医疗侵权举证责任分配制度研究

张郑肖 蒋敏静

摘 要|医患纠纷是当前我国各种社会矛盾的突出部分 a，最近的伤医事件屡屡登上新闻头条，引发社会的广泛关注。医患纠纷简单解释来说就是患者和医院以及主治医生之间的纠纷，患者如果受到损害可以依照请求权基础提起民事赔偿之诉， 但是在实务中因为医疗纠纷多涉及专业的医学知识且大多数治疗具有不公开性， 所以在医疗之诉纠纷中，举证责任如何分配是原被告双方共同关注的重点，厘 清医疗纠纷中证明责任的分配问题，在制度层面完善举证责任分配规则，可以 妥善处理医患纠纷，保护医患双方利益，具有重要的理论意义和现实意义。

关键词|医疗纠纷;举证责任分配;规则原则

一、我国医疗纠纷举证责任分配制度发展历程

（一）依据通行的民事诉讼习惯

1.举证责任

按照《民事诉讼法》第六十四条规定一般的举证责任原则b。因而在医疗纠纷之诉中举证责任需由原告方提出，证明被告在治疗过程中存在故意或过失导致原告受损，同时也意味着原告需要承担举证不能的风险，需要接受败诉的可能性。

2.侵权责任构成要件

四要件为：违法行为、损害结果、因果关系、过错。当原告要求被告承担责任时需要结合具体治疗情况与这四个要件一一对应，证明其在接受治疗过程中医疗机构存在违法的治疗行为，自身在结束治疗后存在损害的后果，而受到伤害和治疗行为之间还存在着因果关系，并且需要在整个行为中有过错行为， 因此如果原告想要取得胜诉需要大量的医疗知识、对治疗过程的准确把握以及熟悉相应的法律知识，方能提供有效的证据，使得法官达到内心确信，做出有利于原告方的判决，而这些条件往往又是缺乏专业医疗知识和相较于庞大的医疗机构来说处于弱势的患者所缺乏的，造成弱者更弱的局面，所以此种证明责任分配方式受到很大诟病，对其进行改进箭在弦上。

（二）依据 2002 年颁布的《证据规定》分配责任

2002 年最高院颁布民诉《证据规定》对于涉及医疗侵权的进行了特别规定， 对“因果关系”的证明责任采取责任倒置。不同于以往的原告承担事实的举证， 被告只需要动摇法官的内心确信;此次的最高院规定特别指出，原告承担被告方存在违法行为、自身出现损害结果，而被告需要就医疗违法行为和损害后果之间不存在因果关系、医疗行为不存在过错负举证责任。如果医院举证不能， 就推定其存在过错需要承担败诉的不利后果。

1.医疗纠纷具有其他民诉纠纷所不具有的特殊性

人类的科技水平并未发展到可以治愈一切疾病，即使医术精湛的专家也无法保证患者治疗过程中不出现任何意外，相较于浩渺无边的宇宙来说人类的能力何其微不足道，这种意外究竟归咎于哪一方是很难说明的，因而也就意味着承担举证责任的一方在一开始就被设置在来天平高的那端。法律试图用将较重的责任至于医疗机构身上的方式，来平衡医患纠纷更大程度地保护患者的利益，但经过实践得知此做法显然也是违背了公平原则，是无法从源头根治越来越紧张的医患纠纷的。

2.但举证责任倒置的方式分配证明责任极大程度地保护了患者的利益

其在诉讼中的举证责任相对要轻了许多，医生和医院为了避免纠纷，减少赔偿的可能性也会更加尽职尽责地医治病人，带来了不少的积极意义。同样它的消极影响也是不可避免地造成医疗资源出现浪费医院支付的赔偿金、补偿金相较于以往大量增加;同时在面对一些风险性较大的疾病，医生们更倾向于选择保守的治疗方式而非更为冒险但治愈可能性大的治疗方式，不利于医疗技术的进步;再者这种过度保护患者利益的行为可能会滋生患者医闹的现象，为了获取高额赔偿捏造病情恶意诉讼，反正只需要起诉和简单举证，而由法院承担大部分的证据举证，如果胜诉将会获得大笔财富，而败诉似乎也没太大的损失，此种原因也是导致医疗纠纷案件激增的原因之一。因而关于医疗纠纷的举证责任分配仍存在很大的进步空间。

