第四代人权论：数字时代的数字权利总纲

杨学科

(广东金融学院 法学院，广东 广州 510521)

第四代人权(1)本文意义上的人权都是所有人作为人的法律和(或)道德权利，所以下文“权利”与“人权”不作细分。，对于国人而言，最先目睹耳闻的是徐显明教授第四代人权“和谐权”(2)此文最有远见卓识的是对三代人权的反思，而非和谐权本身的提出。在此文中，徐显明教授对三代人权的反思领先于国际同期研究成果。参见徐显明：《和谐权:第四代人权》，《人权》2006年第2期第30-32页。的论断，这曾引起学界褒贬不一的广泛讨论。至于和谐权是否能成“代”，学术有争鸣，思想有争论，是不可厚非的。后续研究上，马长山教授在首届中国人权青年论坛上的主旨发言中认为，伴随着数字科技革命的到来，传统人权自身存有问题，新人权问题也批量出现。当时，马教授虽未详细展开，但将其归结为第四代人权问题，[1]后来再加上张文显教授论述的“无数字，不人权”[2]的新时代人权法理的启发，这些学术智识与我既往的“人工智能时代的人权研究”[3]产生了共鸣：数字时代的数字人权问题是可以成“代”的。

实际上，西方多有著述宣扬数字时代的第四代人权问题，并且在法律中已经承认了隶属于第四代人权中的若干数据权利。最早的第四代人权主张是来自罗伯特·B.格尔曼(Robert B. Gelman)，他于1997年根据1948年《世界人权宣言》提出了一项《网络空间人权宣言》的提案。西班牙加泰罗尼亚人权研究所(IDHC)于2004年在巴塞罗那举办的题为“人权：新需求和新承诺”对话基础上，通过了《世界新兴人权宣言》(DUDHE)。该宣言以民主为中心，纳入了近五十个新兴人权清单，包括饮水和卫生设施的权利、基本收入的权利、获得持续和包容性教育的权利等，促进了对人权的认识和辩论。自从在日内瓦(2003年)和突尼斯(2005年)举行的信息社会世界峰会之后，全球整合信息社会概念以来，与互联网相关的法规辩论也变得越来越重要，举办了一系列对制定数字人权政策和法规有直接影响的公开辩论。2011年6月1日，由联合国言论自由报告员签署了《言论自由和互联网联合宣言》。2014年，欧洲委员会通过了《互联网用户人权指南》。2015年，世界经济论坛认为，数字权利基本上是互联网时代的人权。例如，确定在线隐私权和言论自由权是《世界人权宣言》中确立的权利的延伸。西班牙德乌斯托大学于2018年11月26日提出了《数字环境中的德乌斯托人权宣言》，识别出数字环境中的第四代人权清单，广泛提及数字时代的人权，以及涉及互联网和其他信息通信技术的访问和使用的权利。2021年，葡萄牙、西班牙政府先后公布了带有详细人权清单的数字人权(权利)宣言。

第四代人权问题于我们而言，是一个崭新且所知甚少的学术领域，而西方对第四代人权问题的相应关注已经有二十多年了，且最早关注的时间比谷歌公司创建年份还早一年，在谷歌公司成立二十年的时候，更是提出了详列数字人权清单的“第四代人权宣言”。不可否认的是，国内也产生了大量关于数字时代的单项新兴权利的研究，例如被遗忘权、个人信息权、算法解释权等，但多是“散兵游勇”式的“单项研究”，缺乏提纲挈领的总体性的“总纲研究”，也缺乏时间轴上的“代”的历史承继考量。有鉴于此，专门把第四代人权放在三代人权谱系中研究，对数字时代的新型(兴)权利进行总体性的“总纲研究”，是有理论意义的，并会对推动制定中国版本的“数字人权宣言”提供些许借鉴。

一、三代人权谱系

1972年，在法国斯特拉斯堡国际人权研究所的一次演讲中，联合国教科文组织总干事长阿马杜-马塔尔·姆博(Amadou-Mathar M’Bow)(3)阿马杜-马塔尔·姆博出生于1921年，是塞内加尔政治家，1974年到1987年，任联合国教科文组织总干事长达13年。提出了第三代人权的第一个权利：发展权。后来，法国法学家卡雷尔·瓦萨克(Karel Vasak)(4)卡雷尔·瓦萨克出生于前捷克斯洛伐克。在法国大革命三个主题的启发下，他提出了“三代人权谱系”理论。1969年到1980年,他在担任斯特拉斯堡国际人权研究所第一任秘书长之前，曾在欧洲委员会工作。他还担任人权与和平司司长，后来担任联合国教科文组织和世界旅游组织的法律顾问。他曾在多所大学教授国际法和国际人权法课程，出版了多部论著，并于1982年主编了《人权的国际维度》一书。用广泛的理论概念体系予以界定。在1979年斯特拉斯堡国际人权研究所会议上，卡雷尔·瓦萨克介绍了三代人权的概念。他的灵感来自法国国旗，蓝、白、红三种颜色及其象征意义“自由、平等和博爱”。但他至少早在1977年11月就使用过这个词，他在为《教科文组织通讯》撰写的一篇文章中，介绍了三代人权的概念，认为《世界人权宣言》宣布的权利包括公民权利和政治权利，经济、社会和文化权利两大类。由于社会形态的变化，制定联合国教科文组织总干事所谓的“第三代人权”(The third generation of human rights)势在必行。第一代人权涉及“消极”权利，因为对这些权利的尊重要求国家不做任何事情来干涉个人自由，并且大致相当于公民权利和政治权利。另一方面，第二代人权需要国家采取积极行动保障大多数社会、经济和文化权利。国际社会着手实行的第三代人权可称之为“团结权利”(rights of solidarity)。这些权利包括发展权、健康和生态平衡环境的权利、和平权，以及人类共同遗产的所有权。由于这些权利反映了共同体生活的某种概念，只能通过每个主体——个人、国家，以及公共和私营机构等其他机构——的共同努力来实现。[4]通过瓦萨克的文章，阿马杜-马塔尔·姆博提出了旨在重新强调发展权、和平和健康环境权的“第三代人权”。瓦萨克继续演绎，发明了第一代和第二代人权，来适应姆博所倡导的第三代人权框架。简而言之，姆博发明了“第三代人权”概念，而瓦萨克完善了三代人权谱系。

