知情权的平衡

亦有学者在反对移植被遗忘权的论述中，主张被遗忘权会严重侵蚀公众的知情权[12]。被遗忘权的行使会导致相关信息的本来面目变得模糊不清，会影响公众的知情权。但是被遗忘权的移入并没有达到其与知情权之间不能调和的地步。知情权是指公民、法人和其他组织享有的知悉、获取信息的自由和权利[13]。官方情报多涉及公共利益，较难受到被遗忘权行使的影响，相反容易受到影响的为非官方情报。需要注意的是，仅以被遗忘权侵蚀知情权为由而否定被遗忘权，实为没有划清被遗忘权与知情权之间的界限。任何一种权利都不是绝对的，相反任何权利的行使都会受到一定限制。宪法虽赋予公民言论自由的权利，然公民亦不可肆无忌惮地发表侮辱、毁损他人的言论。被遗忘权亦是如此，被遗忘权亦会受限。比照隐私权，在隐私权领域对于公众人物的隐私权保护标准就要高于普通大众。一言以蔽之，被遗忘权不是绝对的，在权利主体行使被遗忘权时，亦要综合考量其经济地位、社会影响力等因素来判断是否予以允许，进而让被遗忘权与知情权相平衡。

3.3.3 被遗忘权与隐私权关系界定

在被遗忘权是否应该移入我国法律体系的争论中，部分学者认为被遗忘权并非一种独立的权利，而是大数据时代古典隐私权的效力扩张。例如，张建文（2017）认为被遗忘权并非一种新兴的独立的权利，而是在传统隐私权基础上增加了广义隐私权的内容[14]；陶乾（2015）持类似观点，认为隐私权在逻辑上包含着被遗忘权[15]。但笔者却不这样认为，被遗忘权与隐私权应是两个相互独立的权利。

通说认为，隐私是私人生活领域内与公共利益、群体利益无关的私密信息，诸如基因信息、身体信息、健康信息等。隐私权的概念始于19世纪末期，1890年，美国学者塞缪尔·沃伦(Samuel D.Warren)与路易斯·布兰代斯(Louis D.Brandeis)在他们所著的《论隐私权》（the right to privacy）一文中，提出了“隐私权”的概念，并认为人们应有“远离世事纷扰”“个人独处”的权利（the right of individual to be alone），以应对电气时代中的新闻出版商、摄影者以及其他人对个人私生活安宁的打扰[16]。当下的隐私权是指自然人依法享有的不公开与其私人生活有关的事实和秘密的权利，属于人身权中的人格权[17]。

被遗忘权与隐私权的主要区别在于：（1）隐私权是一种被动、消极的权利，重点在于保护私密信息不被他人泄露侵扰等，并且该权利只能在面临着被侵害的现实危险时才能主张。被遗忘权是一种主动、积极的权利。被遗忘权的权利主体除了可以被动防御他人的侵害，更重要的在于权利主体能够积极主动适用。（2）隐私权所保护的范围要远远小于被遗忘权。这是由两者的客体所决定的，隐私的范围要远远小于个人信息，一般而言，个人信息既包括敏感私密信息，亦包括公知的信息。对于已为公开、年代久远、与个人不相关的个人信息是无法落入隐私权的权利范围的，此时只能通过被遗忘权加以调整。（3）对两者的保护方法不同，对于隐私权的保护主要是民法上的方法进行保护。而对于被遗忘权的保护要考虑综合治理的问题。若仅仅依据民法，则难以起到完整的保护效果，此时还需要借助行政法甚至是刑法上的方法进行保护。

综上，若将既有的被遗忘权纳入隐私权的范畴，根本不能应对大数据时代信息泛滥对公民人格尊严的冲击。被遗忘权应当是独立于隐私权的一种新兴权利。

一言以蔽之，被遗忘权应是一种新兴且独立的权利，且不能被我国现行权利体系囊括。移植被遗忘权不会侵蚀既有权利，反而能够完全融入既有法律体系，进而完善对公民个人信息的保护。

4 结语

被遗忘权的本土化移植是一个系统性的复杂工程，但是这并不意味着我国不应移入被遗忘权。基于现有对被遗忘权本土化移植的探究基础之上，通过对被遗忘权移入我国的利弊分析，认为被遗忘权的移入能够恢复大数据时代应有的合理的“遗忘机制”，虽然被遗忘权移入可能会对我国互联网经济带来一定的冲击，但是移植被遗忘权能够完善既有的个人信息保护机制，我们可以通过采取减免税赋等政策进行一定的衡平。