（三）《侵权责任法》定义医疗纠纷责任分配

从 2000 年开始，医疗纠纷诉讼每年出现增长的趋势，经过相关调查研究表明造成这一问题激增的原因可能在于医疗纠纷中证明责任分配不均，因而《侵权责任法》的立法成员们用不断改动的立法草案表明他们对此问题的关注，直到该法最后出台。《侵权责任法》的第五十四条和第五十八条中对相关诉讼问题进行了规定，医疗诉讼一般适用过错责任原则，过错推定责任在特殊情形下才有条件地适用。涉医诉讼的举证责任分配又回到了传统的“谁主张，谁举证” 的方式，只有特别情况下才例外适用“附条件的举证责任倒置”。任何法律都不可能事无巨细地规定未来社会可能发生的一切现象，毕竟谁也不能未卜先知但结合其运用实际，已经起到了很重要的积极意义。

二、侵权纠纷视野下医疗纠纷责任认定

（一）医疗侵权与医疗事故概念之辨析

按照《侵权责任法》的规定，医疗侵权指的是在医疗过程中医务人员过错 地造成患者损害的行为a。但在我国的医疗纠纷诉讼中该行为经常被表述为“医疗事故”，甚至最高院和全国人大关于此概念未能达成统一的认识，2002  年施行的《证据规定》在规定几类特殊侵权案件的证明责任时使用了医疗侵权的概念。

而同年 9 月 1 日施行的最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定了“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”可见关于此种行为尚未形成统一的标准，所以我们可以参照侵权责任法的称呼将其统称为“医疗侵权案件”因为医疗有着其内在的专业性和风险不可控性，所以其发生真伪不明的可能性相较于普通的民事纠纷来说更大，举证更为困难，因而对于基础概念的辨析和举证责任的公平分配就显得尤为重要。

（二）证明责任分配存在矛盾

医疗纠纷之诉存在举证困难，证据资料难以获取的情形。因而负责举证责任承担的一方在很大程度上需要面临可能败诉的风险，如果不能将证明责任合理分配，其实质上是不平等的。而且因为现在的医患关系较为紧张，因而无论偏向何处都会造成一定的社会潜在危险性。

1.首先证明能力存在矛盾

治疗过程中尤其是可能会危及生命的手术方式治疗过程中，病人在很多情况下是全程麻醉的他是不可能知道医生的治疗行为是否存在危险性。然而，医生却是在负责整个治疗过程，而且具有专业的医疗知识，可以预测病情的发展状况以及自己行为可能会给病人所带来的后果。在医疗纠纷诉讼中，原被告之间的证据能力是不平等的。

2.医院具有优势地位

其次，医院作为专业性的大型机构，资金雄厚，相对于患者及其家属来说，既有医疗知识，又具有资金实力，可以聘请更为知名的律师进行辩护。而且手中掌握， 参与整个治疗过程又拥有医嘱、处方以及用药清单等关键的证据资料。更有可能藏匿违法治疗的证据而且不易被发现，这也是双方进行民事诉讼中的一个实质上的不平等。

三、外国法的责任划分经验

（一）美国法

1.“事实本身说明过失”原则

美国法认为，需要从事实推定加害人具有过失。一般来说，具有三要件。第一，通常情形下，如果不是出于被告之过失，按照常理不会发生;第二，引起该事故发生的方法、工具有排他性，即只能由被告来进行完成;第三，事故的发生没有原告的合意行为以及过失。通俗来说即该类事件是因为被告的过失而发生。还要求对于这次损害后果没有其他介入因素，同时如果被告尽到合理的注意义务，该事故完全可以避免，第三被告在操纵着这个意外发生的工具。

