未达“数额较大”标准的贪污行为认定

于 冰

一、问题的提出

(一)贪污罪数额标准的历史流变

中华人民共和国成立后针对贪污行为进行专门法律规制，最早可追溯到1952 年“三反五反运动”期间颁行的«惩治贪污条例»，嗣后经由1979年«刑法»、1982 年«关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定»、1988 年«关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定»、1997 年«刑法»(以下简称97 刑法)、2015 年«刑法修正案(九)»(以下简称«刑修九»)

和2016 年«关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释»(以下简称«贪贿解释»)的多次修法调整。 在贪污罪的罪刑标准问题上，经历了从«惩治贪污条例»的“纯数额标准”，到1979 年«刑法»“行为基本犯—数额巨大、情节严重—情节特别严重”的三档混合标准，再到«关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定»及97 刑法一以贯之的“相对具体数额入罪＋抽象情节加减量刑”的二元体系，至«刑修九»最终修改为“抽象数额＋抽象情节”的二元量刑标准体系[1]。 就刑法的某一具体罪名而言，如此频繁的修改并不多见，这也体现了贪污罪刑事立法的复杂性以及我国惩治贪腐类危害行为的一贯决心。

从历史溯源来看，贪污罪曾长期被作为“侵犯财产罪”看待，直至97 刑法才被独立至“贪污贿赂罪”专章处理。 就侵财类犯罪而言，其数额认定标准显然是一个极为重要的立法问题，“贪污罪的量刑数额，随着经济发展水平的变化一直在被不断调整，尤其是近期数额标准明显被提高，而中间亦夹杂着两度数额模糊化的倾向”[2]。 然而，其他如盗窃、诈骗、侵占等一般主体可构成的典型财产类犯罪却并未随经济社会发展而频繁修改量刑标准。 与此同时，97 刑法第382 条又明确规定贪污罪的客观行为方式是“利用职务便利，侵吞、窃取、骗取公共财物”，学界通常认为此处的行为方式与典型的诈骗、盗窃、侵占等侵财类犯罪的行为方式没有本质差异。 故而可能会出现，在其交叠范围内，国家工作人员利用职务便利监守自盗的行为因数额不足贪污罪入罪门槛而免遭惩罚，而一般民众侵犯同一数额公共财物的侵财行为却可能径行入罪。 这种对比强烈的结果差异，引发了学界乃至社会民众的不满，针对这类数额标准不一引发的刑罚不均衡现象的专门研究亦随之应运而生[3]。 本文正是在这一争议问题的基础上，针对未达“数额较大”标准的贪污行为的认定问题，进行针对性研究。

(二)现行贪污罪数额标准与其他侵财类犯罪不相协调

如前所述，我国«刑修九»主要是将贪污罪旧有的侧重数额的认定标准，修改为数额、情节二元化的认定标准，同时将原有规定中的具体数额修改为抽象数额。 随后，最高人民检察院、最高人民法院颁布了«贪贿解释»，将贪污罪中“数额较大”的标准由5000 元提升到3 万元，提升幅度明显。在97 刑法时期，“贪污数额较大”的认定标准被硬性规定为5000 元，由于在现实生活中贪污数额在5000 元以下的案件数量比较少，而且针对5000 元以下的贪污行为还规定了特定的处罚情节，使得贪污数额不足5000 元的行为也有被定罪处罚的可能性。 所以这一阶段，贪污罪与盗窃、诈骗罪之间数额规定之间的矛盾相对较为缓和，并不明显，也不存在明显的罪刑失衡的争议。

