家庭暴力事实构成司法认定的现状审视与标准重塑

赵忆雪

2016年3月1日，《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）正式施行，弥补了多年来防治家庭暴力的法律条文分散在各部门法中的立法缺陷，为我国家庭暴力防治工作提供了法律保障。作为我国第一部针对家庭暴力的专门法律，其在立法理念和制度措施上有一定创新，但在家庭暴力行为类型、事实认定标准等方面仍有待进一步完善。薛宁兰教授指出，在列举常见的家庭暴力行为方式和两种主要暴力类型后，《反家庭暴力法》第2条分别用两个“等”字，予以兜底，这为今后执法和司法时根据具体案情认定家庭暴力，留出了解释和裁判的空间。①参见薛宁兰：《反家庭暴力法若干规定的学理解读》，载《辽宁师范大学学报》2017年第1期。然而，《反家庭暴力法》并未规定统一明确的家庭暴力事实构成认定标准，导致实践中“同案不同判”现象时有发生。

一、离婚诉讼中家庭暴力事实认定现状

根据中国裁判文书网统计数据，山东省各基层法院2018年以来共作出646份离婚诉讼民事判决书，其中涉家庭暴力离婚诉讼民事判决书共534份，有17份认定存在家暴事实，家庭暴力认定率3.2%。

（一）家庭暴力的类型及认定情况

534起涉家庭暴力离婚案件中均存在身体暴力行为，其作为独立的暴力形式共出现530次，占比99.25%，可见身体暴力是家庭暴力最主要的表现形式，性暴力、冷暴力偶尔会作为身体暴力的一种附带行为出现。尽管《反家庭暴力法》仅以列举的方式将身体暴力和精神暴力两种行为纳入家庭暴力行为范畴，排除了性暴力、冷暴力、经济控制等行为模式，但当事人依然会在提起离婚诉讼时将上述行为进行控诉，立法空白与实践需求之间的矛盾也因此暴露。例如，在李某与孙某离婚纠纷案中，原告李某陈述被告以武力方式强行与其发生性关系致其怀孕，认为孙某的行为构成性暴力；①参见李某诉孙某离婚纠纷案，山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初7367号民事判决书。在李某与梁某离婚纠纷一案中，原告李某陈述被告经常不回家、电话不接、信息不回，认为梁某的行为构成冷暴力。②参见李某诉梁某离婚纠纷案，山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初5435号民事判决书。

（二）涉家暴离婚案件中当事人的举证及认定情况

1.当事人举证情况

在534起涉家暴离婚案件中，仅89起案件中的受暴者提供了除当事人陈述以外的其他证据，其中书证占比极大，如出警记录、医疗记录、照片、施暴者出具的保证书、行政处罚决定书等。

《反家庭暴力法》规定公安机关在出警处理家庭暴力报案时有调查取证、协助受暴者就医、鉴定伤情的义务，对于未违反治安管理的家庭暴力行为应当出具告诫书。但告诫书作为当事人提交法院的证据仅出现1次，而当事人提交的其他公安机关出具的接处警记录、出警证明等其他公安机关出具的证明材料则有45次，即使不是每次出警都一定出具告诫书，但依然能够反映告诫书出具比例低、告诫书制度未实际发挥其价值的客观现状。

2.法院对证据的认定情况

在72份当事人提交证据但未认定家庭暴力的判决书中，不予认定家庭暴力的原因可以归纳为以下三个方面：一是当事人提交的证据不能相互印证，法官以证据不足为由不予认定；二是当事人提交的证据比较充分，但法官认为无法证明暴力行为与损害后果之间的因果关系，因此不予认定；三是从法律意义上讲，“家庭暴力”作为法定离婚条件，法官是否明确有无“家庭暴力”将会对离婚诉讼的结果产生重要影响—在起诉离婚时候如果当事人的理由是“家庭暴力”，那么在没有“家庭暴力”这四个字的时候，法官实际上是可以依法不判决离婚的，①参见张剑源：《家庭暴力为何难以被认定？——以涉家暴离婚案件为中心的实证研究》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4期。因此除非当事人提交的证据十分充分且能够相互印证，或是双方当事人对家庭暴力行为不存在争议的情况下，法院会认定家庭暴力事实的存在，否则绝大多数情况下，法院则倾向于适用证据规则中的相关规定排除当事人的主张。