2.诉讼法上的效果

有关“事实本身说明过失”原则在诉讼法上可能会出现的效果，美国学界存在三种学说，①过失推论说 a;②过失推定说b;③举证责任转换说c。现在美国关于此理论的通说为过失推定说。

3.具体运用

目前，美国已有多个州将该原则运用于医疗纠纷诉讼中。在很大程度上减轻了原告的举证责任。该原则得到支持的具体原因又可分为，第一当事人之间知识和治疗信息不对等。此时，医师处于完全优势地位;第二，有可能会出现。同业者之间的相互隐匿。再设一诉讼中，许多知名专家为了。维护医院。或者是医生的名誉，不愿意出作为专家证人出庭支持诉讼。

（二）德国法“表见证明原则”

起初适用于诉讼中解决被害人对于故意过失举证困难的问题，后来又适用于证明因果关系领域。在德国，适用举证责任倒置原则需要具备两要件，第一， 医疗行为中过失的客观存在;第二，医疗过失行为足够引起该损害结果的发生。实践中，该原则并非严格证明，只需要大致符合即可，主要是依靠法官内心的确信，即自由心证。在实践中医疗侵权诉讼领域适用该原则极大程度地缓解了原告的举证困难问题因而表见证明已经成为了德国医疗纠纷诉讼中的共识。原告在诉讼中的主要目的就是取得法官的内心确信。只有达成这一目的才能够达到胜诉的目的，但也不是说法官拥有绝对的自由裁量权，他是要在遵循基本的案件事实基础之上，然后结合自己的专业知识做出正确的判断。德国法的表见证明原则是要求证明达到具有一般生活经验的普通人就可以做出认定事实的标准。即普通人都应该能够对于案件事实作出合理认定，那么精通法律的法官更应该做到。表见证明并非将举证责任予以重新分配而是在特殊的事实上由被告来负责进行反证来动摇法官的内心确信，从而做出有利于自己的判决，a 因而表见证明原则常用于德国的重大医疗纠纷事故案件。即重大医疗过失时举证责任转换原则。此时，加害人负责对不存在过错以及过错和损害后果之间没有因果关系进行举证。此时，承担了原告的举证责任。不同于以往的举证责任分配时的情形，被告的举证责任以及败诉风险都相对来说较大。

（三）法国法

法国法原则上采取过错由患者负责举证证明原则，只在例外情况下采取过错推定。其规定，一般举证责任由患者负责，医疗伦理上的过错则由医疗机构进行负责。法国因为私立医疗较为发达，所以在进行医疗诉讼过程中，涉及公立医疗机构的案件原则上是由行政法院管辖，适用于行政诉讼程序，来决定是否进行国家赔偿;对于私立医院的则是由民事法院管辖，决定是否适用民事赔偿责任则。无论是对于违约责任还是侵权责任，医疗损害赔偿都要求在治疗过程中存在过错为必要前提及被害人必须举证医疗机构，或者使其工作人员在诊疗过程中存在过错，这时候才能够形成赔偿责任请求权。其又将医疗过错区分为医疗科学上的过错及违背专业的医疗知识或者是不符合应有的技术水准以及医疗伦理上的过错。

（四）日本“大致推定原则”

在日本立法机关看来，因为医疗行为具有专业性，  为保护患者的利益，所以采用的是“过失推定原则”，即由患者负责收集证据和负有举证责任，但是只要能够证明有过失存在，就判令被告来负责损害赔偿，同理被告有权，收集证据使法院确信其在治疗活动过程中没有过失。从效力角度来讲，“大致推定原则”类似于德国的“表见证明”原则。但是从推定的对象角度来说，又接近于美国的“事实本身说明过失原则”，因此，“大致推定原则”在司法实务中是用来判断过失是否存在，而不是来判断是否存在因果关系的一种原则，日本学术界的通说是事实推定说即被告未能提出反证时，法官依据经验法则认定过失或者因果关系的存在。此原则应属于法官形成心证过程的问题，不属于举证责任转换的问题，也广为实务界承认。