然而«贪贿解释»出台之后，依照现行规定，贪污数额未达3 万元且不具有特定危害情节的行为均可认定为无罪，事实上，当前司法实践中对贪污未达“数额较大”标准的行为，大部分情况下也确实直接认定为无罪[4]，这就导致贪污罪与普通盗窃、诈骗罪数额规定之间的矛盾明显升级。 通过对各地高级人民法院、检察院发布的关于盗窃、诈骗罪数额标准的通知、指导意见、实施细则等相关文件进行整理和统计，可以发现我国大陆31 个省、自治区、直辖市规定的盗窃罪“数额较大”的标准有1000 元、1500 元、2000 元、3000 元不等，其中将“数额较大”标准设定为2000 元的地区占大多数；各地区诈骗罪的数额标准有3000 元、5000 元、6000 元和7000 元不等，大部分地区诈骗罪的数额认定标准是5000 元。 对比可知，在贪污罪相关规定修改之前，贪污罪与盗窃罪的数额认定标准之间有2 倍至5 倍的差距，而贪污罪与诈骗罪之间的差距就更小，而依照最新司法解释规定，贪污罪中“数额较大”的认定标准是普通盗窃罪“数额较大”认定标准的10 倍至30 倍，是普通诈骗罪“数额较大”标准的4 倍至10 倍。 这意味着在司法实践中，一般民众盗窃5000 元公共财物的行为，在我国任何地区均可构成盗窃罪；而国家工作人员利用职务上的便利窃取5000 元公共财物的行为，却通常不被认定为犯罪，这种犯罪认定现状存在明显缺陷。 一般认为贪污行为在法益层面既侵害公共财产所有权，又破坏了职务行为的廉洁性，与盗窃、诈骗罪等仅侵害公、私财产所有权的单一法益侵害行为比较，明显前者的社会危害性更强，更具有可罚性。 然而在侵害相同数额的公共财物时，对国家工作人员贪污行为不予处罚，而对一般民众的盗窃、诈骗行为反而要定罪处罚，此时显然构成刑罚处罚上的不协调，这种区别对待也明显有违罪刑平等原则的要求。

有学者认为在同为侵财类犯罪的基础上，贪污罪理应比照盗窃罪的入罪门槛，甚至设置远低于盗窃罪的数额标准[5]，如此才能体现中央秉持“老虎”“苍蝇”一起打理念的高压反腐决心。 虽然«贪贿解释»第1 条规定贪污数额在1 万元以上3 万元以下的，在六种特殊情形之下可以认定为贪污罪，但这六种特殊情形出现的现实概率并不高。 除去特殊规定的情形，这种存在的侵害数额没有达到较大标准的贪污行为又应该如何处理? 如前所述，考虑到未达“数额较大”标准的贪污行为，实质上仍侵害了公职行为廉洁性及公共财物所有权的复合法益，其危害性甚至超过同数额下的普通财产犯罪，因此依照司法实践中原有的处理模式，一刀切地将其认定为无罪，就罪刑均衡的角度而言仍然显失公平，因此有必要重新审视此类行为的司法定性问题。

二、贪污罪中数额标准的正确理解

司法实践中对未达“数额较大”标准的贪污行为的认定基本达成共识，通常以无罪论处；但理论界对这类行为定性却存在分歧，具有代表性的观点是:无罪论、未遂论或认定为盗窃、诈骗罪。理论界之所以对这类行为的定性争论不休，主要基于对贪污数额这一概念的理解和功能定位存在差异，以下就这两个问题进行具体分析。

(一)贪污数额的概念解读

理论界对贪污数额的理解存在一定争议，持无罪论的学者认为，行为人贪污的数额需达到司法解释所要求的标准才能构成贪污罪，否则不成立犯罪；持未遂论的学者认为，行为人以贪污“数额较大”的公共财物为目的实施违法行为，触发“数额较大”公共财物损失的危险，即使最后贪污没有达到“数额较大”的标准也应该认定为犯罪，以未遂论处。 持未遂论和无罪论这两种不同观点的学者看似对贪污行为的定性问题形成了激烈交锋，但事实上双方各自在使用贪污数额这一概念时，其指代的内容并不相同，故导致双方并非在同一层话语体系下进行对话。

