浅论近年来贸易限制工具的发展与立法完善建议

李锐

传统经济学理论认为，如果一国在生产某种商品时具有比较优势，该国将倾向于选择专业化生产具有该比较优势的商品，全球在商品生产方面将呈现多元化，并通过国际贸易开展交换，从而节约各国劳动，提高生产效率，增进人类社会整体福祉。自二十世纪40年代开始，GATT1947[1]签订生效，之后成员国不断增多，协议内容不断扩充，发展形成当前的世界贸易组织（World Trade Organization，WTO），全球贸易出现了一段秩序相对稳定、各国互利共赢的繁荣时期。

然而，近年来随着新兴市场国家和发展中国家的快速崛起，世界经济格局发生了重大变化。尤其是2008年全球金融危机后，发达国家对全球经济的主导力不断下降，新兴市场国家成为世界经济发展的重要动力来源。预计到2035年，新兴市场和发展中国家的经济总规模将超过发达经济体，在全球经济和投资中所占比重将接近60%[2]。与此同时，部分发达国家开始认为，对于本国而言，参与和维护全球化的成本已超过了全球化为其带来的利益，更有甚者，开始刻意将本国国内贫富差距拉大、公共安全、环境恶化等一系列问题归咎于本国对全球化的参与。随之而来的，是国际经济关系中的国家主义、单边主义、贸易保护主义盛行，发达国家凭借先进的立法技术，不断从“法律武器库”中搜罗各类规则，以“公平正义”之名，行保护主义之实，各类贸易限制措施频出，WTO创设的稳定多年的多边贸易机制面临严峻挑战。

那么，贸易限制工具的新发展有哪些？将会产生怎样的影响？我国相应部门立法方面，又如何完善呢？

一、传统贸易限制工具

（一）关税措施。关税是一国海关根据本国法律规定，对通过其关境的进出口货物按照确定的标准征收的税款。关税措施是最早的贸易限制工具，具有强制性、无偿性、可预期性。关税在职能方面具有双重性，一般而言，当一国的经济实力强大，在国际竞争中处于优势时，往往奉行自由贸易政策，关税税收职能增强，贸易限制职能减弱。而当一国经济发展落后，国际竞争力不强时，往往会奉行贸易保护主义政策，此时关税的贸易限制职能将居于主要地位，关税的额度也将大幅提高。综合来看，关税当前已非主要的贸易限制工具，或者难以作为独立的贸易限制工具。原因主要来自两个方面，一是自GATT1947签订开始，世界上绝大多数国家都在致力于消除关税壁垒并将削减关税写进国际条约共同遵守，当前单独采用关税作为主要的贸易限制工具与国际潮流有所背离。二是根据经济学观点，关税提高本身对进口国本国公民福利与就业率可能产生不利影响，征税国在国内也难以得到广泛充分支持。

（二）非关税措施。非关税措施是一国政府采取的除关税以外的各种对本国的对外贸易活动进行调节、管理和控制的政策和工具的总和。非关税措施的目的是在一定程度上限制进出口，以保护本国国家安全、国内市场，以及国内产业的发展。非关税措施形式多样，比关税措施在贸易限制方面具有更大的灵活性和针对性，且隐蔽性好、不断推陈出新，许多非关税措施能够绕过多边贸易体系规则。非关税措施难以穷尽，传统上的主要非关税贸易限制工具包括：进口配额、自愿出口限制、保障措施、技术性贸易壁垒、歧视性政府采购政策等。当前贸易限制工具的新发展也主要是在非关税措施领域。

二、贸易限制工具的新发展

近年来，随着贸易保护主义的盛行，以美国、欧盟、日本为代表的部分国家，绕过WTO多边贸易规则体系，推出或正在推出适用范围越来越广、威力越来越大的贸易限制工具。具有代表性的如下：

（一）出口管制与制裁措施。出口管制是一个或多个国家的政府，为了实现其政治、外交、经济和军事等目的，对特定货物、技术和服务对外出口的数量和内容以及流向运用行政监管和法律制裁手段进行限制和禁止，以加强对本国出口贸易活动的管制。经济制裁是一个或多个国家基于外交政策、国家安全，针对制裁目标施加的各类包括贸易、金融、旅行、民航等限制措施。

