基于合同适用维度的建设工程施工黑白合同规则研究

张嘉鑫, 白牧蓉

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

继受大陆法系的合同概念，建设工程施工合同是建设工程双方当事人意思表示一致的产物，是对建设工程“合意”结果的体现[1]。在整个建设工程活动中，建设工程施工合同发挥着极为重要的作用，它为建设工程双方当事人建立了民事法律关系，使得当事人的合意可以受到法律保护(1)参见《民法典》第464条第1款。；并且，合同作为当事人履行义务的参照标准，贯穿于建设工程活动的始终。随着建设工程行业行情不断下探，因工程项目引发的合同纠纷数量不断增加，在中国裁判文书网上以案由“建设工程施工合同纠纷”进行检索，从2017至2020年，文书检索数量分别为831份、1151份、1296份、1022份(2)2020年，因新冠肺炎疫情原因导致文书数量有所下滑，但仍处于高位。，建设工程施工合同案件数量总体呈上升趋势，已经成为法院民事法庭的主要案件类型之一。然而《民法典》关于建设工程施工合同的部分修改有限，并无实质性变化，因而仍然无法解决如黑白合同等在建设工程领域中常见的法律问题。黑白合同所引发的法律纠纷对建设工程领域的持续健康发展危害极大，因此该法律问题需要得到妥善解决。目前，已有一些学者针对该问题进行了深入研究。有学者提出，如果“黑合同”实质性变更了“白合同”,那么“黑合同”无效力，反之，可适当承认“黑合同”的效力[2]。也有学者提出，“黑合同”也可以对违约责任和争议解决方法进行变更[3]。还有学者提出，黑白合同的无效事由包括合同主体存在虚伪意思表示和违反效力性、强制性规定以及违背公序良俗的行为[4]。现阶段的学术研究多从解释论的角度出发，提出了不同的规则，探讨了建设工程施工黑白合同的效力、认定与处理等法律问题，为司法审判提供了帮助。笔者也将在现有研究的基础上，深入分析黑白合同问题，提出相应的解决路径，力求妥善解决黑白合同问题。

一、 建设工程施工黑白合同规则的提出

建设工程施工合同案件中的黑白合同纠纷是发生概率较高的纠纷类型。在项目中标后，因垫资、变更工程量和工期、暗中磋商、发包分包、公司利益等因素，建设工程投标人与招标人之间会选择在中标合同之外另行签订有关项目的合同，并约定双方按照此合同予以履行[6]。现阶段，随着建设工程行业的发展，黑白合同的情况愈发复杂，除了合同数额存在差异外，有时也存在对合同其他条款另行约定的情况。

在建设工程领域中，中标人与招标人之间在中标合同的基础上签订额外合同是极为常见的情况，但之所以将黑白合同视为建设工程市场中的一大乱象，很大程度上是因为这一情况极易引发纠纷。尽管目前《中华人民共和国招标投标法》禁止黑白合同这一现象的发生(3)参见《中华人民共和国招标投标法》(下文简称《招标投标法》)第46条、第59条。，但从黑白合同的性质上来说，这一现象本身并不能被一刀切地看待。黑白合同易引发纠纷的原因在于其暗含的不法目的。同时，根据现有的黑白合同案件可知，当事人往往是在对案涉项目多个合同的选择性履行发生争议时才会向法院提起诉讼，因而黑白合同案件的裁判核心应是通过解决黑白合同的合同适用问题，从而为案涉项目提供履行依据。因此，笔者在论述黑白合同问题时，并未简单将其视为建设工程领域的乱象并对其进行讨论，而是通过研究建设工程施工黑白合同规则来解决其中的合同适用问题。

建设工程施工黑白合同规则建立的基础是现行的法律法规。现行法律法规不仅为司法机关解决黑白合同问题提供了依据，也为当事人提起诉讼提供了请求权基础。黑白合同规则除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(4)以下简称为“《新司法解释一》”。第2条外，还囊括了其他相关法律法规(见表1)。

表1 建设工程施工黑白合同规则所包含的主要法律法规

当发生建设工程施工黑白合同诉讼时，法院应根据上述法律法规对黑白合同中的合同适用问题进行解决。《新司法解释一》为裁判者解决黑白合同问题确立了判断标准，也为制定黑白合同规则明确了大方向。首先，黑白合同并不必然导致合同无效；其次，若中标合同无效力瑕疵，则以中标合同即招标、投标内容为基准；最后，纵使合同无效，亦需要按照项目实际履行情况支付价款。这说明司法解释认可了实际履行合同的存在。

除此之外，黑白合同规则中不仅包含法律法规，还体现了相关法学理论、司法案例和行业惯例等内容，因此需要从理论和实践两个层面，全面、系统地研究建设工程施工黑白合同规则。