首先，贪污罪规定中的数额标准是规范数额。立法者设立这一数额标准旨在通过数额大小来表征行为的违法程度，将贪污违法行为与贪污罪相区分，以限定刑罚处罚范围。 这一被设定的数额标准是一种预设法益，是一种规范性的数额。 此时贪污数额一词指的是犯罪成立数额，它是衡量行为危害程度的标尺，固定且单一。 而在贪污罪认定过程中，作为评价对象的贪污数额却包含两个方面内容:一是客观层面上，行为人通过贪污行为实际侵害的公共财物数额，又称为“事实数额”；二是主观层面上，行为人主观上意欲贪污的数额，可以称之为“指向数额”。 然而现实中言及贪污数额时，往往被惯性地理解为行为人客观上侵害的事实数额，却忽略了指向数额的存在及其在行为人刑事责任认定中的重要意义[6]。

其次，指向数额在犯罪认定过程中发挥着重要作用。 指向数额如果客观现实化，就会成为犯罪的实际数额，即前述事实数额，但行为人主观上想贪污的公共财物数额与实际侵害的公共财物数额不一定总是等值的。 当两者之间存在差异时，一般情况下，实际数额对犯罪认定发挥较为直观的作用，但当考虑到在犯罪的未完成形态下，且实际数额难以确定或无法全面确定的场景中，指向数额就将占据更重要的地位。 例如，行为人主观上想将5 万元的公共财物占为己有，由于意志以外的原因客观上只占有了1000 元的公共财物，这类案件中实际贪污数额虽未达到贪污罪所要求的数额标准，但行为人主观上有侵害“数额较大”公共财物的故意，客观上有侵害公共财物的行为，从事后来看这一行为有造成公共财物损失的危险，只是由于意志以外的原因没有得逞。 就案件事实与我国关于犯罪未遂的规定相比照，将这类行为认定为贪污罪未遂，更符合主客观相一致的原则。

最后，未遂论学者对贪污数额的理解相对更全面。 依据未遂论的观点，已知贪污数额没有达到法定标准这一条件，首先从客观层面上确认事实数额没有达到法定标准；随后又从主观层面考虑犯罪指向数额是否达到了“数额较大”的标准，若从主观层面，犯罪数额达到了法定标准，则这一行为就构成了贪污罪。 但因指向数额由于意志以外的因素没有成功转化为事实数额，因此认定构成未遂。 可见，未遂论者对犯罪数额未达较大标准的行为判断时，分别从主观、客观两方面比照法定的犯罪数额标准，对贪污数额内涵的理解更为全面。 反观无罪论的观点，认为客观上实际犯罪数额没有达到“数额较大”标准就不应再认定为犯罪，这是仅从一个侧面对法定的犯罪数额进行解读，却忽视了贪污数额这一概念主观方面的内涵，或者说忽视了指向数额的存在。 因此，无罪论对贪污数额内涵的理解不全面，对犯罪数额未达法定标准的贪污行为的定性也就不尽准确。

(二)贪污数额的功能定位

贪污罪是典型的数额犯，犯罪数额对犯罪认定起到至关重要的作用，对于这一点毋庸置疑[7]，然而从功能性的角度具体而论，贪污罪中犯罪数额究竟是犯罪的“成立条件”还是犯罪的“既遂条件”，理论上存有争议。 无罪论学者认为“数额较大”是犯罪成立的条件，数额犯不存在未遂；从未遂论的观点出发，贪污“数额较大”是犯罪既遂的条件，数额犯存在未遂。 两者存在分歧的原因在于，前者认为我国刑法分则规定的犯罪成立条件，贪污数额未达标准就不成立犯罪；后者则认为刑法分则规定的是犯罪既遂的条件，犯罪数额未达标准应该按照贪污未遂论处。 虽然我国传统刑法理论坚持刑法分则规定的犯罪是既遂模式，但这一观点本身存在一定的问题。

