电商平台“二选一”排他性交易的反垄断规制

许 丽

（华东师范大学法学院，上海市 200241）

随着互联网发展速度的不断加快，我国电商平台之间的竞争日益白热化，部分电商平台（如美团、阿里、京东、唯品会等）出于自身利益最大化的需要，在参与市场竞争的过程中推行“二选一”排他性交易模式，引发了社会各界的极大关注。然而，当前无论是经济学领域还是法学领域，鲜有针对该问题的具有可操作性的理论研究。事实上，平台内经营者选择与平台合作的目的在于获得平台服务，二者间并非简单意义上的交易关系。无论是在商品宣传推广方面，还是在商品销售方面，平台内经营者都离不开平台的支持，需要依靠平台进行经营。在这种不平等的关系下，平台极易利用自身优势地位强迫平台内经营者签订“二选一”条款。通常情况下，平台会对平台内经营者采取流量屏蔽、搜索降权甚至直接下线等措施，以阻止经营者在其他平台上经营。电商平台实施“二选一”行为，产生了诸多消极影响，不仅会损害消费者和平台内经营者合法权益，而且会破坏正常的市场竞争秩序。[1]然而，在当前法律体系下，对于“二选一”排他性交易行为，还缺乏一部能够真正发挥作用的法律。本研究将逐个剖析现行法律规范适用困境，进而在此基础上构建演化博弈模型，分析平台采取“二选一”策略时平台内经营者和消费者在平台间的流动情况，研究具有市场优势地位的平台在“二选一”策略下的演化趋势，进而借助美团“二选一”案分析“二选一”本质特征与竞争损害，为以《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）为核心规制电商平台“二选一”行为提供更加明确的参考。

一、“二选一”排他性交易反竞争性本源

20世纪五六十年代以前，哈佛学派的经济学家和执法者很少关注排他性交易在节约成本、提高经济效率方面的积极作用，仅关注其可能存在的排挤竞争对手的不良后果。因此，在当时的反垄断法司法实践中，法院对纵向排他性交易采取本身违法规则（Illegal Per Se Rule）来排除行为正当性，适用美国《保护贸易和商业免于非法限制和垄断之害法》（也称《谢尔曼法》）第一条①禁止任何限制贸易的行为。比如，在美国诉密苏里货运协会（United States v.Trans-Missouri Freight Associa⁃tion）案[2]中，法院认为，实施此排他性交易行为意味着要将下游零售市场圈定起来，这是排挤现有竞争者与潜在竞争者的体现[3]。本身违法规则仅以特定排除、限制竞争的行为是否发生为标准，径行认定特定行为违法，无须考虑其行为效果。行为效果受到多重因素叠加影响，大小好坏千差万别。本身违法规则之所以对这些因素一概在所不问，盖因认为排他性交易对竞争必然有害无益，以至于没有必要费时耗力地去分析其经济后果[4]。本身违法规则在当时特定的经济时期可能与现实相符，但随着经济的发展以及市场竞争环境的变化，其合理性已经发生了改变。尽管在通常情况下电商平台“二选一”行为会对其他竞争者及广大消费者造成损害，但也可能会产生积极效应，并不应当然适用本身违法规则。比如，在互联网竞争所具有的网络外部性和锁定效应下，电商平台“二选一”行为有利于平台的持续运营，能够增强服务的稳定性，并因此有助于增加消费者福利。此外，“二选一”行为也有利于电商平台商业秘密保护，对平台及平台内经营者而言，有助于激发创新的动力。一方面，电商平台尽管通过实施“二选一”行为圈定了自己的平台内商家，但为了维持“二选一”协议，平台必须积极开发新的技术，制定新的经营策略，以保证平台内经营者的销量；另一方面，平台内经营者被限定于单一电商平台，只有保持更好的产品质量、更优惠的价格、更高的经营效率，才能获得更多的利润。由此，电商平台“二选一”行为也能给社会经济带来诸多正面效应，直接适用本身违法规则并不合理。