出口管制的核心执法手段为“清单+许可”模式，制裁则主要采取“清单”模式，以直接制裁与次级制裁方式实施。近年来，为了保持在部分科技领域的领先地位，美国、欧盟均大力强化出口管制措施，此外，为了配合部分政治目的，制裁清单的范围也在不断扩大。尤其是美国，将出口管制、制裁与本国“长臂管辖权”结合，并通过美元制造连接点，形成了威力巨大的美国法律域外适用规则，受限的产品范围越来越广，执法严厉程度、透明度与可预期性受到全球越来越多诟病。发达国家广泛的出口管制、制裁措施使得全球产业链遭受人为破坏，为全球贸易带来了巨大负担与阻碍，对国际金融体系产生了重大影响，导致国家间摩擦不断增多，跨国经营企业的合规管理成本不断提高。

（二）绿色壁垒。主要表现为碳边境调节机制（carbon border adjustment mechanism，CBAM），目前主要由欧盟主导。欧盟计划在2050年实现碳中和，碳边境调节税提案是这个宏伟目标的一部分[3]。欧盟认为，其内部通过碳排放交易系统（Emissions Trading System，ETS）对碳排放进行定价，高排放行业需要为每吨碳排放支付大约25欧元。由于外国企业不必支付这笔费用，导致其产品可能会在欧盟市场更具有竞争优势，所谓的“碳泄漏”[4]的风险也就随之增加。2021年7月14日，欧盟提出包括建立碳边境调节机制在内的一揽子环保议案[5]。根据该议案，碳边境调解机制定义为“一种适用于交易产品，旨在使产品在销售地的市场价格能够反映其因当地市场碳排放监管而产生成本的制度”，其实就是向从碳排放限制相对宽松的国家和地区进口的钢铁、水泥、铝和化肥等商品征收“碳关税”。据评估，碳边境调整机制每年大约可以为欧盟带来50亿至149亿欧元的额外收入[6]。此外，通过不断向发展中国家出售碳减排技术，可以帮助欧盟抢占清洁能源和新兴产业市场，还可以在双边和国际层面改变多边贸易协定或国际贸易规则，建立新的全球治理秩序。欧盟碳边境调节税计划于2023年1月1日起实施，必将对全球贸易规则产生深远影响。与欧盟相似，美国也认为，通过清洁能源供应链中的巨額资金，有望重塑产业竞争和能源安全的地缘政治[7]。随着拜登政府将气候领域作为美国内政外交的领先领域，美国碳定价和碳边境调解机制的立法活动日益活跃。以“碳边境调节税”为代表的绿色壁垒，已成为近期新兴市场国家和发展中国家在全球化过程中必须面临的问题。

（三）国企条款。2011年以来，美国多次表示，担心新兴市场国家国有企业并购交易的成倍增长以及跨国经营业务的扩张，最终使得这些企业能够获得巨大利益的同时，还能依靠“企业”外表来实现新兴市场国家的海外政治目标，从而削弱美国经济领导地位。