（五）经验总结

上述各国均属于在民事诉讼法律规定上有着自己的系统性理论成果，各国对于医疗纠纷中责任的认定以及如何分配责任均值得我国在进行法律修订过程中进行吸收借鉴，但具体采用何种方式，还要结合实际情况，进行分析。

四、如何平衡医患证明责任

（一）降低患者的证明要求

1.患者承担初步证明

此举可以实现双方举证责任上的平等，患者作为原告在起诉时并非完全实行证明责任倒置，而需要承担初步的证明责任即存在违法行为，损害结果。其一患者需要证明他和被起诉的医疗机构之间存在着医患关系，医生对其实施了治疗行为，其二发生了损害后果，毕竟有损害结果的发生，才可能提起侵权。其三错患者的损害结果与医疗。行为之间存在着一定的因果关系。其四如果患者能够根据损害事实证明被告方在医疗过程中存在着过错也可提供证据。此为初步的简单证明。

2.降低证明程度要求

医疗纠纷中证明责任，是证明责任的划分是最为关键的。而患者往往又处于举证的不利地位，因此需要在立法时考虑比例与平衡原则。合理，公平地分配双方当事人的举证义务以期实现公平。首先应当注意经济原则，即将医院掌握的证据，要求由院方来进行提供。毕竟医疗机构是控制证据源，距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。a 而且患者往往是处在不知情的状态下被治疗的，让其对其不知情的状况负担举证责任显然有违公平原则。

3.三可以尝试建立完整的证据保存制度

法谚曰：“举证之所在，乃败诉之所在。”尤其是对于医疗纠纷这种举证更为困难的案件，我国的《民事诉讼法》以及《证据规定》中都确立了证据保全原则，但实践中只有条文明确规定的，法院才予以认定。但对于医疗损害纠纷来说，诉前保全制度也是十分重要的。对于一些风险性大的手术或者治疗方案可以要求病人家属甚至第三方介入监督，对于治疗过程医生处方以及医嘱和所用药品以及手术操作步骤等进行封存，以备日后因此引起纠纷，有充足的证据可以提供，更易分辨出双方的责任也未尝不是一种合理的方法。同时依靠充足证据做出的事实认定和判决结果也更能够平等地保护双方当事人的利益。

（二）医疗机构承担有限的责任倒置义务

1.医疗机构实行有限的举证责任

可以适当填平原告与被告之间的能力差距以及举证优势地位的不平等性， 因为治疗行为具有专业性和不可预测性。所以原告即患者在举证时，相对于拥有专业知识的医疗机构是处于劣势一方的。因而，在有些情况下，需要采取举证责任倒置的方式来填补患者的劣势地位。但是为了平衡，原被告之间的地位需要将这种举证责任倒置，不能够完全地将责任置于被告方及医疗机构来举证， 否则也会导致显示公平的情形。毕竟在有些情况下，损害后果的发生是超出医疗机构的预测范围的，也是当前的医疗水平所不能够达到的要求。即使医院已经尽到了合理甚至没有差错的注意义务仍然会出现某些不可预测的损害后果， 而且这种结果是难以让院方来举证自己没有过错的情形。所以，此时如果把所有的举证责任以及赔偿结果都强加给院方，这是显然是不合理的。

2.尝试降低患者的证明标准

可以尝试确立患方证明标准降低原则，由于治疗行为具有专业性和相对不公开性，而且患者所收集到的信息相对于治疗方来说是较少的，其不了解专业的知识和治疗的行为规范。而且对于因果关系，以及是否为医疗机构的过错的认定，即使是专业的鉴定机构也需花费大量的精力进行调查研究。对于患者及其家属来说举证，更是难上加难，所以存在无法举证的情形如果忽略此种情形会严重损害患者利益。但是公平起见，也不能将所有的举证责任， 全部转接给医院方来进行负责。因此可以尝试，降低患者的证明责任标准。这样既可以排除大部分无理取闹的医闹行为毕竟设置了相应的举证责任作为进入医疗诉讼的门槛，能在很大程度上保证真正受到伤害的患者的利益，也能在一定程度上防止医院深陷于大量的医疗纠纷诉讼，疲于应付难以开展自身的本职工作。