瓦萨克三代人权的世代方法是存在争议的，争议主要集中在以下几个方面。

首先，人权概念不分代，也不断代，人为区分人权类别，削弱了人权的不可分割性、普遍性和相互依赖性的概念特性。一般意义上，世代观念意味着一代的出现与另一代的灭绝，实际上，人权的概念界限是具有可渗透性的。例如自由属于所有世代，且自由对公民的政治、经济、社会、文化权利，都有可渗透性，如存在政治自由、经济自由等。进一步讲，第一代、第二代和第三代的标签有静态定义人权、人权边缘化的危险，如第一代人权概念有偏重公民权利和政治权利优先的可能，而经济社会文化权利等其他类型则可以不用考虑，(5)这个问题规范争论源于国际人权文书起草的时候。《世界人权宣言》虽然没有对人权明确分类，但其承认两套权利，即公民权利和政治权利、经济社会文化权利。起草《世界人权宣言》时，美国、英国等一些国家认为，公民权利和政治权利可以立即强制执行和审查，而经济社会文化权利不能立即得到保护，最好通过渐进性报告制度来实现。后来分别起草了《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》，《公民权利和政治权利国际公约》要求立刻保护公民权利和政治权利，《经济、社会和文化权利国际公约》则只要在可用资源基础上逐步实现权利。一定程度上可以说，只有第一代(公民和政治)权利被视为“真正的”权利，因为它们需要立即得到保护和实施。另一方面，其他类别的权利可能被视为不值得这种真正权利地位。参见MUBANGIZI J C. Towards a new approach to the classification of human rights with specific reference to the African context. African Human Rights Law Journal, 2004(1): 98-99。思想渊源上源于西方启蒙运动的人权观(现代自然权利理论)，这一西方传统人权观认为，人权是针对国家的个人权利。经济和社会权利被认为是可取的，但并不像公民和政治权利那样重要。这种观念受到了霍布斯、洛克、卢梭和孟德斯鸠作品的决定性影响。参见ANYANGWE C. Human rights: Generations, holism and relativity. Zambia Law Journal, 1993(25): 90。经济社会文化权利这些其他类型权利有偏废的边缘化倾向，这种人权等级排序的相对重要性或优越性无法从经验上证明。因此，法律学者帕特里克·麦克勒姆(Patrick Macklem)批评用世代概念割裂人权概念，认为将人权分为世代概念的分析范畴“没有捕捉到其法律性质和特征”，并且“没有理解国际法中所有人权的共同点”。[5]62

其次，人权历史以欧洲为镜鉴，欧洲中心主义色彩浓重。三代人权夸大欧洲启蒙运动对当代人权规范的影响，忽视了权利主张产生的各国历史背景。不同国家的人权发展历程是不同的，将欧洲人权历史发展轨迹作为非西方国家的模式是存在问题的。例如我国的人权发展轨迹很难用三代人权来解释，如果从政治维度分析我国的人权发展轨迹，可分为人权政策的正名宣示期、人权立法保障建设期、人权司法保障建设期、人权全面保障建设期。[6]我国人权政策始终把保障人民生存权和发展权放在首位，按照瓦萨克的三代人权观，生存权是第二代人权，发展权是第三代人权，这就很难符合三代人权中的历史(世代)更替问题。三代人权观如果放在世界范围内讲，可能会忽略人权提出、解释和争论的历史背景。“世代方法的问题在于它永久地对权利进行分类，不仅通过固定历史上的分类，而且通过在每一世代中找到不相容的哲学灵感来源。”[7]诚然，根据意识形态、地缘政治和经济划分，第一代人权来自西方，第二代人权来自社会主义国家阵营，第三代人权来自不发达的第三世界国家。这清楚地反映了三种不同且对立的人权概念，即西方个人主义、东方集体主义和第三世界家庭/社区取向，更是三种对立的政治取向或意识形态之间的分歧：自由主义、社会主义和社群主义。[8]

再次，现有的三代人权范式未能全面反映当代世界中各种侵犯人权的行为形态及其解决办法，以及人权的共同目的。国际法中关于人权的世代描述未能理解这样一个事实，即国际法中的人权有着共同的目的，即减轻国际法赋予全球政治法律秩序的方式所产生的不公正。[5]62还有就是未能全面反映当代世界中各种侵犯人权的行为形态和解决办法，例如贫困问题，这其中涉及的是一个权利束的问题，不是简单的一代权利问题。可能有第一代公民权利不平等问题(基于种族、阶级、性别、性取向等)，第二代生存权问题，第三代发展权问题，解决方法上，可能有国家政府“积极”的扶贫义务，还有国家政府的“消极”义务——即不能把不公正的经济制度强加给穷人。

更有学者系统批评了三代人权理论，认为“这个理论不仅无益，而且过时，还是一种虚假陈述。它破坏了历史的复杂性，将其他地理区域排除在人权的演变之外，并帮助灌输了一种权利等级制度，从而培养了分析的自满和过度简化。”[9]一个典型的例子就是，将西方的人权主张简化为“人权从投票箱(警察局)开始”，将东方的人权主张简化为“人权从吃饱肚子(吃早餐)开始”，这就以语境的敏感性破坏了人权的整体概念性和人类尊严的共同目的。

对三代人权的攻瑕指失似乎将世代方法批得体无完肤，但类型化几乎不可避免总是存在这样那样的缺陷。不能因此而否认掉“世代方法”是一种类型化权利的努力，对思考权利是有价值的类型框架。如果世代方法在人权类型化中没有些许价值，也就没有继续探讨的价值了。瓦萨克的三代人权框架言简旨明，却并未详细展开，就此有必要详细陈述发展完善了的三代人权的内容，以赓续第四代人权论述。

