欧盟外国补贴立法:发展、影响及中国的应对

张 生 李 妮

2020 年至2021 年间，欧盟委员会（以下简称“欧委会”) 先后发布了《针对外国补贴建立公平竞争环境的白皮书》 和《关于扭曲国内市场的外国补贴的条例草案》（以下简称《草案》)，旨在对非欧盟成员国的补贴可能扭曲欧盟内部市场的问题建立全新审查制度。欧盟政府官员表态《草案》 有望在2022 年通过。《草案》 代表了欧盟在外国补贴立法方面的最新发展，赋予欧委会新型监管工具，审查外国企业在欧盟的经营、并购交易、公共采购等行为，不仅打破了补贴的地域限制，还扩张了补贴的审查范围，导致在欧盟经营和投资的非欧盟企业将面临更加严密的审查网络。但从国际经贸协定的角度审视，《草案》 不仅与WTO 多边规则要求相悖，也会涉及投资协定下的投资保护问题，我国政府和企业要未雨绸缪，积极梳理应对策略，并推动相关制度改革。

一、《草案》 发布的背景和主要内容

2020 年3 月10 日，欧委会发布《欧洲新工业战略》 文件，提出八大行动计划，其中就包括重新审查欧盟竞争规则，评估企业并购和国家援助规则，以及善用贸易防御工具箱。《草案》 作为欧洲新工业战略的一部分，是实现欧盟开放战略自主目标的关键行动之一，反映了欧盟对外国企业赴欧投资在补贴方面的顾虑和未来的立法趋势。

(一) 《草案》 发布的背景

随着中欧实力的对比变化以及中国企业对欧投资的不断增长，欧盟对中国的态度开始向战略竞争性转变，不仅在《中国战略展望》 中将中国列为系统性竞争对手，还加强“防御工具箱” 以应对所谓来自中国企业的不正当竞争。一些欧盟国家怀疑中国在欧投资战略意图，担心中国公司依托国家补贴获得不正当的优势地位，造成欧盟市场扭曲，削弱欧洲核心技术产业竞争力，影响欧盟地缘政治安全。欧盟也认为既有的反垄断、外资安全审查、企业并购审查等贸易防御工具不足以解决外国政府向在欧盟设立或活跃的实体提供补贴所产生的不公平竞争。《草案》 旨在弥补现有规则漏洞，防止扭曲性外国补贴破坏欧盟公平竞争环境和竞争力。

同时，WTO 多边贸易体制的权威正面临严峻挑战，反补贴规则谈判成为WTO 改革的热点议题。自2017 年以来，欧盟积极参与同美国和日本的三方会谈，进行了多轮密集磋商并发布了多份联合声明，企图重塑有关国际贸易规则。美欧日提议的 WTO 补贴改革方案，目的是将补贴议题与非市场经济模式甚至政治体制挂钩，将补贴问题政治化，对中国和其他市场经济的“非市场导向” 政策形成合围之势。

(二) 《草案》 的主要内容

1.外国补贴的概念

《草案》 第2 条规定“外国补贴” 是由非欧盟的第三国政府向在欧盟市场从事经济活动的企业提供财政资助使其获益，同时该利益在法律上或事实上限于特定的单个经营者、行业或多个经营者、行业，导致欧盟市场竞争的扭曲。如图1 所示，外国补贴包括以下四种情形:一国向在欧盟设立的公司提供补贴；一国向本国的企业提供补贴，但该补贴由设立在欧盟的关联企业使用；一国向本国的企业提供补贴用于协助收购欧盟企业；一国向本国的企业提供补贴用于参与欧盟公共采购程序。