二、 建设工程施工黑白合同规则相关问题的讨论

(一) “黑”与“白”的界定

在司法观点中，都是以中标合同为判断依据(5)参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第22条、第23条。，一般认为中标合同为“白合同”，背离中标合同而签订的合同则为“黑合同”。这样的做法存在多种原因：一是明确认定基础，二是招标、投标行为的公示作用，三是提高认定的效率。虽然通过招标、投标得以签订的合同不一定代表当事人的真实意思表示，但通过招标、投标方式确定下来的合同公信力更强。

若招标、投标活动违反了《招标投标法》中的效力性、强制性规定，那么中标合同无效；若未违反效力性、强制性规定但不符合建设工程公司的意思表示时，则可以通过《民法典》中的无效合同制度以及可撤销合同制度予以解决。在中标合同无效情况下，当建设工程公司有证据证明其他签订的合同可以体现双方真实的意思表示且该合同无效力瑕疵时，可以将该合同作为工程履行的依据，此时该合同便是黑白合同中的“白合同”，而其他合同则为“黑合同”。

“黑白合同”并不是对合同有效性的一种表述，而是对该种情况下合同选择结果的体现。在这种情况下，“黑”与“白”并不是泾渭分明的，符合黑白合同情形中的合同可能为“白合同”，亦可能为“黑合同”。笔者所讨论的合同适用规则也是如此。在通过规则进行判断合同适用之前并不需要确定哪份合同是“白合同”，哪份合同是“黑合同”，需要确认的是案件是否属于规则适用下的黑白合同情形，即是否符合黑白合同的成立要件，若符合，则继续适用规则，反之则不适用。“黑白”的表达更像是通过“黑”与“白”的代号来体现合同选择适用的结果，而不是对有关合同有效性的表述，有时人们印象中的“黑合同”也有可能有效甚至适用[6]。

(二) 合同的订立与效力

建设工程施工合同的成立首先需要满足合同成立的一般要件，一方面需要存在适格当事人，另一方面需要当事人就合同的主要条款达成合意(6)参见《民法典》第465条、第470条、第471条、第472条，《最高人民法院关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》第6条。。在建设工程领域中进行招标、投标活动是较为典型的促成双方达成合意的行为。当合同满足上述两点要求时，一般认为合同成立。对于合同成立一般要件外的其他要求，需要当事人进行特别表示并达成合意[7]，但其他要求是否满足并不影响合同成立。建设工程施工合同一旦成立，合同就产生约束力，合同双方便不得擅自变更或解除合同，双方应基于建设工程施工合同的内容如约履行合同义务[8]，根据合同产生的期待权保证债权、债务的履行。

一般而言，合同成立与生效同时发生(7)参见《民法典》第502条第1款。，但不可等同。因此，建设工程施工合同的生效亦需要满足合同生效的一般要件，即符合《民法典》第143条的规定：合同双方的自然人、法人以及其他组织应当具备相应的民事行为能力(8)此处并不是指工程资质。，在招标、投标或承揽工程时意思表示真实，合同签订过程以及合同内容未违反法律法规的强制性规定和公序良俗。

若符合以上规定，建设工程施工合同便即时生效，合同对内、对外产生效力，并且赋予了合同债权人代位权以及撤销权的责任财产保全的权利。如果双方签订的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的效力性、强制性规定或合同损害了公共利益，则合同无效，如规定特定项目工程必须进行的招标、投标活动未进行便签订的合同是无效的(9)参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条。。合同无效后，原建设工程施工合同具有不履行性[9]，但为了保障施工人的权益以及考虑到建设工程行业的特殊性，《民法典》规定，即使合同无效，验收合格后应参照合同折价补偿承包人；验收不合格，修复后合格的发包人可以请求修复费，但仍然需要支付价款；无法修复的，承包人无权请求折价补偿；发包人存在过错的，应当承担责任(10)参见《民法典》第793条。。

在黑白合同情况下，对建设工程施工合同效力的认定变得更为简单，黑白合同规则的适用前提需要满足合同有效这一要件，即案涉项目中招标人与投标人之间存在多个建设工程施工合同，其中至少有两个以上的合同无效力瑕疵且非补充协议。因此，当建设工程施工合同未成立或建设工程施工合同成立但无效时，应当按照实际履行合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；难以确定的，以最后签订的合同为准。此时，便需要准确判断合同的效力。首先，建设工程施工合同需要满足合同成立的一般要件，合同的成立无要件瑕疵；其次，合同需要满足合同生效的一般要件，并且合同本身并未出现绝对无效事由、相对特定第三人无效事由以及尚未完全生效事由[10]。当案件中存在两个及以上生效的建设工程施工合同时，黑白合同问题才能得以继续讨论。