值得一提的是，在（2020）鲁1702民初5206号民事判决书杜某与秦某离婚纠纷案中，杜某除了提交照片、出警记录等常规证据外，还将秦某与前妻进行离婚诉讼时的庭审笔录作为证据提交法庭，以此证明施暴者的暴力行为具有长期性，该证据属于品格证据，我国立法尚未将其纳入法定证据类型，但在本案中被法官采纳。

（三）家庭暴力事实构成司法认定现状

如前文所述，在534份判决书中仅17份对家庭暴力予以认定，认定率仅3.2%。为进一步分析实务中家庭暴力事实认定情况，特对534份判决书围绕三个变量进行分类并作类型化分析：受暴者是否提交证据、法官是否对家庭暴力情节进行分析讨论和法官最终是否认定家庭暴力。

1.涉家庭暴力离婚案件分类

将534份样本判决书按照受暴者是否提交证据、法官是否对家庭暴力事实进行分析讨论、是否认定家庭暴力三个变量为划分标准进行分类，可分为以下六种类型：

（1）TTT：受暴者提交了证据，法官对家庭暴力情节进行讨论并予以认定；

（2）TTF：受暴者提交了证据，法官对家庭暴力情节进行了讨论，但未予认定；

（3）TFF：当事人提交了证据，但法官未对家庭暴力情节讨论和认定；

（4）FFF：当事人未提交证据，法官未对家庭暴力情节进行讨论，也未予认定；

（5）FTF：当事人未提交证据，法官对家庭暴力情节进行了讨论，最终未予认定；

（6）FTT：当事人未提交证据，法官对家庭暴力情节进行讨论并予以认定。②参见刘晓庆：《离婚案件中家庭暴力的认定研究》，青岛科技大学2020年硕士学位论文。

2.家庭暴力事实构成司法认定现状的类型化分析

（1）在TTT类案件中，受暴者提交的证据足够充分且相互印证，形成完整的证据链条，以完成家庭暴力行为存在、产生行为后果及两者间因果关系的证成，家庭暴力事实得以认定。

（2）TTF类案件是本文研究的重点，在当事人提交了与TTT类案件中同等证明效力、同种法定证据并完成举证责任的前提下，却未能使家庭暴力行为成功得以认定。以山东省威海市环翠区人民法院于2018年和2020年作出的两份判决书为例，前者认为家庭暴力应是持续性、经常性伤害身体及心理的行为，因此尽管该案中施暴者的行为已经造成受暴者轻伤的伤害结果，法院依然未对家庭暴力情节予以认定。①参见单某某诉闫某离婚纠纷案，山东省威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初1809号民事判决书。从《反家庭暴力法》的规定可以看出，“家庭暴力”是在程度上尚未达到治安管理处罚标准的暴力行为，“轻伤”已达到刑事认定标准，远超“家庭暴力”的程度，不予认定有失偏颇。后者则认为，家庭暴力并不以实施次数进行考量，郑某某因殴打杨某某被处以行政处罚，其殴打行为构成法律规定的家庭暴力，因此认定郑某某存在家庭暴力，并支持了杨某某的精神损害赔偿请求。②参见杨某某诉郑某某离婚纠纷案，山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初2455号民事判决书。这反映出因缺乏明确统一的认定标准，法官在对家庭暴力事实是否存在作出认定时极易产生观念分歧和裁判偏差，造成“同案不同判”的结果，对司法公信力产生不利影响。

（3）TFF类案件的出现令笔者颇感意外，当事人提交了证明家庭暴力存在的证据，无论该证据能否证明待证事实的存在，法院都应当予以讨论并作出认定，而非忽视当事人诉求，对其主张不予回应。但样本中46份判决书却并未体现对家庭暴力事实的分析和认定过程，反映了法官在审理涉家庭暴力离婚案件中对家庭暴力事实认定的回避心态。

（4）FFF类案件共计383起，占比72%，此类案件中受暴者没有提供当事人自身陈述以外的其他证据，家庭暴力自然无法得到认定。此类案件数量较多的一大原因是当事人在提起离婚诉讼时采用了起诉状模板，但由于家庭暴力行为的特殊性，依然应该得到法官的重视。即使当事人陈述无法作为直接证据单独证明家庭暴力事实存在，法院在审理离婚案件的过程中仍然应当就当事人主张的家庭暴力事实进行法庭调查并在裁判文书中有所体现。