以效率为首要目标的芝加哥学派代表人物博克（Bork）对哈佛学派本身违法规则进行了驳斥，提出了著名的芝加哥纵向疑问。[5]芝加哥学派在对本身违法规则的批判中确立了考虑多种因素的合理原则（Multi-factored Reasonableness Tests），认为在判断某种行为的竞争性损害时，不能仅依据外在表现进行直接判断，还需要结合个案具体情况由原告进行举证，证明被诉行为确实存在排除竞争或限制竞争的效果，并由此导致了消费者权益受到侵害的后果[6]。1911年，美国联邦法院首席大法官怀特（White）在新泽西标准石油公司诉美国（Standard Oil Co.of New Jersey v.United States）案[7]中提出，美国《谢尔曼法》第一条只是禁止对贸易过度或者不合理行为的限制，怀特法官建议引入合理原则来判定是否应对限制交易的行为进行禁止。考虑到排他性交易行为所具有的有利于保护经营者持续经营、防止搭便车行为、提高平台内经营者以及其他经营者专业化水平、提高经济运行效率等积极效应，本身违法规则具有一定的片面性。以搭便车行为为例，假设一家经销商同时经销多家生产商的产品，其中一家生产商做出了对该经销商有利但并非专属于自身品牌的投资，此时其他生产商就会因此免费获利，搭上积极投资的生产商的便车。而通过排他性交易，可以防止这种搭便车行为，因此在芝加哥学派看来，排他性交易具有效率合理性。然而，芝加哥学派的合理原则在对电商平台“二选一”行为性质的判断上并不能完全适用。仍以前述搭便车行为为例，由于一个电商平台通常会同时经销多家上游生产商的产品，此时反而是作为经销商的电商平台相较于上游生产商更具优势地位，平台内经营者（传统生产商）没有能力要求平台只与自己开展排他性交易，反而是平台能够要求平台内经营者进行“二选一”，此时的排他性交易并不会产生生产商之间的搭便车问题。[8]如今，几乎所有制定反垄断法的国家都已经开始允许经营者对排他性交易进行合理抗辩。我国《反垄断法》第十七条第四项禁止没有正当理由的限制交易行为，但未对正当理由进行明确规定。对此，2019年6月国家市场监督管理总局公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第十七条进行了细化规定，并列举了保证产品安全、保护知识产权、保护针对交易的特定投资等正当理由。尽管如此，电商平台实施的“二选一”行为并非价格垄断行为，并不适用该条款。即使适用，基于电商平台及传统行业生产商与经销商优势地位倒置的重大区别，该条列举的抗辩理由也难以构成对电商平台实施“二选一”行为的合理抗辩。

然而，数字经济时代电商平台竞争的本质在于对数据和流量的争夺。对于互联网平台排他性交易的反竞争效应，应重点关注其对数据和流量排他性独占所带来的市场封锁后果。在此条件下，本身违法规则与合理原则均存在一定的局限性。一些反垄断经济学家、法官和律师应用博弈论工具和新实证产业组织经济学，对厂商策略行为特别是厂商纵向关系进行分析，得出了许多与芝加哥学派相反的结论。[9]这被冠名以“后芝加哥学派”，其主要观点是市场远比芝加哥学派理论家愿意承认的更加多样和复杂。就“二选一”而言，后芝加哥学派认为，企业在某些情形下可以通过“二选一”以非效率的方式获取或维持市场势力，并造成反竞争的后果。具体而言，“二选一”可能会形成进入壁垒，即平台可以通过采取“二选一”策略来阻止更加积极的竞争者或潜在竞争者进入市场。此外，“二选一”行为会促进平台上消费者的增加，消费者的增加会促进入驻该平台的经营者的增加，经营者的增加会促进平台上商品种类的进一步丰富，商品种类的丰富会促进消费者的进一步增加。由此，实施“二选一”行为的电商平台便掌握了平台内经营者所需要的大量的消费力、流量、数据等资源，更容易形成相对优势地位。这一行为除了能够进一步巩固平台的市场支配地位或相对优势地位外，在网络外部性的作用下，甚至还能在短期内产生马太效应。规模小的平台被逐渐淘汰，实施“二选一”行为的平台竞争力不断提高，马太效应带来的海量用户为电商平台实施“二选一”行为提供了更多可能。