第一代公民权利和政治权利，有时被称为“蓝色”权利，主要关注那些影响个人自由表达和参与政治生活的权利。这些权利一般与“自由”有关，主要源于自由宪治主义传统的两个核心思想启蒙：个人自由和保护个人免受国家侵犯，主张保护个人作为公民对抗国家权力的权利(防御权)。这些权利最初载于1787年法国的《人权和公民权利宣言》中。之后，公民权利主要载于《世界人权宣言》第3至第21条，包括生命权、自由和安全权、隐私权、公平审判权、平等权、免遭酷刑和不人道待遇、免于奴役和强迫劳动、宗教自由、言论自由、结社自由和行动自由等权利。政治权利载于《世界人权宣言》第19至第21条，以及《公民权利和政治权利国际公约》(第18、19、21、22、25条)，主要包括保障个人直接或通过当选代表间接参与政治的权利。在冷战期间，公民权利和政治权利成为西方国家的优先事项。有些西方国家将这些公民权利、政治权利僵硬地等同于民主法治国家的唯一根基，并将其作为冷战人权较量、人权阵营划分的主要标准，对世界人权分化(界分公民权利和政治权利、经济社会文化权利)发展产生了深远影响。

第二代经济社会文化权利，主要分布在《经济、社会和文化权利国际公约》(1966年)以及《世界人权宣言》第22至第29条。其中，经济和社会权利列于《世界人权宣言》第22至第26条。经济权利主要有工作权、自由选择或接受工作的权利、公平工资的权利、合理的工作时间限制，以及工会权利。社会权利列于《经济、社会和文化权利国际公约》第6至第14条，主要有健康权、住房权、食物权、社会照顾权和受教育权。文化权利主要在《世界人权宣言》第27条和第28条：自由参与社区文化生活，分享科学进步的权利，以及保护科学所产生的道德和物质利益的权利。这些权利涉及人们如何共同生活和工作以及生活的基本必需品，它们基于“平等”的理念，保证获得必要的社会和经济产品、服务和机会。这些权利的出现是19世纪人文主义和社会主义思想产生的普遍平等观念的结果，因此，第二代经济社会文化权利也被称为“红色”权利。经济、社会和文化权利要求国家采取更积极的行动(主要是受益权)，以提供或至少为获得这些被认为对现代生活至关重要的设施创造条件。也就是说，要求政府履行尊重、促进和实现其义务，但这些义务的履行还取决于国家的资源可用性。总体上，从第一代人权到第二代人权，是从政治民主转向物质民主、从民主法治国到社会法治国的嬗变。这其间嬗变的原因在于，工人运动和国际主义意识形态无疑提高了公民对所有需求的认识，人们对尊严生活意义有了新要求和新想法。人们意识到，人的尊严需要的不仅仅是公民权利和政治权利所提出的最低限度的国家干预，还有经济社会文化权利的国家最高程度的积极行动。于是，第二代人权在经济社会文化权利的要求下，提出了一个保障体面生活发展手段的社会国构想。

第三代人权集体、环境和发展权利属于比较新锐的类别，包括自决权、和平权、发展权、健康环境、文化遗产、消费者、儿童和老年人的权利，以及保护免受基因操纵等权利。这些权利主要是20世纪下半叶民族国家兴衰的产物，得到了第三世界的支持，与第三世界民族主义的兴起以及发展中国家认识到现有的国际秩序对其不利有着密切关系。第三代人权也被称为团结权，如和平、环境或保护免受基因操纵等权利，本质上是集体性的，与“博爱”的价值观有关，影响到所有人的生命，因此需要在全球范围内进行合作才能实现。但第三代人权仍然存在不少争议，这造成了“第三代人权”一词在很大程度上仍然是非官方的，正如“绿色”权利的称谓一样。事实上，除了自决权之外，迄今为止享有官方人权地位的第三代人权是发展权。这项权利官方地位的获得，在于《维也纳宣言》确认了发展权作为集体权利和个人权利，个人可被视为发展的主要主体。第三代人权不同于第一代和第二代人权的一点，是主体变为团体或集体(对抗国际强权以及人类共同合作的连带权)，而不是对抗国家的公民(第一代人权)、社会面前的个人(第二代人权)。正如许多进步的国际法文件所表达的那样，包括1972年《联合国人类环境会议的宣言》(《斯德哥尔摩宣言》)、1992年《关于环境与发展的里约宣言》和其他一些软法，第三代人权超越了囿于一个国家疆界内的公民权和社会权，与全球化一致，回应了人类社会和地球的需要，为地球上所有人民宣扬和平权利和健康的自然环境，将团结作为基本价值。从这个意义上讲，第三代人权有保护环境、负责任消费、结束歧视少数群体的特征。

二、数字科技与权利纠葛中的第四代人权

世代人权类型化方法的合理性是世代人权得以继续探讨的前提，世代人权类型化方法虽不甚完美，但也具有人权分类、分期的时代意义。我们知道，只要社会在进步，新权利问题将是永恒的主题。我们生活在一个不断变化的时代，一个鲍曼所形容的“流动的现代性”(Liquid Modernity)的时代，技术创新变革不会停止。这既是机遇，也可能因滥用和使用不当带来新危害。人类在新的数字时代经历着转型，新技术在法律环境渗透颇深，人权也经历了不小的转型。这不仅带来了从技术角度重新解释传统人权的创新方式，而且产生了新的人权类别，特别是在互联网和网络空间。“一方面权利被扩大，另一方面权利被削弱”。[10]这带来的可能是一个人权挑战和人权机遇并存的人权新时代，这些类别可以被确定为独特的数字权利一代。

(一)数字时代的权利进步

现在正处于第四次工业革命的中期，一个由数字科技的快速发展所定义的数字革命中。当下历史时期的特点是所谓的数字信息“元技术”，即那些能够从根本上改变和影响其发展的数字化、网络化、智能化技术，创生了互联网、物联网、大数据、人工智能等新应用，催生了全新的数字化生活方式。智慧商业、移动支付、智慧交通、智慧医疗、共享经济等出现在我们生活的方方面面，这些数字科技对我们生活的影响比以往任何时候都要强烈。可以说，以人工智能、大数据、云计算和智能机器人等为特征的数字革命所塑造的数字世界的雏形已经形成。

粗略回顾数字化的发展历程，无人不惊叹数字化普及的迅捷。电脑商用始于微软1985年推出的Windows程序，互联网普及始于1998年成立的谷歌公司，智能手机面世始于2007年乔布斯推出的第一部iPhone。就我国而言，国内最大的互联网通讯工具QQ由腾讯公司于1999年推出，国内最大的网络购物网站淘宝始建于2003年。这些在物理时间上多则不过三十余年，少则不过十余年，而今数字化普及的结果是使用电脑网上冲浪办公，智能手机在手已经成为数字时代的标配。这得益于这些数字公司开发应用数字工具的创新速度、拓展数字工具应用范围和新可及性的商业能力，才让数字化普及如此迅捷，数字革命加速到来，且数字化的加速将持续存在。归根到底，数字化普及的迅捷对我们的影响就是，把我们从模拟世界带到数字世界，在数字世界中构建了数字化驱动的新型生活形态，并最终走向元宇宙。