首先，与我国犯罪论理论体系存在矛盾。 如果刑法分则规定的是犯罪的既遂状态，我国又处罚预备犯和未遂犯，则我国的犯罪构成就会分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。 但在我国的犯罪论理论体系之下，犯罪构成是衡量犯罪是否成立、区分罪与非罪的唯一标准，一个犯罪只能对应一个犯罪构成。 所以基本犯罪构成和修正犯罪构成的分类与我国犯罪论理论体系的逻辑不统一。

其次，缺乏法律依据。 在一些大陆法系国家的刑事立法中，总则中明确规定刑法分则规定的是犯罪既遂模式，例如«巴西刑法典»第14 条规定:“当法定的一切犯罪要件齐备时，为既遂犯罪。”[8]或者在总则中规定犯罪未遂的概念，并将犯罪未遂的处罚范围限定在刑法分则特别规定的范畴之内，例如在分则中明确规定“前款之罪未遂，亦罚”，此规定的言外之意是刑法分则规定的是犯罪既遂模式。在以上两种法律规定的前提下，大陆法系国家刑法分则规定的犯罪模式是犯罪既遂。 但我国刑法中并没有类似的规定，所以我国传统刑法理论坚持刑法分则规定的犯罪是犯罪既遂模式，这种观点没有相对应的法律依据支撑。 就我国刑法而言，原则上所有未遂犯都具有可罚性，但我国刑法总则中对犯罪未遂的规定，仅规定了量刑规则，并没有对未遂犯的犯罪构成作出明确的规定。 若我国刑法分则规定的仅是犯罪既遂模式，那么未遂犯处罚的刑事法律依据何在? 这种既遂论的观点湮灭了处罚犯罪未遂的法律依据[9]。

最后，不符合我国的立法现状。 犯罪既遂是一种停止形态，标志着犯罪的结束，在行为犯中行为的结束即为犯罪既遂，在结果犯中实行行为结束并且有危害结果出现才算是犯罪的结束[10]。 我国刑法分则具体的罪名陈述中包含两部分的内容，即犯罪构成要件描述和法定刑的设定，若分则规定的是犯罪既遂模式，那么行为、结果都应该从罪状描述中有所体现，但是分则具体条文的规定却并非如此。 以故意杀人罪为例，犯罪构成的描述中只是对行为进行抽象性的概括，并没有体现出死亡结果的内容，所以分则规定并不是犯罪既遂的规定。

因此，我国刑法分则规定的是贪污罪的成立条件，贪污数额达到“数额较大”标准是贪污罪成立的条件之一。

三、未达“数额较大”标准贪污行为的认定路径重构

定罪就是法院对案件事实基于刑法规定作出价值判断的过程，而我国刑法规定犯罪成立条件是主客观相统一的，因此在定罪的过程中要遵循主客观相统一的原则[11]。 而且，我国刑法分则对犯罪成立条件的规定有一定的特殊性，不同于其他国家立法定性、司法定量的立法模式，我国刑事立法对犯罪成立条件的规定模式是“定性＋定量”。 这种规定模式要求司法机关在认定犯罪时，无论是行为性质的确定还是违法程度的确定都要遵循主客观相一致的原则。 具体到贪污罪的认定中，不仅对行为的定性要遵循主客观相一致的原则，在对贪污罪中犯罪数额的认定也要符合主客观相统一的原则。