五、医疗纠纷举证制度完善建议

（一）实体规则适用过错责任原则，完善证据制度

1.诉讼中最为关键的就在于举证环节

证据本身形成于案件事实过程之中，如果能够恰当地运用证据，就可以还原治疗的事实。在证据规则的作用之下，能够平衡双方医患关系，解决纠纷。因而对于治疗中的证据保存以及取舍运用。在很大程度上，能够避免医疗纠纷诉讼的发生而且治疗过程中有保存证据的条件，因为医疗活动比较严谨，而且多有书面甚至视听资料作为记录治疗过程，能够达到合理，妥善地保存证据的条件。而在涉及医疗诉讼过程中，首先是有无证据？其次是证据规则的运用， 即对于证据的采纳和取舍所以下面可以对于能够保存的证据进行讨论。

2.书证

涉及医疗案件中最为正重要和丰富的书证资料就是病历。因为在治疗过程中，需要有医生和护士来记录患者的身体状况、用药情况以及护理情况， 即使没有医疗事故的发生，这些也是在日常治疗过程中的必然要求。而且医院对于病历的保管和封存，有内部的要求，一般情况下都能够实现妥善的保管， 除非意外或者是故意毁坏。而且此部分证据最为完整的， 应当是保存在院方手中，所以说法律可以尝试规定，由院方对此部分证据承担举证责任。

3.   物证

在医疗纠纷诉讼中，物证能够直接证明医疗过错是否存在。比如不当输水中所残存的药水或者是手术事故中遗忘在身体里的纱布等。这些证据都是应当妥善保存的，但是具体情况具体分析，有些证据可能院方并没有掌握，所以也可考虑由患者提供，此处举证责任还可再进行细化。

4.   视听资料 b在涉及医疗纠纷过程中，通常有录音，录像两种形式，此种证据可以更真实地还原治疗场景，但录音、录像所要求的储存空间过大，而且医院每天所接受的病例数量庞大。无法做到事无巨细地予以录音录像，不然成本高，效果也收益甚少;但是可以考虑对于。治疗风险较大的病情进行预防性录像，用来监测手术过程中是否出现违规操作等情形。所以此种证据是否可以随着技术手段的进步可以成为较为通用的证据也是值得讨论的。

5.鉴定结论

鉴定结论在涉及刑事案件以及医疗诉讼过程中发挥着重要作用，司法部颁发鉴定资质的权威鉴定机构或者是权威专家出具的鉴定结论，也是一种查明案件事实的重要证据。法院可以在事实真伪不明情况下据此作出判决结论。《侵权责任法》中规定对于医疗事故所受损害统一进行在鉴定书中，通常会标明致害原因、所受伤残等级以及双方应当承担的责任比重。法院据此就能够直接认 定案件事实，相较于查阅书证和物证，该证据更具有专业性和权威性以及便宜性， 所以在实践中也应当考虑其重要意义。

（二）程序规定上完善医疗纠纷举证责任

《侵权责任法》中通过归责原则以及特别规定的方式对特殊情况下的医疗纠纷诉讼设置了举证责任倒置原则。对于医疗纠纷中举证责任规定进行了重新分配具有相当程度的积极意义。但是该规定有着其自身的局限性，在适用具体案件的情形下还是存在着不完善之处，导致法律适用结果不尽人意，需要考虑在新情形下对其进行新的规范与解释。