一般而言，数字世界是数字符码表达和信息数据流构成的数字虚拟世界，是一个开放互联的、自由度相对扩大的、与物理世界相对的共享性世界。在数字世界中，数字科技日甚一日的加速创新和迅猛发展是不是一定会带来权利的进步？数字时代能否为数字人权构建方法提供新的可能？这将是数字科技和人权思量的基点。

首先，数字时代的进步确实催变了一些传统人权内容。人权并非一劳永逸的权利体系，它会随着政治意识形态、社会经济事实(件)的演变而演化。新兴数字科技(如社交媒体平台、物联网、人工智能、自动驾驶汽车等)的发展和社会应用使得“旧”权利呈现出“新”现象、“新”样态，主要体现为以自由权与社会权的权利数字化升级所表现出的新样态。[11]传统经典权利隐私权就是一个显明的例子。数字世界可能意味着一个透明的社会、巨大的计算能力和无处不在的高速数据流，对人们的隐私构成威胁，因而需要更强大的隐私保护系统在全球范围内适用。实际上，早在2012年6月29日联合国大会决议中就指出，人权也在网上适用，隐私也必须在数字领域得到保护。实践中，在数字时代进步的影响下，隐私权的确呈现出了“新”样态，“从最初限缩于物理世界的人格意义领域，到逐渐表现在线上世界的数据权，也可以说是隐私权逐渐数据化”。[12]隐私权的数据化新样态之变，就需要隐私权的相应政策与时俱进，改进知情同意原则，最大限度发挥知情同意原则的数据隐私保护功用。

其次，数字时代的进步的确催生了一些新的人权类别。在现代生活中，信息和通信技术基础设施庞大、信息流动广泛，生塑了新社会情况、新社会关系，因此出现了各种人权新现象、新类型、新样态。这也生成了重新思考人权范围和拓展问题的契机，数字化领域中许多悬而未决的问题也需要被人权所回答。例如，数据在数字时代的价值愈益彰显，有“数字石油”“数字黄金”的譬喻，无非是表明数据作为一种资源能带来商业价值，数据也因这一特征而具有财产属性。数据还与隐私密切相关而呈现人格权特征。因此，数据的人格权属性可能下辖数据知情同意权、被遗忘权、数据修改权，而数据的财产属性则可能下辖数据采集权、数据可携权、数据收益权和数据使用权。这就推动人权谱系新增了以数据为中心的数据人权，绝大多数被欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)所容纳而具有合法性，譬如数据访问权、数据修改权、数据擦除权、数据可携权。由此可见，随着数字科技的进展，数字人权的保障日渐变成全球数据立法趋势，数据权也成为数字时代新的人权类别。

(二)数字时代的权利风险与挑战

数字时代已经成为权利进步的新时代，数字工具(例如互联网、人工智能)已经成为实现数字化转型所生塑的新型人权的助推器。但不容忽视的是，数字环境的破坏性技术权力也让人权出现新的风险和挑战。人权历史已表明，捍卫人权的每次革命性进步都是社会对滥用权力的反应。因而，如何规制数字科技权力以捍卫人权，也是数字时代应对人权新风险和新挑战的举措。

时至数字时代，数字科技的阴暗面日益在数字生活中层出迭见，数字环境也成了某些基本权利保护堪忧的领域，数字生活的监管环境处于“无法无天”(lawless)[13]的状态。个人数据信息泄露，黑箱算法的不负责任决策，网络跟踪、欺凌、骚扰，网络欺诈、盗窃、敲诈勒索，网络裸露、色情、性交易，网络黑客暴力，网络恐怖主义等，都在数字环境下时有发生、事有涉及、势不可小觑。

除了数字科技的阴暗面让人权存在隐忧外，数字科技权力对人权风险和挑战也是一大问题。通常，隐私权、言论自由权、平等及反歧视权是受数字科技权力影响较大的人权类别。

1.数字时代的隐私权风险与挑战

隐私的概念植根于个人主义，与保护个人的自主权及其个人身份、尊严息息相关。当然，隐私也不是一成不变的，而是随着时间的推移而演变。过去的隐私权更多的是在“八卦”意义上搬弄口舌，而数字社会的隐私问题则主要是在数据上可以唯利是求，隐私的界限几乎被模糊。数据上有利可图，就必然造成有些公司数据攫利不择手段，这是造成数据隐私问题的主要原因所在。在数字时代，个人信息数字化，活生生的人变成以数字化信息为载体的数据集合。这就可能造成这样的后果，一旦信息触网，将永世留痕，即便终端删除，网络服务器和运营商仍保留了数据，也就很难控制副本的流通或流入其他数据库。正因如此，隐私在数字时代可能显得越来越稀缺。与此担心相同的是，前所未有的隐私剥夺正在发生。个人的隐私随时可以通过数据信息的泄露、监视和拦截而暴露。人越来越“透明”，不用说数字活动痕迹的曝光，甚至只要通过一张面部照片，就能“相”出你的疾病，更不用说人工智能技术面部识别所带来的生物信息安全问题了。但最关键的是隐私权利人对隐私技术理解不多，况且人类分享的冲动压倒了人类对隐私的冲动，造成了数字时代的隐私权虽是一项有价值的权利，但同样是一项脆弱的权利，越来越容易成为技术的牺牲品。更可怕的是，当数字科技系统拒绝将您视为个人，仅仅是0或1的数字组合的时候，就不可能拥有隐私。因此，隐私权问题是数字时代的决定性人权问题之一。