（5）与FFF类型案件相反，FTF类案件体现了合规合法的案件审理裁判过程。在此类案件中，尽管受暴者只是在诉状或答辩意见中提及家庭暴力情节，未提交其他证据予以佐证，甚至在庭审中再未主张，但法官依然在证据分析、事实认定和判决依据中对家庭暴力情节作出正面回应。虽然只是寥寥数语，最终也未予认定家庭暴力，但是体现了法院对当事人诉讼请求的全面审查，彰显了实质正义与程序正义并重的基本司法原则。

（6）FFT类案件仅有1起，应是判决书公开模板简略造成的数据误差，不再进行分析。

二、家庭暴力事实构成存在司法认定困境的原因

通过对样本判决书进行分类得知，在534份样本判决书中，有90份判决书所涉当事人提交证据证明自己遭受家庭暴力，但仅14份判决书对家庭暴力事实构成予以认定，30份判决书对家庭暴力事实不予认定，46份判决书对家庭暴力事实未予讨论，认定率仅15.56%。显然，家庭暴力事实构成存在司法认定困境，而这种困境则是多方面原因共同作用下的结果。下文将从传统与现代观念冲突、裁判者的结果导向思维与现行立法的缺陷三个方面对司法实践中面临家庭暴力事实构成认定困境的原因进行分析论证。

（一）传统思想观念与现代权利意识的冲突

近年来，伴随着私人领域不可侵犯的权利意识觉醒，女性社会地位不断提高，存续千年的男权制度遭受到前所未有的冲击，这种冲击和挑战体现在越来越多的家庭暴力受暴者对施暴者的控诉上。尽管如此，根深蒂固的传统思想观念仍难以在短期内被撼动和改变，这种观念也会在司法实践中不同程度地左右法官对家庭暴力事实的理解和认定。

1.夫权思想和男权文化的延续阻碍家庭暴力事实认定

我国两千多年的封建文化中包含着“三从四德”“夫为妻纲”的夫权思想和男权文化，女性在我国的传统文化中只是被视为男性的附属物，不具有独立的人格，针对女性和孩子的家庭暴力在漫长的封建体制下一直被认为是合理的。

家庭作为社会构成的基本单位，其完整性、稳定性与和谐性对社会长治久安和经济发展意义重大。中国传统观念导致大多数法官在审理涉家庭暴力离婚案件时，疏于考虑受暴者遭受暴力的痛苦，仍然采取“劝和不劝离”的处理方式，更多地考虑家庭完整性对子女成长的影响、家庭稳定性对社会环境的影响，并没有严格根据客观事实和当事人提交的证据对家庭暴力进行认定，使得遭受家暴的受害人难以通过离婚诉讼摆脱家暴困境，甚至可能遭受二次伤害。

2.私权特别是女权意识觉醒对传统家庭观念的冲击

公共领域和私人领域的二分，是当代西方法律观的基本特征。“风可进，雨可进，国王不可进”的法谚，深刻表达了这种两分的不可逾越属性。现行司法权介入家庭暴力低效甚至失效的原因，即在于传统司法理论诸如诉讼调解、不告不理、诉讼证明以及正当防卫等理论依然坚持着传统法律关于性别的公共领域与私人领域的二元对立划分，顽强地阻碍着司法制度给予家庭暴力受害人以充分的救济。

这种公私领域绝对分割、国家公权力和家庭自治绝对二分的现象随着福利国家及“法律父爱主义”理念的深入，而出现了碰撞、融合的趋势。①参见李春斌：《论性暴力是家庭暴力的行为类型——以〈反家庭暴力法（草案）为例〉》，载《妇女研究论丛》2015年第5期。女权意识的觉醒和法律知识的普及促使越来越多沉默的家暴受害者选择向社会组织、公安机关和人民法院寻求帮助和权利救济，当事人权利意识的觉醒与法院裁判理念的滞后在司法实践中产生的矛盾冲突在家庭暴力事实认定困境中得以显现。