图1 外国补贴的四种类型

同时，外国补贴需要满足四个要件:主体要素、财政资助、授予利益及专向性。具体来说，首先主体要素是第三国。外国补贴主体要素最明显的特征是补贴的提供者和接受者分属不同的国家，其中提供者是第三国，接受者是欧盟境内从事经济活动的企业。同时，扩大解释“第三国” 的概念，将第三国各级政府机关、公共机构以及可归因于第三国政府的私人实体均纳入审查范围。其次，第三国提供财政资助。《草案》 第2 条通过列举的方式罗列财政资助应包含三大类:第一类是政府资金或债务的转移，包括资本注入、赠款、贷款以及债务豁免等；第二类是应收收入的豁免，包括税收优惠或者税款抵免等财政优惠；第三类是政府提供货物、服务或采购货物，包括免费提供货物、服务，还包括在提供货物、服务或采购过程中提供和给予折扣优惠。再次，利益授予要素。外国补贴要求财政资助为在欧盟市场从事经济活动的企业带来一定利益。如果财政资助提供给从事非经济活动的实体或未在欧盟市场从事经济活动的实体就不构成外国补贴。最后，专向性要素。欧委会要求补贴授予的利益是给法律上或事实上特定的企业或行业。法律上的专向性是指在正式文件中明确规定授予特定企业或行业的财政资助；事实上的专向性将重点考虑特定企业使用补贴、主要使用补贴经营的企业、给予一些企业不成比例的补贴等因素。

2.外国补贴的审查机制

《草案》 分别引入三种审查机制以应对在欧企业经营、并购及公共采购行为。如表1 所示，欧盟分别从监管对象、审查方式、监管机构、扭曲评估标准及审查程序几个方面规定了外国补贴审查机制的主要内容。被认定存在扭曲性外国补贴的企业将被采取一系列结构性救济或行为纠正措施，比如拆分特定资产、限制经营、禁止收购与参与政府采购等。除此之外，为确保外国补贴审查机制得以顺利实施，《草案》 还赋予了欧委会对故意和因过失未申报的企业和提供错误信息及不配合调查的企业进行罚款的权力。

表1 外国补贴审查机制的类型

二、欧盟《草案》 产生的影响

(一) 脱离WTO 贸易规则

WTO 要求成员国遵守和维护WTO 规则，禁止成员方超出WTO 规则采取单边保护主义措施。然而，欧盟《草案》 意图启动欧委会的公权力来干涉正常的国际交易，超出了现行WTO 规则调整范围，破坏了正常的国际贸易秩序，是典型的单边主义和贸易保护主义行径。当前，《补贴与反补贴措施协定》（以下简称《SCM 协定》)是WTO 成员实施反补贴措施的法律依据，其目的在于防止对另一成员的补贴采取单边行动。然而，欧盟《草案》从补贴授予主体、专向性要素、财政资助要素及救济措施都超出了《SCM 协定》的调整范围，例如，《草案》规定对来自第三国的补贴进行审查显然与《SCM 协定》要求调查机关仅可以对一成员在本国领土内的补贴进行反补贴调查的规定相悖。同时，《草案》将补贴的审查范围扩大到服务贸易领域，就需要遵守《服务贸易总协定》（以下简称“GATS”) 的相关要求。例如，GATS 第17.1 条要求成员方平等对待本国和外国的“类似” 服务。《草案》 要求企业在达到申报条件时主动向欧委会申报接受外国补贴的数额。然而，在欧盟国家援助规则体系下，欧盟企业并没有类似义务，这就使得在外国补贴审查机制下的外国企业较欧盟企业负担更多的申报义务，造成竞争条件发生改变，使外国服务企业处于不利地位，从而可能违反 GATS 中的国民待遇规则。除此之外，《草案》中的公共采购审查机制强制要求参与欧盟公共采购的企业向欧盟申报其是否受到了外国补贴，该申报属于对企业施加额外义务，可能违反《政府采购协定》（以下简称“GPA”) 规定的非歧视要求。鉴于此，可以看出欧盟《草案》 意图脱离WTO 贸易规则体系的规制，不仅会阻碍正常的国际贸易秩序，也会使欧盟成为不公平贸易的避风港。