在2012年的TPP[8]第十二轮谈判中，美国提出增加国有企业条款[9]。根据该条款，国有企业包括三类：一是该国控股50%以上的企业;二是该国通过所有者权益享有50%投票权的企业;三是该国有权指定董事会或者其他类似机构的绝大部分成员时，该企业也属于国有企业。条文的内容核心是三个原则：一是“非歧视待遇和商业考虑”。要求各缔约方政府保证其在TPP附件清单中所列的国有企业和指定垄断企业在从事商业活动时，必须按“商业考虑”“非歧视”原则开展产品或服务的购销活动。二是避免“非商业资助”。“非商业资助”指“因国有企业的政府所有权或控制权而给予的资助”，“资助”指资金的直接转移，潜在的资金或债务的直接转移，或以比市场可以获得的更优惠的条件给予该企业的货物或服务。三是“透明度”。要求缔约方公布其国有企业、指定垄断企业及非商业资助等相关信息。与现行WTO项下同类规则相比，首先，对“国企条款”适用范围进行了扩展。不但用于货物贸易领域，还用于服务贸易领域，使得被适用的国企范围从货物贸易项下国有企业向服务贸易项下国有企业扩展。其次，引入了“私营企业”的参照标准。也就是判定是否“基于商业利益考虑”“非商业资助”，选取同类具体私营企业为比较对象。参照标准的确立，表面使得国企条款在执行方面“标准”明确，实质由于实践中企业千差万别，选取对象的可比性是难以保证的，评价的客观性就更加难以保障，歧视发生的几率会增大。此外，参照标准确立后，由于标准已具体化，将会使得国企条款的适用“力度”大增。第三，“非商业资助”只是针对政府给予国有企业，并不限制私营企业所能够获得的“非商业资助”。也就是说，很可能通过限制，使得国有企业面临比私营企业更为严格的“監管”以及更为恶劣的市场竞争条件。第四，国企条款并未对国有企业所承担的各类社会责任予以考虑，也就是单一角度考虑与否定国有企业可能获得的补贴，却无视国有企业所承担的其他公益责任与社会责任。

2021年9月16日，我国正式申请加入CPTPP[10]。CPTPP[11]国企条款的谈判，将是今后一个时期我国贸易投资、国企改革领域面临的一项重要挑战。

三、我国立法现状与完善建议

对于新兴市场国家和发展中国家而言，上述三类新贸易限制工具具有如下特点：一是影响巨大。出口管制与制裁近年来已引发全球关注，对全球产业链、跨国企业经营产生了巨大影响。碳边境调节机制无视发达国家曾经经历的碳排放高峰期为全球带来的影响，单纯站在现有时点上约束后发展的国家，金额巨大、预计实施后适用范围会不断扩张，牵涉行业会越来越多，将对新兴市场国家和发展中国家的国内产业造成巨大冲击。而国企条款的特点是，通过经贸规则，影响一国“边境内”措施，对国有企业在经济总量中占比较大的新兴市场国家和发展中国家将会带来一系列制度变革。二是具有不可回避性。三类新型贸易限制工具对于发展中国家而言均不可回避，拒绝参与或应对，可能一定程度被排斥于全球化或区域多边体系之外从而带来更大损失，也难以通过谈判中采取部分让步措施，或者对商务与法律规则作局部的调整，或者主动进行部分利益减让予以规避。三是存在一定程度的积极意义。在围绕三种贸易限制工具的规则较量中，新兴市场国家和发展中国家制定规则的能力、利用全球规则保护自身的能力、国家之间的团结性将进一步增强，通过适应经贸规则压力促进国内产业的调整和改革推进，可能为新兴市场国家和发展中国家带来新的机遇。因此，必须尽早从强化国内立法出发，为上述三类贸易限制工具的应对打好扎实基础。

（一）出口管制与制裁。出口管制方面，2020年，我国已颁布《出口管制法》，国家商务部、工信部、海关总署等各出口管制管理部门也相继开展了出口管制法相关配套法规、部门规章的“立改废”工作。制裁方面，2021年6月10日，《反外国制裁法》颁布施行，2021年1月9日，《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》公布。此外，商务部于2020年9月颁布了《不可靠实体清单规定》。总体来看，我国关于出口管制与制裁的基础法律框架正在迅速健全。出口管制领域，已形成《出口管制法》为主导，其他专项法规条例联动的结构。制裁方面，《反外国制裁法》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》《不可靠实体清单》三者从不同层面和角度共同承担维护国家主权、安全和发展利益的任务。