（二）法官在判决结果导向下的反向事实认定思维

尽管离婚纠纷法律关系单一、案情较为基础简单，但其往往涉及情感关系、监护权、夫妻共同财产等多方面的事实认定，法官除了要对夫妻双方感情是否确已破裂进行法律上的判断外，对于准予离婚的案件还要介入家庭内部行使司法权，对子女抚养、财产问题进行裁判。在涉家庭暴力离婚案件中，对家庭暴力事实进行认定意味着离婚的判决结果。此外，施暴者作为过错方还应当少分夫妻共同财产，并在离婚时对受暴者进行离婚损害赔偿，这就导致司法实践中部分法官为规避离婚结果或复杂的财产分割问题，选择对家庭暴力事实不予认定甚至予以忽视。

1.司法调解对家庭暴力事实的选择性忽视

离婚案件的调解结果分为三类：主动撤诉、调解和好及调解离婚。在司法实践中，前两种情况一般都以原告撤诉的方式结案，家庭暴力无疑是被忽视的。由于双方当事人仍属于同一个家庭，无需分割夫妻共同财产或争夺子女抚养权，法官自然无需对家庭暴力事实作出认定。在调解离婚的案件中，为取得调解结果，法官需要维护一种较为和谐的调解氛围，因此不想触及受暴者主张的家庭暴力情节。即便法庭调查中已经提出、讨论并确认了家庭暴力事实的存在，但在法庭调解环节中常被忽略。当法庭调查环节审查家庭暴力行为时，双方当事人会激烈对峙，当事人之间相互指控、侮辱和否认是常态。如果法官仍然纠缠在家庭暴力问题上，可能会损害和解的氛围而无法成功达成协议。②参见贺欣：《司法为何淡化家庭暴力》，载《中国法律评论》2019年第4期。

2.为规避实体法后果对家庭暴力事实不予回应

从当事人的角度看，当事人请求法庭认定存在“家庭暴力”往往同自身的诉讼请求紧密相连，例如为了就家暴行为请求赔偿、请求离婚，或者离婚后由于财产纠纷要求重新分配财产等。然而，司法实践中法官存在避免认定家庭暴力情节以规避产生实体法上后果的倾向。我国《民法典》婚姻家庭编规定，家庭暴力是判决离婚的法定条件之一，因实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。因此，法官一旦对家庭暴力事实予以认定，就意味着法官要对财产分割、子女抚养权等实体问题进行裁判，加深了法官的畏难情绪，使法官产生了不判决离婚的心理预期，导致家庭暴力事实难以被认定。即使法官最终判决准予离婚，也一般为多次起诉、长期分居或其他证明夫妻间感情确已破裂、再无和好可能等情形，而非基于认定存在家庭暴力事实而满足离婚的法定条件。

此外，“一审不判离”的“潜规则”使得法官在审理离婚案件时已经形成惯性裁判思维，在庭前阅卷时预设判决不准予离婚的裁判结果，在起草裁判文书时机械化地套用“不准予离婚”的文书模板，形成本末倒置的案件审理流程，从裁判结果出发倒推证据分析认定和说理过程，以简单潦草的说理敷衍了事，裁判文书的说理性、可接受性和信服力大打折扣。

（三）现行立法在家庭暴力行为事实构成界定上的缺陷

《反家庭暴力法》规定了身体暴力和精神暴力两种家庭暴力行为类型，并列举了数种侵害行为方式予以明确限制，在立法上存在规定的模糊性、列举的限制性、行为类型的狭窄和司法认定标准的空白等缺陷。

1.家庭暴力行为方式界定模糊

《反家庭暴力法》第2条列举了殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等身体、精神暴力行为方式。但家庭暴力行为发生在家庭成员之间，具有隐蔽性、私密性、长期性和反复性的特点，这使其区别于一般的暴力行为。我国现行立法中列举的家庭暴力行为方式多为常见的一般暴力行为，但兜底条款模糊的规定并不利于家庭暴力司法认定。对精神暴力行为类型则仅规定经常性谩骂和恐吓两种方式，难以对应复杂多变的客观现实情况，无法满足司法现实需求。