(二) 阻碍资本的自由流动

欧盟为了维护内部市场的公平竞争，先后制定了《欧盟并购条例》 与《欧盟外资安全审查条例》 来处理对欧投资过程中并购交易的市场垄断问题及战略性行业的安全问题。此次《草案》 的出台，预示未来外国企业对欧投资或参与企业并购时可能需要同时就外国补贴、市场垄断及外资安全进行申报。欧盟设置重叠和交互的审查机制可能带来双重矫正的问题，使得决策程序拖沓、严苛，不仅增加了交易成本，还加大了交易难度。德国马克斯·普朗克程序法研究所高级研究员莉娜·霍恩科尔（Lena Hornkohl) 提出了质疑，认为这么多层面上的多重申报和审查系统是没有意义的。除此之外，《草案》 不仅对企业增设了事前申报义务，还设置长达10 年的追溯期，审查机关可以依据审查结果做出禁止、中止或终止交易的决定。这种强行增加企业义务而扩大审查机关权力的行为背离了市场交易的公平原则，不利于资本的自由流动。因此，欧盟外国补贴审查机制作为一种提前采取的风险防范措施，不仅有可能会阻碍资本的自由流动，还会助长投资保护主义情绪，将成为外国企业赴欧投资的绊脚石，引发国家间的贸易摩擦与对抗，不利于投资自由化的发展进程，也有悖于经济全球化的发展方向。

(三) 破坏稳定的投资环境

欧盟从国内单边立法出发，以“扭曲欧盟内部市场” 为连接点，意图对发生在第三国的外国补贴行为进行域外管辖，并且将审查范围扩展至投资、贸易、并购及政府采购领域，还对扭曲欧盟内部市场公平竞争的行为设置了严格惩罚机制。然而，《草案》 中概念和认定标准的不明确使得欧委会具有较大自由裁量权，导致欧盟投资市场的不确定性和不可预测性。另一方面，欧盟企图通过单边立法来解决国际贸易领域的老问题，意图通过国内法来重塑反补贴规则，可能会引发“多米诺骨牌” 效应，进一步刺激其他西方国家跟进设置更加严密的外国补贴审查网络。这不仅直接导致我国“走出去” 企业可能需要应对越来越多的投资目标国审查，还会在WTO 改革和双边协定谈判过程中就投资资金来源审查和公平贸易问题进行博弈，从而造成国际投资环境低迷，不利于新冠疫情后世界经济的恢复。

(四) 重点盯防中国企业

欧盟通过事前申报和事后调查程序机制，全方位审查可能导致欧盟市场扭曲的外国补贴，不仅包括国有企业在欧投资，还包括接受补贴的民营企业，以及国有银行提供的贷款等。鉴于我国特有的社会主义市场经济体制，我国企业的所有制形式以国有经济为主的多元化发展格局，在对外投资过程中很容易让东道国误以为是我国政府主导企业在欧投资和收购，从而导致我国企业成为欧盟重点盯防对象。同时，我国的融资市场主要是由国有银行主导，国有企业、国有参股控股企业、国有公司在外国的子公司以及那些具有政府背景的相关企业、基金会等都有可能被纳入欧盟补贴审查机制。总之，欧盟将国有企业、国有银行贷款及通过所有权结构将私人实体纳入审查范围，无疑是以我国为模型进行量体裁衣，未来我国企业参与对欧并购、基础设施投标、使用欧盟内部结构基金等，都属于其重点审查对象。《草案》 与《欧盟外资安全审查条例》 对中国政府与企业之间的控制关系做“有罪推定” 是一脉相承的，根本目的是为我国企业进入欧盟市场设置更多、更复杂和更严苛的审查程序，从而削减我国对欧盟高科技领域和战略性行业的直接投资。

三、我国的应对策略

长久以来，在WTO 体制之下，欧盟将我国作为贸易防御的主要目标。《草案》 的出台标志着欧盟外国投资政策和规则的重大调整，凸显了欧盟保护主义思想的回潮。《草案》 一旦通过，必将在世界范围内产生深远影响。作为《草案》 最主要的关注对象，我国应密切关注欧盟外国补贴规则的发展方向，分析我国现有补贴政策的不足，并分别从政府和企业两个层面来寻求突破。