2.数字时代的言论自由权风险与挑战

享有言论自由的权利是一种崇高的善，它能以任何方式向他人表达自己的思想和情感，而不必害怕因此受到惩罚。因此，言论自由权是衡量一个社会的民主能力和对民主的制度承诺的重要指标。在数字时代，数字网络上的滥用言论自由和监控资本主义风靡一时，于是，言论自由也变得更为复杂。一方面，极端主义言论、仇恨言论以及利用互联网传播暴力谣言等滥用言论自由的行为在数字环境有了不小的存在空间，这也是数字环境中言论网络监管的难题。另一方面，非常广泛、强大而且有利可图的“小兄弟”监控体系，[14]68-69以及监控资本主义盛行产生的“老大哥”数字压迫系统，使得言论自由空间弥足可贵。数字网络上实施监控的主要是企业，其工作模式呈现为，通过监视人们来提供“免费”的个性化数字服务。人们通常高估了明面上的“免费”，暗面上，这种免费却是一种“跟踪狂经济”，[14]73跟踪我们的日历、文档、聊天记录、通话记录等涉及言论的数据信息内容。在这种无所不在的商业监视中，个人的一举一动都会被记录，会对言论自由造成寒蝉效应。相对而言，假若政府监视的系统性滥用常态化，搜集一切，掌握一切，利用一切，更会戕害言论自由。在爱德华·斯诺登揭露的绝密电子监听计划“棱镜计划”中，表明有些国家政府通过窃听电话、短信、社交媒体甚至GPS位置等来进行大规模监视、过滤和屏蔽数字内容，甚至中断对互联网的访问，来限制信息流动，压制批评，监视政治异见。言论自由不是随心所欲言说、恶意哗众取宠的权利，而是别人拥有质疑其所言所说的权利。但绕过公开的辩论质疑，通过数字技术直接随心所欲将异见编辑为失败或者永久禁言封号，无疑类似于强者才能说话的动物王国之类的野蛮世界。这就是美国学者诺姆·乔姆斯基的言论自由立场的第二选项：你虽讨厌其观点，但大力捍卫其言论自由，或者你拒绝言论自由，倾向于法西斯标准。[15]167可见，言论自由政策的选择对个人权利和民主运作都有实实在在的影响。

3.数字时代的平等及反歧视权风险与挑战

歧视从来都不是文明社会的标志，所有歧视——无论采取何种形式——都是邪恶的。歧视也是数字环境中一个突出且至关重要的问题，在大学录取、人事招聘、信用评级、银行业务、儿童社会支持系统、社会保障系统等系统的算法都存在偏差的可能，可能因“种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等”而受到直接或间接歧视，也就很容易造成算法红线、算法吉姆·克劳、算法身份政治等算法歧视。数字歧视强化了对现实的偏见，其对象主要集中在过去曾受到负面歧视和偏见影响的群体。例如，符合条件却因种族而被大学排除在外；据申请人所来自的社区，拒绝其获得银行信贷和其他金融服务；网络相关高薪招聘职位推荐更倾向于男性而非女性，等等。这些都会恶化资源分配不公，造成难以弥补的实际损失，形成黑箱社会。[16]歧视在数字时代表现形式可能会发生些许变化，特别是在社会共识松动的虚拟世界中，歧视进一步放大，但其本质还是对人权平等精神的挑战。美国算法歧视研究学者萨菲亚·诺布尔(Safiya Noble)认为，数字算法作为最流行和中立的工具，通常被认为具有客观性，反而会引起和放大歧视和仇恨。[17]当然，不能认为数字科技只是复制和强化歧视问题，歧视社会弱者、有偏见地为某些类型的人提供便利的社会结构才是问题的关键。(6)美国黑人女权学者金伯利·克伦肖在其交叉性理论框架的“地下室隐喻”中批评了忽视主流特权的问题。它设定了一个虚拟的地下室，各种在社会和历史上受到压迫的群体在其中堆叠在一起。在那些肩膀上是一些受歧视、压迫较少的人，而在天花板下方是受歧视、压迫最少的人。最受歧视、压迫的人是站在地下室的地板上，因为空间中最低的人不仅受到那些有特权住在天花板上的人的压迫，而且受到那些占据较少重叠身份位置的人的压迫。其“地下室隐喻”指向了身份的等级划分，支配个人社会、工作场所不公平体验的复杂的特权和劣势矩阵。参见CRENSHAW K. Demarginalizing the intersection of race and sex: A black feminist critique of antidiscrimination doctrine, feminist theory and antiracist politics. The University of Chicago Legal Forum, 1989(1): 151。对于这个问题的解决，如果没有自动决策工具来明确消除这些结构性不平等现象，算法的速度和规模还会加剧这些不平等现象，[18]特别是涉及使用生物特征信息和人脸识别等大数据的人工智能。这种无意识歧视是一种结构性现象，可以反映在法律制度、社会规范，或者映射到数字技术中，强化现有的不平等或创造新的不平等。在制度上，放任歧视比制造歧视更糟糕，反歧视法并非为时过早，而是为时过迟。因此，面对数字歧视，法律制度设计亟需明确数字歧视是非法的，确定数字歧视受害者可获得的制度救济手段和范围。

(三)第四代人权的核心特质

人权的本质是拥有权利的权利，权利主张都源于巨大的历史剧变。如果将1789年法国大革命后承认的公民和政治权利视为第一代人权，19世纪工人运动所催生的经济社会文化权利就是第二代人权，二战后第三世界民族主义兴起引发了第三代人权集体、环境和发展权利浪潮，而第四代人权则是伴随着20世纪末数字革命以来保护公民免受数字技术危害、享受数字技术福利而发展起来的。建立第四代人权的必要性，正是前三代人权——公民政治权利、经济社会文化权利、团结权利所代表的工商业背景知识，已经是大变大异的数字社会的背景知识。背景知识从工商业阶段跃升到数字社会阶段，人权也必须按照数字社会的生产生活规律来重塑，这就必须有按照数字社会逻辑的权利进步，否则没有足够的权利工具有效保护个人的权利。简而言之，数字社会的特殊特征需要特殊的权利来保障。正如马长山教授指出的那样，以启蒙精神为价值来源的近代人权观念面对数字时代的人权挑战，这种近代人权保障模式难以为继，必须按照数字社会的生产生活规律来重塑人权价值观，确认和保护“数字人权”。[20]数字人权区别于前三代人权的特点是：特定对象是以特殊数字形式呈现的信息(数据)；数字人权是通过使用数字科技实现的(权利的数字化实现)，并且只属于“数字人类”(具有数字属性的人)；数字人权的义务包括了国家和私人行为者的积极义务和消极义务。所以，数字人权更适合归属于一个新的独立权利代际(或系统)。这就解决了“没有新权利就没有新一代”的问题。同时，第四代人权作为整体权利的框架，可以解决数字时代“有了新权利，但不一定是人权”的问题。例如一些国家也赋予机器人相应的权利，但很难说这是人权，(7)此处的人权并非“非人化”人权，也就是说，第四代人权框架内的人权的主体还是人类。本部分立场是，“非人化”的权利主要是第五代权利部分，同时认为，在数字时代，不只有第四代人权，还有第五代权利。说简单点，即数字时代的“非人化”权利是第五代权利。不是人权也就不能被纳入到第四代人权的范畴。综上可言，第四代人权的核心特质在于数字社会背景下的数字化的权利需求和权利的数字化实现。