2.家庭暴力类型范围界定狭窄

《反家庭暴力法》明确列举了身体暴力和精神暴力两种家庭暴力类型，如肉体伤害、语言威胁、侮辱谩骂、言语打击等，对于性暴力、冷暴力、经济控制等暴力行为类型则以两个“等”字对法条进行兜底，导致法官在司法实践中面对形形色色的案情和形式多样的家庭暴力行为举步维艰，给家庭暴力事实认定带来了艰巨的考验。本文选取的534份民事判决书分析样本中，未见有经济控制这一家庭暴力类型，经济暴力目前也尚未得到学界的一致认可，其主要表现为对配偶财产权益和经济自由权的损害，由于夫妻共同财产的混同很难进行界定，且其造成的损害后果更是难以证明，故现在并不是将其纳入家庭暴力范畴的成熟时机，而性暴力和冷暴力则是我国未来家庭暴力领域立法活动应考虑的重中之重。

（1）立法应当对家庭性暴力进行单独规制

性暴力是侵害性自主权和其他性权利的暴力行为，一般表现为性虐待、猥亵、攻击性器官、未经同意的其他性接触等形式。性暴力已经被多个国家及国际组织的法律予以认可，我国也应当对其进行单独规制。深究原因，依据权利不得滥用的原则，性暴力不仅侵害家庭成员身体健康，还损害其人格尊严，违背权利不得滥用原则。由于家庭暴力的私密性和社会道德舆论的影响，受害者对来自亲密关系的伤害存在更大程度的容忍度，如果性暴力未被纳入家庭暴力，婚内强奸的受害人的权利得不到有效救济，尤其对于离婚诉讼的受害人来讲，其性权利无法得到保障。①参见黄炎：《国际人权法视角下我国反家庭暴力的立法与实践》，载《青少年犯罪问题》2016 年第4期。

性暴力直接侵犯的是人的性自主权，与身体暴力行为侵犯的身体权、健康权同样都属于自然人所享有的基本权利，且侵害性自主权的同时往往伴随着对身体权、健康权同样的侵害。而性自主权作为人格权中的性权利，更注重人对自身精神领域的支配权、决定权与获得满足的权利，这就意味着性暴力行为造成的损害后果还伴有精神危害性的特征。即性暴力的伤害后果其实是综合了身体暴力行为和精神暴力行为对受害人身体、健康、自由、名誉等权利造成的复合伤害结果，但身体权、健康权、名誉权等权利又无法完全概括性利益所涵盖的特定内容与独特价值。即使性暴力与身体暴力、精神暴力造成的伤害后果存在一定相似度甚至重合，也不能够被后者所囊括，应当从立法层面进行单独规制。

（2）立法需回应现实对冷暴力的惩治需求

家庭生活不是简单的同吃同住和财产混同，其和谐体现在家庭成员之间的体谅包容和相互扶持上。尽管冷暴力行为未对家庭成员的身体造成实质性伤害，也不同于常见的谩骂、侮辱等精神暴力行为，多表现为敷衍冷落、漠视忽略等不作为形式，但显然与设立家庭的初衷和其基本功能价值不符，违背了家庭成员之间的基本扶助义务。冷暴力相关立法的缺失导致我国对家庭冷暴力的讨论研究尚且停留在学理阶段，正是由于这种缺失，使得家庭冷暴力的施暴者因自恃不会受到法律制裁而日益肆无忌惮，遭受家庭冷暴力的受暴者求助无门，关于冷暴力的立法需求正随着现实生活中冷暴力现象的频发和伤害后果的严重性而变得愈发迫切。只有针对冷暴力进行明确立法规制，才能为裁判者提供法律依据，为受暴者提供维权指引，对实施冷暴力的行为进行惩罚。

3.家庭暴力行为程度界定不明

《反家庭暴力法》将广义的家庭暴力分为未达到治安管理处罚标准的家庭暴力、违反治安管理的家庭暴力以及家庭暴力犯罪。在处理涉家庭暴力案件时，后两种家庭暴力较容易认定，我国《刑法》和《治安管理处罚法》分别对其认定标准和法律责任作出了明确规定。针对狭义的家庭暴力即未达到治安管理处罚标准的家庭暴力行为程度和构成要件，我国立法或司法实践中尚缺乏明确统一的标准，法官在认定家暴行为时对于受害者被家暴次数、家暴行为持续时间的长短以及仅一次施暴行为是否构成家暴存在个体认知和理解差异，形成同案不同判的现象。