(一) 政府层面

1.积极利用WTO 争端解决机制

鉴于欧盟《草案》 中外国补贴的概念和审查机制不仅超出了《SCM 协定》的调整范围，而且还与GATS及GPA 中最惠国待遇、市场准入及国民待遇等国际法要求相悖，这就使得《草案》失去了国际法合法性的基础要求。当前，在WTO 框架下，以欧盟为被告的争端总计96例，其中“巴西澳大利亚等诉欧盟糖类补贴案”（DS266)、“加拿大诉欧洲共同体密封产品贸易法规案”（DS401)及“中国诉欧盟紧固件反倾销措施案”（DS397)均以欧盟与补贴或倾销有关的立法违反WTO 规则为由提起，并取得最终胜诉①在这三起案件中均以欧盟相关立法违反WTO 规则为由提起诉讼，其中“巴西澳大利亚等诉欧盟糖类补贴案” 中，澳大利亚、巴西等国认为欧盟制糖部门市场共同组织的理事会第1260/2001 号法规和其他关于糖和含糖产品的行政政策违反了《农业协定》 《SCM 协定》 《1994 年关贸总协定》，该案推动了欧盟对糖业补贴体制的改革；同样，在“中国诉欧盟紧固件反倾销措施案” 中，中国质疑欧盟个别待遇立法和紧固件反倾销措施的合法性，认为欧盟有关个别待遇的立法主要违反了WTO 《反倾销协定》，该案推动了欧盟对反倾销立法的改革。。鉴于此，如果《草案》 通过后，欧盟频繁针对我国企业采取审查措施，我国政府可以考虑以《SCM 协定》、GATS 及GPA 等WTO 规则为突破口，向WTO 争端解决机构提出诉求，要求对欧盟缺乏法律基础的《草案》 进行国际法合法性审查。

2.积极与欧盟进行磋商，持续跟进欧盟外国补贴制度的立法进程和政策导向

尽管《草案》 的意见征询阶段已结束，但我国政府还可以利用中欧经贸双边对话机制，及时对欧盟立法进展进行意见反馈，同时要求欧盟厘清“外国补贴”和“扭曲市场” 的认定标准，并对欧盟违反WTO 多边规则的立法提案提出异议，为中国企业在欧盟经营获得公平待遇争取空间。值得关注的是，已谈判完成的《中欧全面投资协定》 也明确规定，如果缔约方认为另一缔约方授予的补贴在协定下已经或可能对其投资利益有负面影响，可向另一缔约方书面表达其关切，并要求就此问题进行磋商。在磋商期间，请求磋商的一方可寻求有关补贴的额外信息，如政策目标、目的、数额及任何其他信息，以便评估有关补贴对其在协定项下的投资利益的负面影响。同时，为便利磋商，被请求方应在收到请求之日起90 天内提供有关补贴的信息。

3.在多边和双边层面同时就国有企业补贴议题进行谈判

在多边层面，我国应在WTO 规则的基础上与其他成员方就补贴议题进行意见交换，推进形成共识机制。同时，可以联合那些在国有企业问题上具有共识和契合点的其他WTO 成员，比如印度、巴西等，争取取得最大共识，共同维护发展中国家和新兴市场经济体的发展利益；还可以借助区域贸易谈判为国有企业补贴问题搭建对话平台，例如，可以利用“一带一路” 合作、中日韩自贸协定谈判等为切入点，推动建立更符合国有企业发展的高标准规则。在双边层面，细化双边投资协定中国有企业的认定标准、具体义务、例外清单、争端解决等问题，减少欧美等国主导的新型国有企业规则发展成为国际经贸规则可能的外溢效应影响，从而打造符合中国利益的国有企业相关国际贸易规则。

4.调整补贴实施方式，打造合规、高效的补贴政策

作为世界上第一大货物贸易国，我国的补贴政策很容易受到其他成员方的关注。这就要求我们制定符合WTO 规则的补贴政策，在程序上建立申报和事前审批制度，使行政决策法治化。同时，提高补贴政策的稳定性、执行力和可操作性。在制定补贴政策时，可注重普遍适用性，减少对特定行业的补贴，从而避免专向性，还可借鉴欧盟集体豁免机制，对环境、民生、科研、地区政策、政策扶贫、国防科技以及其他战略性行业的补贴主张予以豁免。除此之外，可建立间接性金融补贴制度，除了直接财政资金拨付和税收优惠外，可以尝试综合运用债权、保险、担保等金融工具，例如鼓励保险公司开发保险创新产品和涉及再保险制度，将财政资金的直接拨付转化为对企业风险防范的支持。