以客观实际的贪污数额为确定条件，以行为人主观方面的内容为变量，探讨具体案件中贪污数额未达较大标准的行为定性，主要可以从以下两个方面进行分析。

(一)犯罪数额未达盗窃、诈骗罪数额标准的贪污行为的认定

若行为人客观上贪污数额未达盗窃、诈骗罪数额的标准，根据行为人主观方面内容的不同，可能出现以下两种情况，下文对其进行分类讨论。

1.行为人主观有贪污“数额较大”公共财物的故意，则应以贪污罪的未遂论处

首先，从刑法理论层面上看，我国未遂犯的处罚依据是刑法理论中有争议的问题，对于未遂犯的处罚理由目前有客观理论、主观理论以及主客观混合理论(也被称为印象理论)三种观点[12]。客观理论认为未遂犯处罚的理由是行为引发了客观的危险；主观理论认为行为人已经通过着手将其不法的意志表现出来，应该对其予以处罚；主客观混合理论认为不法的行为动摇了社会一般人对法的信赖感，应该对这一行为进行刑事处罚体现法的确证性。 目前我国理论界大部分学者支持客观理论，认为对未遂犯处罚的理由是未遂犯具有法益侵害的危险性。 将未遂犯的处罚依据推至贪污罪中，贪污罪未遂处罚的理由不仅是因为存在贪污行为，而且要求事后查明该行为有引发“数额较大”的公共财物损失的具体危险。 若行为人主观上以“数额较大”的公共财物作为犯罪的目标，客观上又积极主动地采取行动以实现这一目的，行为人着手实行后，该公共财物就有遭受损害的可能性，即行为人的行为引发了“数额较大”公共财物损失的危险，根据未遂犯的处罚依据，应当对其认定为贪污罪的未遂。

其次，从司法适用层面上看，国家工作人员利用职务之便侵占公共财物，客观上没有达到盗窃、诈骗罪所要求的数额标准，也就没有达到贪污罪的数额标准。 如果从主观方面贪污数额达到了“数额较大”的标准，也就符合了贪污罪中数额要件的规定，满足了此罪的定量因素，构成贪污罪，但是由于意志以外的因素，导致此公共财物损失的危害后果没有出现，行为人没有得逞，所以这一行为应该构成贪污罪的未遂。

2.行为人主观上仅有贪污较少的公共财物的故意或者主观上贪污数额不确定时，构成其他犯罪的未遂或是无罪

当行为人主观的贪污数额无法确定时，出于刑法人权保障机能的要求，只能做出有利于行为人的认定，也就是说只能以行为人客观上的犯罪数额为限来对行为定性，若行为人侵害公共财物的数额较小，情节显著轻微危害不大的，可以考虑援引刑法第13 条“但书”的适用将其认定为无罪。 若能够确认行为人主观上意图侵占的公共财物的数额，而这一数额达到了盗窃、诈骗罪的数额标准，仿照前述第一种情况中贪污罪未遂的认定思路，这种行为则可能构成盗窃、诈骗罪的未遂。

(二)犯罪数额达到盗窃、诈骗罪数额标准的贪污行为的认定

若行为人客观上贪污的数额未达贪污罪所要求的“数额较大”的标准，但是达到了盗窃、诈骗罪所规定的数额标准，根据行为人主观要件的不同，也主要有如下两种情况。

1.行为人主观上具有贪污“数额较大”公共财物的故意，则应以贪污罪的未遂处理

首先，贪污罪与盗窃、诈骗罪构成要件之间存在包容关系。 这里指的包容关系是指在特定的条件下，盗窃、诈骗罪的外延包容贪污罪的外延。 学理上所说某一罪名的外延，即犯罪构成所适用的犯罪事实的范围，也就是现实中所有可以被评价为此罪名的犯罪行为的范畴。 罪名之间存在包容关系则是指能够被外延较小罪名的法律规定所评价的犯罪行为，从逻辑上一定都能被外延较大的罪名对应的法条所评价。 对比贪污罪与盗窃、诈骗罪的犯罪构成的内容(见表1)，通过窃取、骗取方式实施的贪污行为，能够满足贪污罪的构成要件的前提下则一定能够满足盗窃、诈骗罪的犯罪构成。 因此，特定的情况下，贪污罪与盗窃、诈骗罪的犯罪构成之间存在包容关系。