《反家庭暴力法》不仅扩大了家庭暴力的外延，而且不需要考虑损害后果，这就导致法官在离婚案件中认定家庭暴力存在两个标准，处于两难状态。①参见涂恩：《认定标准不一 家暴主张难获支持》，载《人民法院报》2016年8月15日，第6版。由于立法未对构成家庭暴力的行为程度设置明确标准，有些法官在认定家暴事实时存在过于关注暴力行为的结果而忽略暴力行为本身的情况，在审理涉家庭暴力民事案件时适用了刑事证明标准，从而加重了受暴者的举证责任。

三、家庭暴力事实构成司法认定标准的重塑

家庭暴力的认定是施暴者承担法律责任的基础。只有家庭暴力事实得到有效司法认定，才能根据家庭暴力情节的不同程度适用不同的法律，使施暴者承担相应的法律责任。明确家庭暴力的事实认定标准，统一法官裁判依据，是破解家庭暴力事实构成司法认定困境的良策。

（一）对身体暴力适用“程度+频率”的二元认定标准

法官在认定身体暴力行为时通常会考虑家暴次数、家暴行为严重程度及单次施暴行为是否构成家暴等因素，但却缺乏可供参考的法律依据。采取“程度+频率”二元认定标准，综合考虑暴力行为过程中的其他因素，可以形成明确统一的身体暴力事实认定标准（见图1）。

图1 身体暴力事实认定流程

1.以轻微伤为标准界定单次暴力行为

对于单次身体暴力行为以轻微伤为程度标准进行界定，将狭义的家庭暴力划分为达到轻伤标准的家庭暴力犯罪和达到轻微伤标准的家庭暴力行为，不再保留《反家庭暴力法》中“达到治安管理处罚标准”这一程度标准。如此一来，法官在处理涉家暴离婚案件时对于单次家暴行为就可以依据明确统一的轻微伤标准进行认定，避免“类案不同判”。

2.单次暴力行为未达轻微伤标准时计算其发生频率

对单次暴力行为其伤害程度未达到轻微伤标准时，可计算其发生频率，进行累加计算，即对于施暴者的数次施暴行为，若每一次的施暴行为均未达到轻微伤标准，但施暴次数累加到一定数量则应认定其已达到轻微伤标准构成家暴行为。②参见申腾：《家庭暴力的认定困境及对策研究》，甘肃政法学院2019年硕士学位论文。笔者认为对于发生频率的认定以月为单位，每月实施两次及以上未达到轻微伤标准的伤害行为即可认定构成家庭暴力。

“程度+频率”的二元认定标准既考虑到了单次家庭暴力行为的伤害程度，又兼顾了家庭暴力持续性、反复性的特征，比单纯以伤害后果或次数为标准的单一认定方式更加科学严谨，为法官认定家庭暴力提供明确的裁判依据。

3.综合考虑暴力行为其他因素

暴力行为的伤害程度和发生频率因其可证明性和可量化性，应当是认定是否构成身体暴力行为的首要关键因素。除此之外，施暴者实施身体暴力行为时是否使用武器、暴力行为施加的身体部位等现实因素能够从一定程度上反映出施暴者的心理状态、主观恶意和悔改诚意。法官在认定暴力行为是否存在时应当对上述因素进行综合考虑，或据此判断双方当事人陈述的真实性，以辨明事实真伪。

4.不以伤害后果为认定要件

暴力本身就具备一定的程度范围和后果，这也是家庭暴力行为与“推搡”“拉扯”等动作的区别所在。从《反家庭暴力法》关于家庭暴力的规定来看，并未要求多次侵害行为才能构成家庭暴力，家暴次数与认定没有直接关系，只要有家暴行为，即构成家庭暴力。同时，家庭暴力的认定也不以造成伤害后果为要件。①参见孙春梅：《离婚案件中家庭暴力的认定》，载《宿迁日报》2017年12月22日，第A4版。在对家庭暴力事实是否存在进行认定时，不需过分关注受暴者因遭受家庭暴力行为的侵害是否产生损害结果或产生了何种损害结果，而应当重点关注施暴者是否确实实施了侵犯身体或精神权益的暴力行为，家庭暴力行为论不仅符合《反家庭暴力法》的立法本意，也能充分发挥法律保护受暴者、惩罚施暴者的现实功能。家庭暴力行为是否产生损害后果或损害结果的严重程度则是施暴者应当承担何种责任的判断标准，不应和家庭暴力事实的认定混为一谈。