5.继续推进国有企业改革

在改革中进一步厘清政府与企业之间的关系，为避免国有企业履行政府职能和进行商业活动相混淆，考虑建立“分类” “分级” 的现代国有企业制度，从根本上解决国有资本政府性和国有企业市场性的问题，真正使国有企业改革与市场经济相融合。同时，在制定法律规范、国有企业章程及企业行为守则时弱化政府决策作用，强调党组织的指引、监督作用。此外，增加国有企业治理透明度，尤其是商业活动决策程序的透明度，为国有企业应对国外反补贴实践提供可靠的证据。

(二) 企业层面

1.加强合规审查与应对

就我国企业而言，应当提前做好对《草案》 下的补贴审查行为进行抗辩的准备。我国企业未来在欧盟进行并购及投标大型公共采购时，应提前评估融资来源和安排，特别是涉及政府的战略性补助及相关融资安排。对那些获得政府补贴的企业来说，应充分考虑欧盟《草案》 产生的影响，一方面提前做好接受审查的准备，谨慎评估交易是否可能因外国补贴审查而被否决或限制经营，从而节约时间和费用成本；另一方面详细考察“欧盟利益测试” 的相关条件，仔细平衡外国补贴的积极和消极影响，并对促进欧盟社会公共福利的各项内容进行罗列和整理，以便后续审查时提出抗辩。除此之外，我国企业在欧盟进行并购及投标公共采购时，应提前组织专业人员进行补贴合规评估，并合理规划交易时间和流程，避免后续交易风险。

2.通过国际投资仲裁维护自身权益

当前，欧盟及其成员国与多国都签订了双边投资协定，大部分协定都涵盖投资保护条款，而《草案》计划引入的外国补贴审查机制将引发外国企业在欧盟的投资保护问题，特别是国民待遇和间接征收。如在国民待遇方面，《欧盟运行条约》（以下简称“TFEU”)第108 条第3 款规定欧盟成员国向欧委会申报本国援助计划，企业并不承担申报义务，而《草案》 不仅明确强制要求企业主动就接受的补贴数额向欧委会进行申报，而且赋予欧委会依职权主动审查的权力，这给外国公司带来更重的总体程序负担。除此之外，在可豁免补贴类型方面也存在违反国民待遇的情形。TFEU 规定，如果欧盟援助是为了追求其第107 条第2款和第3 款规定的某些公共政策目标，或欧委会在《一般集体豁免条例》 中进一步阐述的目标，则可以给予豁免。然而，《草案》 第3 条考虑了补贴的定性和数量门槛，规定符合“欧盟利益测试” 和“连续三个年度外国补贴总额低于500 万欧元” 的例外情形，但《草案》 总体并没有提及在TFEU 中规定的相似情形下的补贴豁免，这就导致欧盟对外国投资的歧视性待遇，从而违反双边投资协定的国民待遇要求。在间接征收方面，《草案》 意图引入的外国补贴审查工具属于市场竞争和贸易救济问题，与征收是为了实现真正的公共目的并不相称，而且也不构成包括健康、安全和环境的“公共政策目标” 或“公共福祉目标” 例外。同时，《草案》 作为一项审查外国补贴的法律，必然是普遍适用于所有对欧投资的外国企业，这与间接征收“在极少数情况下” 的要求相悖。因此，我国企业可以积极考虑通过国际投资仲裁来维护自身权益。