其次，贪污罪与盗窃、诈骗罪之间是法规竞合的关系。 其一，法规竞合的存在范畴是特定的犯罪行为所决定的。 法规竞合这一概念本身既有立法上的“静态竞合”也有司法上的“动态竞合”，立法上的法规竞合关系通过犯罪行为这一媒介，才能在司法适用中体现出来。 而且并不是所有触犯了具有竞合关系的刑法条文的犯罪行为，都会涉及到法规竞合，只有犯罪行为同时触犯了两个刑法规范的重合部分，才会存在适用何种法规规定的选择，亦即存在法规竞合的问题。 回归到贪污罪中，虽然贪污行为的表现方式有很多种，包括侵吞、窃取、骗取和其他手段，但是并不是所有的触犯贪污罪法律规定的行为都会出现法规竞合的情况，仅有以窃取或骗取这两种行为方式实施的贪污行为才会同时触犯贪污罪与盗窃、诈骗罪的法律规范，才会存在法规竞合的问题。 因此讨论贪污罪与盗窃、诈骗罪的法规竞合的范畴应限定在以窃取、骗取方式实施的贪污行为。 其二，犯罪构成要件之间存在包容关系，对应的刑法规定之间就存在法规竞合的关系。 理论上对法规竞合概念的定义比较一致，基本内容是:行为人实施了一个行为，因为法条规定本身错综复杂，所以这一个行为满足了数个构成要件，触犯了数个罪名，但仅适用其中的一个法条，排除其他法条的适用。 法规竞合的概念所表达的内涵是，构成要件之间的包容关系决定了法规之间的竞合关系。 而盗窃、诈骗罪的犯罪构成与贪污罪的犯罪构成存在这种包容的关系，当国家工作人员利用职务上的便利，通过窃取或骗取的方式客观上侵占公共财物数额满足了盗窃、诈骗罪的数额标准，但尚未达到贪污罪的要求；同时主观上贪污的数额达到了贪污罪所要求的数额标准，则这一行为既满足了贪污罪的构成要件，又满足了盗窃、诈骗罪的犯罪构成。 这两类犯罪构成之间的包容关系决定了在这种特定的情形下，贪污罪与盗窃、诈骗罪之间存在法规竞合的关系。

表1 贪污罪与盗窃、诈骗罪犯罪构成内容比较

最后，依据特别法优于一般法的原则，对这类行为应该认定为贪污罪的未遂。 从贪污罪与盗窃、诈骗罪的构成要件内容来看，贪污罪的构成内容包含盗窃、诈骗罪构成要件的全部要素，并且含有盗窃、诈骗罪所没有的要素。 贪污罪与盗窃、诈骗罪相比较，前者是特殊法，后者是一般法，再结合我国刑法基本理论中对法规竞合的处理原则，即特殊法优于一般法，此类行为最终应被认定为贪污罪的未遂。

2.行为人主观上故意的内容无法确定，则应以盗窃、诈骗罪论处

首先，贪污行为与盗窃、诈骗行为之间是部分与整体的关系。 贪污罪中的窃取、骗取行为与普通盗窃、诈骗罪中的窃取、骗取行为存在一定的关联。 其一，贪污罪中的窃取行为是特殊手段的盗窃行为。 贪污罪中的窃取行为，即国家工作人员将基于自己职务之便占有、支配或辅助、监视占有下的公共财物非法占为己有，窃取型的贪污行为与普通盗窃罪的窃取行为一样，都强调财物要有转移，而对于“监守自盗”的行为因为没有财物的转移应当理解为侵吞财物而不是窃取财物。 贪污罪中的窃取与盗窃罪中的窃取都是违背财物占有者的意愿，非法地将他人占有的财物转移为自己占有的过程，只是贪污罪中的窃取方式要求在转移占有的过程中一定要利用了自身的职务便利，可以将贪污罪中的窃取看作是特殊手段的窃取行为[13]。 其二，贪污罪中的骗取行为是特殊方法的骗取行为。 贪污罪中的骗取行为，即国家工作人员利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有公共财物。 而普通诈骗罪中骗取行为的表现也是虚构事实、隐瞒真相，所以贪污罪中的骗取与普通诈骗罪的骗取之间的差异也仅在于欺骗财物处分人时，行为人是否利用了职务上的便利，两者属于特殊方法的骗取行为和一般方法的骗取行为的关系。 通过对贪污罪的行为类型与普通盗窃、诈骗罪的行为类型相比较可以发现，除了在贪污行为实施的过程中特殊限定要借助自身职务便利之外，盗取、窃取方式实施的贪污行为与盗窃行为、诈骗行为基本相同。