（二）对精神暴力适用“病理+影响”的二元认定标准

精神暴力通常指施暴人以威胁、恐吓、胁迫、跟踪、限制人身自由等手段制造恐惧从而迫使受害者服从施暴者的行为模式。相对于身体暴力，精神暴力虽然不直接伤害躯体，但会给受害者造成严重的精神伤害后果。即使时过境迁，受害者躯体创伤痊愈了，心理创伤的痊愈和情绪的调整，仍需要专业的心理帮助和受害者长期不懈的努力才有可能痊愈。②参见陈敏：《对谩骂和恐吓的分析、认定和应对——以反家庭暴力法为视角》，载《人民司法·应用》2018年第4期。

并非所有可能造成精神伤害的行为都必然构成家庭暴力，但只要是出于主观恶意造成对方严重精神伤害和长期心理负担的伤害行为都可能构成精神暴力，并不拘泥于其实施手段和表现形式。精神暴力甚至能够以不作为的方式进行，这就导致其造成的损害后果具有隐蔽性、长期性和难以量化的特征。法院在对精神暴力进行事实认定时既要综合运用心理学、医学领域的专业知识和情理原则，又要对受暴者表现出的精神状态进行细致观察和客观分析。对于精神暴力，尤其是不作为的精神暴力，应当对其加以一定的主观要件、时间和后果限定，即只有那些施暴者故意、长期实施，并且造成一定伤害后果的精神暴力才可以认定为家庭暴力。①参见郝佳：《家庭暴力行为的法律解构与重构》，载《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》2016年第1期。

1.伤害后果达到病理标准的以专业诊断证明结论为标准

受暴者承受的心理压力、遭受的精神创伤难以具体量化，一旦其心理状态、精神状况发生医学意义上的病变，则可以通过精神病学科专业临床诊断作出医学诊断或评估结论，如不同程度的抑郁倾向乃至抑郁症、躁郁症等。在受暴者举证证明或施暴者自认存在精神暴力行为的前提下，法院应当以受暴者提交的精神诊断证明为主要证据对精神暴力进行事实认定，必要时可以通知出具诊断证明的医生、专业人员到庭接受问询，证明受暴者的病理精神状态与施暴者的精神暴力行为之间的因果关系。

2.伤害后果未达到病理标准时以是否影响受暴者正常生活为标准

对于受暴者未提交医学诊断证明或其精神状态确未达到病理性标准的情况，法院应当对受暴者诉讼过程中表现出的精神状态进行实际观察并作客观分析，同时依职权对受暴者的亲朋、邻居或同事进行调查，了解受暴者遭受精神暴力行为前后的精神状态和行为模式有无变化。比如，是否因精神压力过大而无法正常工作、是否在日常生活中出现自残自杀行为、是否存在情绪极端不稳定的情况等。需要强调的是，以是否影响受暴者正常生活为标准并非指受暴者的精神状态必须达到完全无法正常工作生活的严苛标准，而应当以受暴者遭受精神暴力前的状态为基准，与其主张对方实施精神暴力时的现状进行比较认定。比如，受暴者原本性格温和、热爱生活，在遭受精神暴力后时常出现不明原因的情绪失控，甚至表现出厌世情绪，即使其依然能够维持日常生活，但也应当认定精神暴力存在；相反的，如果受暴者原本就有自残行为或自杀倾向，即使其提起诉讼时精神状态确实与正常状态有所差异，也不宜认定其不良精神状态与对方的行为存在法律上的因果关系。

（三）家庭性暴力事实构成认定标准及其现实意义

性权利本身具有身体与精神双重属性。“性暴力”通过暴力强制、胁迫等方式，干涉、侵害或者破坏受害人按自己的意愿作出性方面的选择，损害了受害人的人格利益，使受暴者在遭受身体和精神双重折磨的同时饱受屈辱，甚至会造成比身体暴力和精神暴力更加严重的损害后果。将性暴力作为家庭暴力的行为类型是法学、医学、临床心理学等不同学科的共识。在法学领域，性暴力在一系列关于家庭暴力的实证研究中都是重要的变量。①参见李春斌：《论性暴力是家庭暴力的行为类型——以〈反家庭暴力法（草案）〉为例》，载《妇女研究论丛》2015年第5期。尽管《反家庭暴力法》未将性暴力纳入家庭暴力范畴，实务中针对当事人提出的性暴力指控也不能回避了事，而应该根据婚姻状态、当事人陈述和提交的证据对是否存在性暴力事实作出不同认定，并以性暴力实施手段、伤害后果作为身体暴力和精神暴力事实认定标准的加权因素。