但不可否认的是，这一办法也面临实践中的难题。一方面，我国虽与除爱尔兰外的其他欧盟成员国都签订了双边投资协定，但欧盟并非投资协定的缔约方，投资者无法直接针对欧盟提起投资仲裁。另一方面，《中欧全面投资协定》 目前是否能够顺利签署也面临较大的不确定性。一个比较可行的途径是通过“国籍规划” 的方式利用欧盟与其他国家所签署的投资协定，比如欧盟与越南和新加坡等国签署的投资协定，通常投资协定并不禁止“国籍规划”，以往的不少仲裁案件也支持外国投资者通过“国籍规划” 的方式寻求国际投资协定的保护。比如，在Aguas del Tunari v.Bolivia案中，仲裁庭明确指出投资者通过“国籍规划” 方式将其投资设置在一个有利于适用国际投资协定的司法管辖区既不违法也不罕见，并认为这种投资方式完全符合投资协定的目的和缔约国的动机。

3.和欧盟实体建立良性的跨境研发（R&D) 合作

在欧盟境内直接投资面临更加严苛审查的背景下，我国企业可以积极探讨与欧盟实体建立密切联系的替代方案，如尝试和欧盟实体建立良性的跨境R&D 合作。跨境R&D 合作是国际技术流动的一个普遍且日益增长的特征。我国企业和欧洲实体已经开始推进跨境R&D 合作，它不仅可以给双方带来巨大利益，还能创造新技术、新产品和新服务。例如，新冠疫情期间，我国上海复星制药公司与德国生物技术公司BioNTech 达成试验性新冠肺炎疫苗的许可协议，充分证明了在健康研究领域进行跨境投资合作的重要性。当前，鉴于欧盟的贸易“防御工具箱” 主要集中在外国直接投资和其他股权投资上，对跨境R&D 合作持鼓励态度，相对的监管审查约束较少，这就为我国企业提供了对欧投资的新渠道。我国企业可以加强同欧洲实体进行私人跨境R&D 技术合作，还可以同欧洲的大学及研究机构展开交流合作，也可以参与由欧盟政府和欧盟机构支持或参与的项目，比如欧盟“地平线2020 项目”。跨境R&D 合作丰富了投资交易类型，深化了外商投资合作的技术含量，促进了投资多元化格局的形成和发展。我国企业未来在应对气候变化、信息通信、可再生能源等全球性科研项目方面，应积极同欧盟企业展开跨境R&D 合作，整合科研资源，提高科研效率，促进科技创新。

四、结论

“布鲁塞尔效应”①“布鲁塞尔效应”（Brussels Effect) 缘于《欧盟通用数据保护条例》，是指欧盟凭借市场力量单方面监管全球市场的能力。欧盟凭借市场力量迫使其他国家或跨国公司采用欧盟规则和标准，并将欧盟标准转换为全球标准，这种单边行动正成为欧盟外交政策工具箱中越来越明显的一部分。的成功，使得欧盟越来越倾向于通过单边立法来充实其外交政策工具包，迫使其他国家和跨国公司遵守欧盟的规则和标准。欧盟《草案》的出台有着深刻的时代背景，反映了世界贸易格局由多边协商共赢开始转变为单边保护，也体现了未来我国融入全球化贸易体系将面临的潜在障碍。《草案》 意图搭建一个强化欧委会审查外国投资的规范性“框架”，通过事后调查工具和强制申报工具对赴欧投资、参与并购及公共采购的企业进行外国补贴审查，这不仅使得欧盟对外国投资的审查更加严密，还使审查内容和审查对象更加宽泛，形成了以欧委会为核心的具有欧盟特色的外国补贴审查机制。该外国补贴审查机制名义上是维护欧盟内部市场的公平竞争，实质上则是着眼于维护其战略性竞争优势。总之，欧盟通过单边立法解决外国补贴问题，不仅违背了其声称作为WTO 真正追随者和守护者的公开立场，也削减了全球效率，损害人类整体福利，还可能引致贸易伙伴的反制报复和国际投资争端。

可以预见，欧盟未来将在多边层面与美国、日本联手制定新的补贴规则，在双边层面继续就公平贸易和投资壁垒问题进行博弈，还会在单边层面收紧对外资的监管模式，继续给我国企业赴欧投资设置障碍。我国需要在短期内对抗这波逆全球化潮流带来的政治和经济上的冲击，就需要坚定不移维护WTO 规则，支持开放、透明、包容、非歧视的多边贸易体制，构建开放型世界经济。