三、 建设工程施工黑白合同规则相关案例的研究及启示

近年来，建设工程施工黑白合同案件类型逐渐多样化，案情愈发复杂。其中，最高人民法院审理的相关案件为建设工程施工黑白合同规则研究提供了经验，如表2所示：

表2 建设工程施工黑白合同规则的相关案例简况

续表

结合司法观点可知，在讨论黑白合同适用规则时，项目的建设工程施工合同是为通过招标、投标活动的项目签订的，如不满足，则该合同的问题不适合用黑白合同规则来解决。

黑白合同规则的适用需要存在多份有效的建设工程施工合同。尽管当前对黑白合同问题存在较大分歧，但无论是司法观点还是学理观点，都认为黑白合同本身并非是导致合同无效的原因；且在讨论黑白合同问题时，仅在黑白合同皆有效时，才有适用问题的讨论必要性；若两份或多份合同无效，则应当以双方实际履行的合同作为结算工程款的依据。

《招标投标法》第46条为管理性、强制性规定而非效力性、强制性规定。根据《民法典》以及《新司法解释一》的相关规定，招标人和中标人另行订立背离原合同实质性内容的其他协议并不必然无效。因为导致合同无效的根本原因是在于其满足合同无效事由(11)《民法典》合同无效事由的法律规范包括《民法典》第144条、第146条第1款、第153条第1款、第153条第2款、第154条。，所以违反《招标投标法》第46条并不必然导致合同无效。《招标投标法》第59条的规定可以证明黑白合同本身有效，而法律之所以要对另行订立背离合同实质性内容的其他协议进行惩罚，是为了维护招标、投标制度以及当事人真实的意思表示。法院在审判建设工程施工合同纠纷案件时应尽量维护合同的效力，尊重当事人的意思自治[11]，法律的公正性要求法官必须保护经公平竞争产生的结果。

在黑白合同认定过程中，合同效力中的“效”指的是法律行为或合同依意思表示所追求发生的法律效果。这就意味着法官在判断合同效力时不仅需要判断合同是否有效，亦需探究黑白合同的认定以及建设工程施工合同所真正追求发生的法律效果并以此解决合同适用问题。对于该问题，《新司法解释一》规定中标合同为合同履行的第一顺位，并从合同的实质内容出发，以招标、投标内容为基础来区分黑白合同，表达了最高人民法院对中标合同的重视以及尊重民商事交易意思自治原则的裁判导向[12]。但中标合同也并非绝对适用，尽管有时存在备案的中标合同，但也不排除适用其他合同作为项目履行依据的可能。上述认定规则归根到底是法官希望探寻签订建设工程施工合同时双方真实的意思表示，真实的意思表示能够最大程度保证该合同为最接近案件事实的合同。使法官实现公平判案，这是《民法典·合同编》基本原则的体现，代表着《民法典·合同编》背后的主要价值和目标。

对于黑白合同的判断，需要将其与补充协议进行区分。尽管补充协议并非黑白合同，但两者总会让人产生混淆[13]。在现实中，不仅当事人会通过签订补充协议来掩盖黑白合同存在的事实，在诉讼中也存在法官将形似补充协议而实为黑白合同的合同认定错误的情况，一方面两者在形式上较为相似，另一方面也反映出准确认定黑白合同存在一定难度。判断合同是否为补充协议，需要从合同内容而非从合同名称或当事人的主观意图出发，以免混淆建设工程施工合同与补充协议。补充协议是对建设工程施工合同内容的补充，它具有从属性，不能脱离其依附的合同而单独存在，补充协议与建设工程施工合同之间不会出现合同适用问题。因此，在黑白合同存在的情况下，补充协议并不在判断范围之内。

在黑白合同的合同适用问题中，当事人对项目的履行依据发生争议的原因实质上是因为项目的履行依据之间存在“实质性内容不一致”，即多份建设工程施工合同之间可能出现影响项目履行的内容差异，这些差异可能会影响到建设项目的安全、公平等。法律法规和司法案例都将“实质性内容不一致”作为判断黑白合同的一大要件，但对于界定什么是“实质性内容不一致”的问题并没有确切的规范基础。这就导致需要在事实基础上依靠法官的自由裁量权得出结论。对于黑白合同中有关“实质性内容不一致”(12)参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条，《中华人民共和国招标投标法》第46条、第59条。的认定，实务界的认定流程为“白合同→黑合同→实际履行合同”[14]。对于实质性内容的认定不仅仅局限于中标文件中的工程价款、质量标准以及工期等内容，还包括在招标、投标过程中当事人共同达成的其他可能会影响建设工程项目的内容[15]。这就要求在认定黑白合同时，应对合同中的实质性内容进行全面探究，以保证得出正确结论。