三、数字人权清单

数字科技与权利的纠葛实际证明了数字人权的必要性，在数字世界中，如何尊重、保护和实现人权的问题已经避无可避，数字权利也应是固有的人权，与其他人权一样不可剥夺。我们正处于在数字环境中保护人权的关键时刻，(8)季卫东教授认为，2019年是数字人权元年。参见季卫东：《数据、隐私以及人工智能时代的宪法创新》，《南大法学》2020年第1期第2页。福布斯网站刊文却认为，2020年是数字人权之年。参见KOLOMEICHUK S.Why 2020 will be the year of digital human rights.https:∥www.forbes.com/sites/forbestechcouncil/2019/12/26/why-2020-will-be-the-year-of-digital-human-rights/?sh=14a3a5c34cd8。因而，数字权利清单的建立正好切中肯綮，有助于数字人权的理解、宣传和传播。

关于数字人权清单，最早可追溯到罗伯特·B.格尔曼的《网络空间人权宣言》提案的21条，包括了最基本的数字人权平等权，隐私、匿名和安全权，言论自由权等，其中第1、2条(9)第1条规定，所有人的想法和表达应该由发起者和接受者直接或间接地自行决定，与其他人一起表达，考虑和分享平等的机会。第2条规定，人人有权享有本宣言所载的所有权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、经济、出生或其他状态。此外，不应根据政治或物理管辖权以及访问网络的方法加以区分。主要强调的是平等权。这之后也有不少网络空间人权的提议，但主要是关于网络(或互联网)提议，最著名的是欧盟的《互联网用户人权指南》。该指南旨在以用户友好的方式解释《欧洲人权公约》保障互联网用户的权利和自由，列举的主要是互联网用户的不受歧视、言论自由、信息自由、隐私和数据保护等网络权利，并特别指出儿童或青少年拥有该指南中概述的所有权利和自由，并能因年龄在使用互联网时有权获得特殊保护和指导。可见，这段时间“数字人权(权利)”一词尚未被广泛使用，通常用“互联网权利”“网络空间中的人权”“网络权利”“信息人权”等表述指代数字人权(权利)。(10)数字人权概念的发展大致经历了互联网人权阶段、信息人权阶段和数字人权阶段。

但仅将数字人权限于互联网是不够的，有必要涵盖用户体验的所有当前和未来的数字交互领域，也就是说，数字人权是广泛适用于数字领域的人权。(11)国内学界对数字人权接受度不高，很大程度上在于没从技术原理上明白数字科技与机器人技术、人工智能、大数据和物联网等数字科技具体技术的区别，后者只是数字科技的组成部分，只是代表数字变革的几个关键词。在物理世界中受尊重的任何人权都应在数字形式中得到同等尊重。实践中，较早完整提出数字人权(权利)说法的是德国和西班牙。2016年12月始，德国一个组织中27名专家撰写的《欧盟数字基本权利宪章》(CharterofDigitalFundamentalRightsoftheEuropeanUnion)在多家报纸以整版广告的形式刊登。此宪章共23条，包含了有关个人的自主权和自由，人工智能的开发和使用，信息自决和数据安全，以及其他方面(例如选举、被遗忘权、免费使用等)。2018年11月26日，西班牙德乌斯托大学公布了《数字环境中的德乌斯托人权宣言》(DeustoDeclarationHumanRightsinDigitalEnvironments)。在这份宣言中，主张采用适合数字时代的第四代基本权利，共列举了17项数字人权，包括互联网上被遗忘权、离线权、个人保护其“数字遗产”的权利、与技术相关的保护个人诚信的权利、在线言论自由权、数字身份权、技术环境中的隐私权、使用算法的透明度和问责权、在专家系统作出的决策中最终由实际人员支持的权利、数字经济中平等机会的权利、电子商务中的消费者权利、在线知识产权、普遍的互联网访问权、数字素养权、在线公正的权利、在线安全权。随后的12月7日，西班牙新法律《数据保护和数字人权保障组织法》(LOPDGDD)生效，这部法律是以国家立法的形式补充适用欧盟《通用数据保护条例》中已有的权利制度，但有些数字人权新内容，包括普遍接入互联网的权利、数字教育的权利、工作场所的隐私权和使用数字设备的权利、工作场所中数字断开的权利、工作场所视频监控和录音设备前的隐私权、数字遗嘱权。2021年5月17日公布的《葡萄牙数字时代人权宪章》(PortugueseCharterofHumanRightsintheDigitalAge)规定“公民在网络空间中的权利、自由和保障”，将互联网转变为实现自由、平等和社会正义的工具，以及促进、保护和自由行使人权的空间，以期实现在数字环境中的社会包容，并指出“葡萄牙法律秩序中包含和保护权利、自由和保障的规范完全适用于网络空间”。该文件提及公民在网络空间的数字人权：访问数字环境的权利；数字环境中的表达和创作自由；防止虚假信息的权利；数字环境中集会、示威、结社和参与的权利；数字环境中的隐私权和数据保护；使用人工智能和机器人；网络中立权；数字技能发展权，即数字教育权；身份权和其他个人权利；被遗忘权；在数字平台上的权利；网络安全权；创作和保护内容的自由权；防止滥用地理定位的权利；数字遗嘱权；相对于公共行政部门的数字权利；儿童权利；数字公民行动的权利。这展示了葡萄牙参与数字化转型和促进数字环境的进程，以促进和捍卫人权的法律行动而提出的一项倡议，它定义了数字转型的新范式：促进基于道德原则和价值观以及尊重人权的数字化转型。欧盟理事会于2021年6月1日在“引领数字十年”活动期间，推出一项倡议《里斯本宣言——目的导向的数字民主》(LisbonDeclaration-DigitalDemocracywithaPurpose)。该倡议附件中提出了一个关于数字原则的框架，(12)数字原则通用框架包括：1.数字身份，2.隐私、数据保护和网络安全，3.访问、使用和互联网中立，4.人工智能的使用，5.言论和信息自由，6.集会和结社自由，7.儿童保护、照料和言论自由，8.数字教育，9.数字平台，10.数字公共服务，11.版权及其他知识产权，12.数字遗产，13.有效补救和诉诸司法。此框架可以进一步发展为数字权利宪章，同时，此宣言已经获得欧盟27个成员国的批准。西班牙政府于2021年7月14日通过了《数字权利宪章》(TheDigitalRightsCharter)。数字权利法案规定诸如匿名和数据保护、数字继承权、言论自由和获取真实信息的权利、数字断开、未成年人保护、网络安全、教育可访问性和互联网的中立性、每个人控制自己身份的权利以及平等和不受歧视的权利、在人工智能和神经技术面前人的权利等25项数字权利。(13)保障数字世界中的权利和自由，数据保护权，数字环境中的身份权，匿名权，不被定位和描述的权利，数字安全权，数字继承权，数字环境中的平等和不受歧视权，数字环境中的未成年人保护，在数字环境中保护残疾人，数字环境中的老年人保护，中立权，言论自由和信息自由，通过数字手段参与政治的权利，数字教育权，公民在与公共行政部门的关系中的数字权利，工作场所的权利，数字环境中的公司为科学研究、创新和发展目的获取数据的权利，技术发展和可持续数字环境的权利，数字环境中的健康保护权，数字环境中的创造自由和获取文化的权利，人工智能面前的权利，使用神经技术的数字权利，数字环境中的权利保障。该宪章是数字西班牙2025议程中设定的十个目标之一，不具有规范性，但提供了一个参考框架，以保障新数字社会中公民的权利，旨在认识到将当前权利适应数字社会所带来的挑战。欧盟委员会于2022年1月26日向欧洲议会提出了一项关于以人为本的数字化转型的数字权利和原则的宣言《欧洲数字权利和数字原则宣言》(EuropeanDeclarationonDigitalRightsandPrinciples)，宣称数字权利是允许人们访问、使用、创建和发布数字媒体，以及访问和使用计算机、其他电子设备和通信网络的权利,数字权利与言论自由和隐私密切相关,数字权利也被称为数字时代人权的延伸。关键数字权利包括访问和使用计算机和其他电子设备的权利、访问和使用数字内容的权利、创建和共享数字媒体的权利、数字社区的隐私权、自由表达自己想法和意见的权利、有权举报任何看似不当的人或事情。欧盟希望这些权利和原则能够作为欧盟“数字化转型”的指南，并为人们提供参考框架以及为企业和政策制定者提供指南，甚至成为塑造全球数字权利保护标准。