然而，结合当前出口管制、制裁两领域发展趋势，出口管制领域的计划性、执行力，以及国家整体在出口管制领域谈判方面的话语权需要进一步加强。制裁领域，最大限度地减少外国制裁措施的滥用对本国企业带来的损害是当前专项法律体系健全的当务之急。在两个领域中，一是要根据实践进一步探索完善法律规定内容，强化法律规则的协同与实施效能。部门法层面，《出口管制法》需要与《刑法》《海关法》《反垄断法》等法律更好衔接，强化协同性。规范条例层面，需进一步建立健全出口管制各相关部门联合工作机制相关规则，强化出口管制法律实施的整体性。制裁方面，《反外国制裁法》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的细化配套规则需进一步完善，法律的实施效能需进一步强化。二是全方位开展国际合作。效仿美国与日本等国家的最新实践，研究国家之间联合实施的出口管制、制裁方面法律规则，通过国家间联合加大法律执行力度，针对跨国主体采取更有针对性的法律措施，获取在出口管制与制裁领域更强的国际谈判话语权。三是强化金融领域立法，不断提高人民币的国际化水平。加快完善能够支撑人民币国际化的法律制度体系，强化对人民币信用基础的大力维护，维持人民币币值稳定，加强对境内外人民币财产的法律保护，维护人民币的汇率稳定，鼓励跨国公司、银行经营与结算过程中对人民币的使用，以人民币国际化为载体不断加大我国出口管制、制裁领域法律实施力度。四是强化企业合规立法。出口管制与制裁的扩大化，使企业合规工作量急剧增加，进一步强化银行、跨国经营企业合规领域的导向性立法，出台相应法规、条例，引导金融企业、跨国企业基于本国出口管制与制裁相关法律构建本企业的合规体系，为企业实施出口管制、制裁合规工作过程中的具体行为提供指引，避免本国企业为阻断、反制等工作带来障碍，是强化出口管制与制裁相关法律实施的可选路径。

（二）绿色壁垒。自1992年加入《联合国气候变化框架公约》时起，我国低碳领域的立法与规则制定一直在不断改进和完善。从1997年至今，《节约能源法》《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》《碳排放交易管理办法（试行）》等及大量减少碳排放、促进碳交易方面的指导性文件出台。2021年7月16日，全国碳交易市场正式开始运行。目前，我国在“碳”领域所取得的成就，虽然与欧盟相比存在一定差距，但与其他新兴市场国家和发展中国家相比，已位于前列。

在对美欧日绿色壁垒的博弈方面，需要“双管齐下”。一方面要组织好多边谈判，争取对我国最为有利的碳边境调节税规则。一方面则是要抓住机遇，不断发展国内碳市场，使自身在全球绿色发展领域获得主导话语权。立法规则完善方面，一是制定统领性和效力层级更高的法律。实现碳中和、碳达峰目标，建立碳市场、国内减碳产业的运行和发展等都高度依赖健全的法律制度。目前，我国在低碳发展领域尚无统领全局的综合性上位法。建议尽快借鉴欧盟、英国、日本等国绿色低碳法案，出台我国减碳领域总括性法律，吸收前期减碳领域法规、条例等运行经验，进一步将碳排放、碳交易等相关各类主体的权责利以法律的形式予以明确。二是立足于碳市场的发展，修订各类部门法。根据我国碳交易市场的发展状况，以及碳资产价值评估体系完善情况，逐步明确碳资产，包括碳排放权、CCER（中国核证减排量）等的物权属性，明确法定主体根据上述资产特点可以享有的民事权利与利益，从而为碳排放权质押、碳资产租赁、碳衍生品等的发展提供坚实依据，以推动更进一步繁荣我国碳交易市场，通过强大的市场力量使我国在世界低碳领域的话语权迅速增强。三是加快完善碳排放数据核算规则体系。根据欧盟披露的资料，CBAM未来拟规定对于无法被核实的申报排放数据，按照欧盟同行业排放水平最高的10%的企业计算，这对出口方国家的碳排放数据核算体系提出了更高的要求。对标国际，加快建立完善的碳排放检测核查报告制度和标准体系，并不断扩大对国内行业的覆盖面，通过先进的数据管理争取公平政策，通过大量精准数据的积累助力我国减碳技术发展是有必要的。四是健全绿色金融法律法规。明确金融机构在低碳项目投融资中承担的责任，畅通低碳产业發展资金渠道。完善上市公司碳排放信息披露合规法律规定，将碳排放信息纳入强制披露范围，促进上市公司依法履行碳减排义务。通过资本市场的调节，促进低碳产业发展。