附条件的单项倒置。侵权责任法第 58 条规定了三种推定医疗机构存在过错的行为，但不明确可以尝试进行司法解释的方式对其进行完善。《侵权责任法》58  条第一项规定，违反法律行政法规诊疗规范的，可以推定医疗机构有过错。但过于宽泛，没办法应对司法实务要求，所以可以尝试对其通过司法解释的方 式进行完善。可以邀请具有专业医疗知识的专家协助对于侵权责任法进行解释。同理，还有《侵权责任法》第 63 条不必要的检查与合理的检查相对应。但是何为必要检查，何为非必要的检查，这些都需要通过司法解释的方式予以明确规定。有了明确的法律，才可以使得法条的遵守者以及使用者在适用法律时，不会出 现茫然无措的情形;尤其是法官在进行判决说理时，需要在事实和法条之间进 行不断搜索，找出其所依据的具体法律规范，才能做出准确的判决。《侵权责 任法》第 58 条第二项和第三项中有关病历资料的规定，可以归为同一种，就是妨碍作证。因为这些行为的主都是出于妨碍作证的主观故意行为，而且法院对 此行为很难查知，除非是知情人举报或者提供证据。因而。法律可以规定在院 方无法进行举证时，推定其为过错责任。在实践中，一般化也认为由院方来承 担不利后果，但是也可以尝试以法条的形式明文规定出来。

（三）建立医疗纠纷专家评审团

医疗纠纷难以解决的根源就在于其具有极强的专业性。所以为解决此类问题，也可以尝试建立专家评审团制度，聘请具有全国知名度的医学专家或者是主治医生成立医疗纠纷专家评审团。类似于司法部所成立的全国审判业务专家团一样。在处理涉及医疗纠纷的案件时，遇到医学专业方面的难题和难以认定的事实可以求助该医学方面的智囊团。在处理具体的，涉及医疗纠纷的案件时， 智囊团成员可以凭借自己的专业知识，对于案件事实情况进行把握。当然在抽调专家对于案件进行评析时，要注意回避与该案件具有牵连关系或者可能有利益纠纷的，应当实行回避制度。组建这种具有全国性质的专家评审团其日常费用可以考虑列入国家财政计划，实行统一划拨。

六、结语

当今社会的医患纠纷仍然属于社会性问题，而且近年来似乎有着愈演愈烈的形式。这与医疗资源的紧缺以及法律规定的不完善存在着不可分割的关系。尽管法律的规定难以达到立竿见影的目的，但也期待通过法规的调整对于该行为起到一种积极性的作用。在处理医疗纠纷中有些案情可能过于复杂  ， 一时难以进行定夺，此时法官无论判决何方胜诉都会出现另一方败诉的结果。 而且，在此情况下，如果法官的判决缺乏明确有效的法律依据，可能就会滋生腐败，因而实践需要对于涉及医疗纠纷的诉讼有着明确的法律规定。而新修订的侵权责任法视角下的有条件的举证责任倒置。系在很大程度上填平了患者的不利地位，也适当减轻了医院的举证责任，以及其可能所承担的不利后果，因而还是具有很大的进步意义。但是对于这一结合了社会性医学以及法律的多元化问题，我们作为法律人也仅能从自己的角度出发，尽力去做一些事情。尝试去缓和医患关系将医疗纠纷化解于未然。但是，医疗侵权的举证责任分配仍然存在着许多不足和空白的地方，需要我们法律人去进行补充和完善，我们对于该问题的探索是永无止境的，期待有一天该问题能得到妥善的解决。

The Research on Burden Distribution System of Proof of Medical Tort

Zhang Zhengxiao      Jiang Minjing

Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： Disputes between doctors and patients are a prominent part of various social contradictions in our country， the recent incidents of injured doctors have repeatedly made headlines and aroused widespread concern in the society. In simple terms， doctor-patient disputes are disputes between patients and the hospital and the attending doctor. If the patient is injured， he can file a civil compensation lawsuit on the basis of the right of claim. However， in practice， because medical disputes mostly involve professional medical knowledge and most Treatment is not public， so in medical litigation disputes， how to allocate the burden of proof is the focus of both the plaintiff and the defendant. To clarify the allocation of the burden of proof in medical disputes， and to improve the rules for the allocation of the burden of proof at the institutional level， can properly handle medical disputes. It is of great theoretical and practical significance to resolve disputes between patients and protect the interests of both doctors and patients.

Key words： Medical tort; Distribution of evidential burden; The liability principle