1.家庭性暴力事实构成的认定标准

性暴力是对受害者性自主权的侵犯，除强奸行为外，未经对方同意的性接触、对性器官的损害、强行观看与性有关的图片视频等行为都应被明确列入性暴力行为类型。

但因“强迫”是主观意志较为强烈的认识，来源于妻子本身感受，如果只根据妻子的一面之词，就动辄认定丈夫存在性暴力，会有“泛暴力”之嫌。②参见张静：《家庭暴力认定问题研究》，大连海事大学2019年硕士学位论文。在对当事人提出的性暴力进行事实认定时，应当以夫妻婚姻关系存续状态为认定依据，如在夫妻关系正常存续期间的性暴力指控不宜被支持。但在夫妻分居期间、离婚诉讼期间或丈夫曾因其他家庭暴力行为被处罚的，妻子提出丈夫对其实施强制性行为或其他性暴力行为并提交相应证据的，法院应当认定性暴力事实存在。

对于不作为的性暴力，则须做严格的限定解释。不可否认的是，性生活是夫妻共同生活的重要内容，无论男女任何一方，性权利均是其配偶权利义务的重要组成部分，与此同时，这一权利义务也是为配偶所独享的。因此，不作为的性暴力实施主体应当限定为配偶。其次，从主观方面来看，不作为性暴力的实施者应当是以故意不与配偶过性生活为手段以达到伤害、折辱或者控制配偶的恶意目的，对于因存在生理、心理障碍等客观情形而无法正常与配偶为性行为的情况，则不能认定为不作为的性暴力。第三，不作为性暴力的认定应当以一定时间的持续性为前提，以确实造成配偶另一方精神上的伤害为判断依据，偶尔的拒绝或不予配合不应被认定为实施不作为性暴力行为的表现。

2.家族性暴力事实认定的现实意义

在适用《反家庭暴力法》时，可以将残害受害者身体的性虐待作为身体暴力加以调整，将残害受害者心理和精神的性羞辱作为精神暴力加以调整。③参见汪火良：《婚内强奸入《反家庭暴力法》的立法检视》，载《湖北警官学院学报》2018年第2期。具体而言，就是将实施性暴力的强迫手段、造成的身体伤害或精神伤害后果结合案件实际情况分别作为身体暴力和精神暴力认定标准的加权因素（见图2）。如此既能有效惩治日益多发的性暴力行为，震慑潜在的暴力行为人，又能弥补目前《反家庭暴力法》在性暴力方面的立法空白，化解了法官在处理性暴力相关案件时无法可依的尴尬局面。

图2 性暴力事实认定流程

（四）将冷暴力纳入精神暴力范畴进行分析认定

近年来，冷暴力作为一种新出现的家庭暴力形式频繁发生，其最显著的特点是隐蔽性和“不作为性”。比如，夫妻双方发生矛盾时，不通过身体暴力方式处理，而对对方漠不关心，将语言交流降到最低程度，停止或敷衍性生活等以不作为的形式出现的隐性暴力行为，①参见卢大振：《家庭施暴》，济南出版社2004年版，第53页。或者表现出敷衍、冷落、蔑视、肢体语言的侮辱等行为，从精神和心理折磨对方。家庭冷暴力具有不可忽视的精神危害性，给受害者带来精神折磨，造成受害者心理健康出现严重问题。

由于目前我国对家庭“冷暴力”的概念还存在着争议，表现形式也各有不同，而且“冷”作为一个感官名词很难通过立法对其范围程度进行界定，因此，冷暴力不宜被单独列为一类家庭暴力行为类型。但从冷暴力的特征、行为方式和伤害后果来看，将其视为不作为的精神暴力行为进行规范，适用精神暴力事实认定标准对其进行最大程度的量化是司法实践中行之有效的惩戒手段，符合我国目前在家庭暴力领域的现状。如此既可以弥补法律上的空白，又能避免冷暴力概念的滥用增加审理负担。