（三）国企条款。我国从1978年起开始国企改革，历经四个阶段[12]，取得了丰硕成果。当前，国有企业已成为自主经营、自负盈亏、自担风险的独立市场主体，在市场竞争中与其他所有制企业居于平等地位，而我国关于市场主体的法律规范体系也日益健全。从被规制的主体角度考虑，CPTPP中的国企条款主要关注三个方面的内容，第一，国有企业治理以及政府和国有企业的关系;第二，防止国有企业从政府处获得非商业渠道可得的竞争优势;第三，在保护对象上，规则直接杜绝的是政府的某些行为，而不是对市场造成的某种效果。与绿色壁垒的应对规则相似，一方面，我们要通过多边谈判，全力争取对自身最为有利的规则;另一方面，逐步从国内立法入手，做好充分准备。一是进一步推动《反垄断法》等市场化相关各类法律的立法与修订，进一步健全完善平等主体市场竞争法律环境，增加法律实施透明度，进一步改善国内营商环境的同时，满足CPTPP中的国企条款相关要求。二是加快修改《公司法》等法律，进一步健全规范公司治理法律规则，提升企业治理问题的可诉性，大力提高公司治理效能与规范化水平，消除对企业治理规范性的质疑。强化《证券法》的执法司法，推动资本市场建设，健全和发展多种直接融资渠道，消除对非商业资助的质疑。三是进一步完善《企业国有资产法》，结合近年来改革探索实践，进一步审慎确定国有企业范围，从立法方面进一 步精准和细化国有企业分类，对于不同类型国有企业，采取不同监管方式与竞争政策。对于完全竞争类国有企业，与CPTPP中国企条款所要求的各类标准差距最小，可考虑逐步纳入国企条款调整范围。对于功能类、公益类国有企业，由于承担着公共服务或其他社会职能，可坚持纳入CPTPP国企条款豁免清单。四是强化数字化、信息化立法。强化通过信息化对市场健康发展的监管，累积立法所需的市场经营活动分析数据，保护企业经营相关敏感信息，防止数据、信息泄露导致他国在多边合作中对我国采取“针对性立法措施”。

注释：

[1]General Agreement on Tariffs and Trade，GATT，1947年10月30日在日内瓦签订，并于1948年1月1日开始临时适用。

[2]卢江、郭采宜：《国际经济格局新变化与中国开放型经济体制构建研究》，载《政治经济学评论》2021年第10期。

[3]见2019年12月颁布的《欧洲绿色政纲》（European Green Deal），将碳边境调节税连同能源税制改革作为加速实现碳中和目标的方式之一。

[4]Carbon leakage，指企业为了规避严格的碳减排措施和碳减排成本，而将生产转移到碳排放管制较低或者不存在的地区，使最终本应在一个国家或地区被控制的温室气体在另一个国家或地区被排放出去。

[5]2020年7月23日，欧盟委员会就CBAM的各种实施方案启动了意见征询程序，包括对若干碳排放密集型产品征税（关税），要求外国生产商或进口商通过碳排放交易购买排放配额，或者在消费层面上（欧盟本土及进口）的高碳产品征收碳税等。

[6]《碳关税要来了！欧洲议会通过“碳边界调整机制”议案，多个行业面临考验》，载《上海证券报》2021年3月13日。

[7]见美国战略与国际研究中心（CSIS），Nikos Tsafos等《回流、改道、再平衡——美国清洁能源供应链战略》。

[8]TPP，跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership Agreement）。

[9]TPP协议的“第十七章 国有企业”，由15节和6个附件构成。

[10]2021年9月16日，中国商务部部长王文涛向《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）保存方新西兰贸易与出口增长部长奥康纳提交了中国正式申请加入CPTPP的书面信函，两国部长随后举行了电话会议，就中方正式申请加入的有关后续工作进行了沟通。来自央视新闻。

[11]CPTPP，全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership）。美国曾作为TPP12个成员国之一，并在谈判中主导相当数量规则的制定，之后由于国内意见不统一，2016年11月TPP被美国搁置，CPTPP是美国退出后的TPP的新名称。

[12]林海峰：《整体回溯我国国企改革历史，用时间轴串起改革逻辑》，载《和君咨询每日观察》2021年4月19日。

（作者单位：中国华电集团有限公司企法部）