上述最高人民法院的案例体现出司法裁判关于黑白合同案件的法律精神：第一，黑白合同若符合合同法律规范的基础性规定便有效力；第二，黑白合同规则旨在解决多合同引发的履行问题纠纷；第三，黑白合同的效力认定应当关注合同的实质内容。在某种程度上来说，这是从合同法律规范的法理角度来规制黑白合同，具有一定的合理性，但从法律法规条文规范的有限性来看，规则适用具有较大的不可预测性，易使法官对规则生搬硬套，从而存在破坏法律安定性的可能。因此，法官在审判黑白合同案件时，应当遵守建设工程施工合同案件审理的基本原则。这就要求法官在解决纠纷时，应当以维护市场秩序、尊重行业惯例和专业判断、合理运用利益衡量为原则来处理黑白合同问题[16]。

四、 建设工程施工黑白合同规则的阐释

(一) 黑白合同规则的适用要件

根据前述内容，笔者总结出建设工程施工黑白合同适用规则的四个要件：对于同一个项目，招标人与投标人之间存在多个建设工程施工合同；多个合同无效力瑕疵且非补充协议；项目经过了招标、投标活动；多个合同的实质性内容不一致。

对此，仍需具体讨论“实质性内容不一致”的标准。潘军峰从实务的角度提出了两个标准：一是实质性内容的变化对工程质量的影响力，二是合同价款变化占备案合同的比例[17]。当然，实质性内容差异的判断标准不只包含工程价款、工程质量，还应当包括工期、工程量等因素，当这些因素出现多重标准时，就有可能会影响到建设工程项目的履行。同时，对于“实质性内容不一致”的判断，需要从一般建设工程行业从业者的视角出发得出结论，若在该视角下认为多份建设工程施工合同之间内容的差异可能会影响到整个建设工程的履行，便属于“实质性内容不一致”的情况。

此外，在讨论“实质性内容不一致”的判断标准时，应当考虑到合同签订时的背景。当发生不可抗力、情事变更等阻碍合同履行的情况时，因为“合同的尊重”的存在[18]，要对合同的消极处分加以限制并重视合同目的的实现。考虑到双方合同的等价性[19]，应当鼓励当事人去积极变更合同，此时，另行达成的合同尽管属于“实质性内容不一致”的范畴，但不属于黑白合同情形。

(二) 判断“黑合同”与“白合同”，得出合同适用结论

如前文所述，备案并不能决定合同的适用顺序。作为一种行政管理行为，尽管建设施工合同备案管理具有诸多现实意义[20]，但合同备案管理并不能够决定合同的效力，该行为也不会对建设工程黑白合同的认定产生影响，因此对黑白合同的适用顺序也不应具有影响，因其并不是黑白合同规则中的一个选项。

同时，黑白合同规则的核心是从符合黑白合同情形的众多合同中找到“白合同”，并以此作为案涉项目的履行依据。在判断“黑合同”与“白合同”之前，不应对建设工程施工合同进行价值判断。那么，如何从符合情形的合同中确定何者为“黑合同”和“白合同”？

首先，如果符合情形的合同中存在中标合同，如中标合同无效力瑕疵且中标合同为“白合同”，那么中标合同不仅会成为项目履行的依据，它还有可能成为衡量其他合同是否有效的标准，如《新司法解释一》规定变相降低工程款项的合同无效(13)参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条。。

其次，尽管存在中标合同且无效力瑕疵，但在项目进行过程中双方根据项目的实际情况合意签订的对原建设工程施工合同的实质性内容进行变更的合同，应当以变更后的建设工程施工合同作为双方项目履行的依据。

再次，当中标合同出现瑕疵且案件符合黑白合同规则的适用要件时，应当将合同中能够体现当事人真实意思表示的合同视为“白合同”予以履行，应当结合案件所有要素来判断当事人真实的意思表示。这就要求法官通过利益衡量的方式合理使用自由裁量权进行判断。

最后，当法官无法判断哪份合同可以体现当事人真实意思表示时，应适用实际履行合同规则，将实际履行合同视为“白合同”并将其作为履行依据。此时的实际履行合同是指当事人实质上履行的符合《民法典·合同编》基本原则的合同。

《民法典》第793条为适用实际履行合同提供了规范基础，同时《新司法解释一》第24条的内容为实际履行合同提供了法律法规依据。应当认为，通过规则得出结论的整个过程实际上是为了找寻最能体现建设工程合同正义的合同。

当当事人就同一建设工程签订的数份合同均无效时，则直接适用《民法典》第793条以及《新司法解释一》第24条，因该问题并不涉及黑白合同的合同适用问题。