“数字权利是人权”不只是口号，也正在被写入法律当中。笔者直认不讳，上述的数字人权内容周详备至且适切得当，不激进偏激，也不甘处落后。这些数字权利清单主要集中在数字自由权(数据保护，数字环境中的身份权、匿名权，数字安全权，数字继承权，防止滥用地理定位的权利)；数字平等权利(保护未成年人、残疾人和老年人，数字环境中的平等和不受歧视权，互联网接入权和数字环境中普遍无障碍的权利)；参与和构建数字公共环境的权利(言论自由权，自由接收真实信息的权利，公民通过数字手段参与的权利和数字教育的权利等)；工作场所、商业环境及特定环境中的数字权利(数字断开权，人工智能和神经科技面前的权利，以及技术发展和可持续数字环境的权利)。对其中绝大多数内容，国内学者已有讨论，没有再过度阐释的必要，如个人有权控制其在线身份，并防止任何不受欢迎的第三方干扰他们如何管理其数字身份权；每个人都有权管理其死后的数字身份和数字财产的“数字遗产”权利；个人有权从互联网搜索引擎中删除其个人数据的被遗忘权。但有一项离线权，国人还是比较陌生的，有必要总结阐释。

离线权(right to disconnect)，也被称为数字断开权，是指所有个人都有权停止在线提供自己的服务并实施断开连接的措施，以防止被要求在线和可以联系，并保证其有权获得休息。法国是世界上第一个赋予工人数字断开权的国家，法国劳工法第55条于2016年8月8日签署成为法律条文，要求一定员工规模以上的公司不能在员工下班后发邮件，员工有权利不回复或处理邮件内容。也就是说，工人和公共雇员有权进行数字断开，以确保在合法或常规工作时间之外，尊重他们的休息时间和隐私。实际上，在数字软件跟踪、监视员工任务和工作成为单位量化工作利器的今天，离线权的提出是一种保护个人数据的手段，也可以尊重个人自主自决权，保障员工休息权、健康权。

四、数字人权的风险预防：数字科技权力的规制

诺姆·乔姆斯基曾言，“社会行动必须由对未来社会的愿景以及对这个未来社会特征的明确价值判断来推动。”[15]113我们正处于一个数字权利的新增长时代，但同时，也是一个数字科技权力的新膨胀时代，更确实地说，是数字科技和权力结盟的时代。数字科技权力体现了在数字社会背景下的一种支配，改变着人们的工作、学习、社交、购物和旅行方式等。数字软件监视人们的神经数据以提高工作效率；数字教育产品能决定学生课堂成绩的评定甚至教师授课成效；数字社交工具让人们上下班时间的界限开始模糊，随时听候工作安排，社交工具变成工作交涉工具，社交疏离、孤立、沮丧情感有加无已；购物、旅行网站可以根据人们购物、旅行的习惯，推荐相应产品，甚至不时搞个大数据杀熟的价格歧视。这些都呈现出一种被数字科技宰制的权力结构，让数字科技“同意识形态一样，具有明显的工具性和奴役性，起着统治人和奴役人的社会功能”。[21]由此可知，为了避免在数字科技的“黄金时代”中出现数字人权的“黑铁时代”，如何规制数字科技权力就成为数字权利风险预防的根本。