其次，贪污行为与盗窃、诈骗行为侵害的客体存在重合的部分。 有的学者认为贪污行为侵害的是国家工作人员职务的廉洁性，侵害公共财物与侵害国家工作人员的廉洁性之间是现象与本质、原因与结果的关系，本罪的直接客体是国家工作人员职务行为的廉洁性而不是公共财物的权益，所以贪污罪不属于财产犯罪[14]。 然而，这种观点存在逻辑上的缺陷。 根据我国刑法的通说理论，犯罪客体是刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的一种社会关系，是一个抽象的概念，犯罪行为不能直接作用于犯罪客体，只能通过犯罪对象才能具体表现出来，所以，犯罪对象与犯罪客体之间的关系是现象与本质的关系。 而财产权益本身就是一个抽象的概念，不能成为一种外化的具体现象将犯罪客体具体地体现出来，因此将财产权益与职务行为廉洁性之间的关系理解为现象与本质的关系逻辑上存在不合理之处。 另外，将贪污罪划分为侵害财产法益的犯罪并不是我国独创的，很多国家没有贪污罪的规定，而是将与我国贪污罪相类似的行为作为侵占类犯罪规定在财产犯罪中。我国将贪污贿赂罪单独设为一章为的是体现立法机关对打击腐败犯罪的重视程度，贪污罪在分则中罪名体系位置的变更并不影响本罪自身带有的财产属性。 此外，从前文所述贪污罪的立法变迁过程中，也可以体现出其涵盖在立法原意中的财产类犯罪的定位。 因此贪污罪所侵害的犯罪客体与盗窃、诈骗罪侵害的犯罪客体之间有部分是重合的，都侵害了公共财物的权益。

最后，贪污数额未达较大标准的行为符合盗窃、诈骗罪的犯罪构成。 国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物达到盗窃、诈骗罪所要求的数额标准，符合盗窃、诈骗罪的客观要件。假如行为人的主观故意的内容不能确定时，则无论是出于罪刑法定原则中人权主义的要求，还是刑事法原理中“存疑有利于被告”的无罪推定要求，都只能以其客观犯罪的数额为限对其进行定罪处罚，因此相应地构成盗窃、诈骗罪。 另外，还存在一种特殊的情况，即行为人客观上贪污数额达到盗窃、诈骗罪的数额标准，且能够查明行为人主观上想侵占公共财物的数额也达到了盗窃、诈骗罪的数额标准，但尚未达到贪污罪的数额标准，此时，根据主客观相统一的原则，对行为人也应以盗窃、诈骗罪论处；而不应先定性为“未达贪污罪入罪数额”，继而认为不构成犯罪。 后者是一种本末倒置的认定思路。

四、结语

反腐倡廉必须常抓不懈，拒腐防变必须警钟长鸣。 腐败犯罪的治理问题是一个永不过时的命题。 贪污罪是具有代表性的腐败犯罪，对贪污行为从严打击的态度恰恰是与从严治理腐败犯罪的基本思想相吻合的。 事实上，贪污罪的构成要件决定了其本质上无法脱离财产犯罪的属性，对未达贪污罪数额的行为完全可以按照普通盗窃、诈骗罪的规定进行认定，认定为财产犯罪同样是对非法侵占公共财物的一种否定评价，同样能够起到预防贪污行为再发生的目的，以保证职务行为的廉洁性。 在打击腐败犯罪的过程中，对微小的腐败犯罪也不能姑息，向国家工作人员传达一种“勿以恶小而为之”的理念，体现国家对腐败犯罪全方位的整治态度，只有这样才能真正控制腐败现象的发生。