(一)构建数字科技包容性价值

数字权利的风险预防，首要一步是寻求在数字科技理性主导的社会中为数字科技引入包容性价值的最佳方式。人权的当代理解包含三种相互关联的品质：权利必须是与生俱来的(所有人固有的)、平等的(每个人都是一样的)和普遍的(适用于任何地方)。[22]在此品质上，数字人权也是固有人权，能平等适用，能普遍使用，而现实生活中的数字科技对人权这些特征都有所挑战。为减少数字科技权力与数字人权的分歧与背离，需要的不是新价值观，而是数字世界价值观的新应用，数字科技需要融入包容性价值。数字科技包容性价值的构建需要在包容性治理中的数字科技向善、以人为本、享受科学进步及应用福利权利保障方面下功夫。这就需要数字科技在包容性治理内容上，以人为本，尊重所有的数字公民，使他们能充分享受到数字科技进步及应用的福利，并促进数字科技享有的平等和机会，努力消除数字科技环境中一切形式的歧视。数字科技在包容性治理过程中，数字治理主体要多元化，各种数字利益相关者都能参与；数字治理程序上合作善治，重塑科技向善、不为恶的数字文化，特别关注数字鸿沟受害者；数字治理成效的普惠性，公平分享数字科技进步及应用的福利。[23]一言以概之，数字科技包容性价值构建就是为了人人都能享受没有歧视的数字社会，让所有公民在不受歧视和疏远的情况下成为数字社会的一员；以便所有公民都可以根据自己的需要利用数字科技的发展并从中受益；让差异、弱势的个体在数字科技面前变好，而不是变坏。(14)近年来，联合国关注新技术和新兴技术对人权的影响。2020年6月，联合国秘书长安东尼奥·古特雷斯(António Guterres)提出了一份“数字合作路线图”。这是一套建议的行动，旨在帮助确保所有人在数字时代都得到连接、尊重和保护，包括确保所有人(包括最弱势群体)的数字包容性，确保数字时代的人权保护等八个关键行动领域。可能上述目标有点过于理想，但构建数字科技包容性价值最低目标是实现包容性和最大多数人的最大幸福。

(二)数字科技权力异化的规制

异化是指将主体的人从真实的自我和真实的社会关系中分离出来的非人性化的状态素描，被马克思描述为人们认为他们越来越无法控制塑造他们生活的社会力量。与数字科技有关的异化概念却已经超出了马克思“异化”的定义，数字科技异化发生自一个人的数字生活世界，通过数字科技权力，胁迫操纵一个人的数字活动追求数据商品化而获得剥削价值，使数字科技从人权进步力量变成人权进步的桎梏。这经常发生在数字监控中，会发生监控资本主义的“受控蜂窝”(controlled hive)问题——牺牲民主、自由和人类的未来。[24]数字科技异化是伴随着数字科技权力异化的，数字科技权力存在支配优势和资源垄断、准监管角色、准国家状态的特征，[25]已经开始对“我们身边发生的所有现象的数字化高度解析”，[26]让“人类正在进入一切皆可计算的时代”。[27]数字全景监控主义盛行，“国家对暴力工具的传统垄断让位于新的控制形式：操纵而不是强制，微芯片代替酒吧，远程和隐形连线而不是手铐或拘束衣，这些全景变化可能在整个社会蔓延”。[28]可怕的是，政府正在与私营部门公私合作，以“自动化、预测、识别和监控”将国家数字化，世界正在“像僵尸一样跌跌撞撞地进入数字反乌托邦”。[29]因此，从科技巨头的不断监视和操纵中解放出来，成为数字人权风险预防的重要方面。

当然，并非所有的数字科技权力都必然向恶，但数字科技权力异化则必然是恶的。数字科技权力异化也不得不让人类思量数字科技的未来走向以及最坏的风险应对。在这一点上，马长山教授认为，在新科技革命影响下，上帝规则会不断被改写，将由现在智能互联网影响的人类作为制定规则的上帝，转化为人工智能时代数字科技变成制定规则的上帝的可能。[30]这里就有一个关键问题：将决策的责任委托给数字机器人后，如何规制数字科技权力异化，防止数字机器人将人给奴役了？

尚需强调的是，人权作为一种法律框架和道德语言，具有重要的道德合法性，人权本身就是权力的源泉。同时，人权框架具有普遍适用性，也特别适合应对数字科技此类全球性、跨境性、颠覆性、无界性、非中心化的挑战。人权如何适应数字空间、将人的尊严置于数字科技发展中心，是当今数字人权保障的重心所在，数字人权的风险防范还得靠人权机制这种人类文明的最伟大成就。特别是在数字科技权力异化明显却没有相应的国内法律救济措施的时候，人权是谴责数字科技权力的普遍接受、认可、有话语分量的有用工具，可以说是监管规制数字科技权力异化的“灯塔”。因此，规制数字科技权力异化，必然要走上数字科技与人权互济共利的发展策略，引导数字科技以人权为方法的发展，促进人权结果生产的方式引导适度数字科技的发展，最终生成保护数字人权和限制数字权力的数字宪治主义。在这一点上，欧盟迈出了尝试的第一步。2022年，欧盟提出了所谓的“数字十年原则”，将“数字权利”作为关键卖点，将隐私、基本权利和强有力的消费者保护置于技术要求的核心，这是欧盟将其数字治理方法(包括数字科技权力异化的规制)变成全球标准的尝试。[31]这其中的逻辑就是，数字科技权力异化可能有违人权精神和目的，因此，需要通过数字科技权力的人权规制，逆向重塑数字科技权力的权利基因。

五、第五代权利的可能

数字时代正在改变人类的权利观念。实际上，现在的权利已经不严格局限于人类，部分“非人化”的权利已经存在。人工智能机器人被赋予公民资格，宪法中规定自然享有生存、坚持、维持和再生生命周期的自然权利，还有地球母亲、河流等生态系统开始享有权利受到法律保护，[32]都已经实实在在地发生。权利制度具有了潜在的变革性，第五代权利正在悄然生塑，这也是思考后人类时代权利架构的新的权利时刻。于我国而言，第四代权利还远未达成共识，第五代权利只是愿景，世代权利的嬗递也可能存在世代权利发展的悖论——“新权利的不受控制的扩散将更有可能导致人权货币的严重贬值，而不是大大丰富现有权利提供的总体覆盖范围”，[33]这就需要学界进行广泛的人权研究和论辩。