二、现有法律对“二选一”排他性交易规制不足

电商平台实施“二选一”排他性交易的目的非常明确，即排除或限制竞争者参与市场竞争，这会使平台内经营者、消费者的合法权益受到侵害，引发数据垄断风险，颠覆正常的市场竞争秩序。与传统“二选一”行为相比，数字经济时代的“二选一”行为（如流量限制、搜索降权、排名降低等）更具隐蔽性和技术性。在当前法律体系下，“二选一”行为看似有法可循，实则无法可依。

（一）《中华人民共和国电子商务法》第二十二条和第三十五条缺乏理论基础

《中华人民共和国电子商务法》（简称《电子商务法》）第二十二条仅是对《反垄断法》的简单摘抄与重复，尽管考虑了电商平台经营新特性，但缺乏可操作性。该条款仍然建立在对市场支配地位认定的基础之上，而认定市场支配地位的前提是对相关市场的界定，该条款并不包含独立的规制体系。对“二选一”行为适用滥用市场支配地位规制存在较大的困难，需要跨越四道障碍：第一道障碍是要对相关市场进行界定，第二道障碍是要对市场支配地位进行认定，第三道障碍是要对滥用市场支配地位行为进行判定，第四道障碍是要对无正当理由进行论证。此外，该条款将电商平台技术优势作为认定市场支配地位的条件之一，而技术优势作为推动平台经济创新的必要手段，对其进行规制应持谨慎态度。通常情况下，技术优势的使用属于电商平台日常经营范围，这一中性行为并不会产生损害竞争的后果。而且，至于何为技术优势，其核心要素尚待明确，否则完全无法对技术优势这一工具性要素进行认定。应当进一步考察技术优势是否损害竞争，然后再予以规制。对于促进竞争的技术创新，应该予以提倡和鼓励。

《电子商务法》第三十五条被誉为“二选一”条款，明确规定电商平台不得利用技术手段对平台内经营者的交易进行不合理限制，但该条款同样面临诸多适用难题。第一，不同于传统的强制排他性交易手段，电商平台所采用的通常是限制平台内商家店铺流量、降低平台内商家店铺搜索排名、减少平台内商家有效曝光度等技术手段。技术手段的隐蔽性使平台内商家很难察觉，即使察觉到了也无法证明该技术手段与自身损失之间存在因果关系。[10]第二，该条款中的不合理限制存在比较大的主观性，缺乏可操作性。由此，电商平台技术手段的高度隐蔽性以及对不合理限度的判定增加了该条款的适用困难。第三，根据《电子商务法》第八十二条规定，处罚金额最高仅为200万元，低于《反垄断法》的处罚金额，这与电商平台实施“二选一”行为所获利益相比，毫无威慑力，作为理性经济人的电商平台经营者会直接忽略该违法成本。第四，该条款中的主体条件不明确，该条款规制优势主体电商平台与依赖主体平台内商家之间的行为，但对优势主体和依赖主体的界定并无明确标准。

（二）《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和第十二条遗漏具体细则

针对电商平台“二选一”行为的反不正当竞争法规制主要是《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条的一般条款以及第十二条的互联网专条，这两项条款在司法实践中都存在某种程度的适用困难。

第二条一般条款的不适用性主要体现在三个方面。第一，一般条款的适用较为严格，须作为兜底条款来加以适用，只有先适用互联网专条才得以适用一般条款。第二，反不正当竞争法规制的不正当竞争行为是存在竞争关系的竞争者之间的竞争行为，而电商平台与平台内商家是管理和服务关系，两者间并不存在直接竞争关系。在丹桂飘香书店诉京东案②中，法院认定丹桂飘香书店在京东销售商品，接受京东管理，与京东不存在竞争关系，在这种情况下适用反不正当竞争法予以规制是不合理的。第三，对电商平台“二选一”行为的规制本质上属于反垄断问题，因此不应适用反不正当竞争法来解决，而应回归反垄断法规则来进行评价。适用《反不正当竞争法》一般条款，可能会导致反垄断法规范无法适用，使认定垄断的标准因此被降低，使反垄断法条文因此被架空。

第十二条互联网专条同样存在上述一般条款适用过程中因电商平台与平台内商家之间的竞争关系无法认定而难以适用的问题，且第十二条条文本身在对“二选一”问题的适用上也存在较多局限性。第一，该条款主要规制冲突提示、安装失败、强制卸载等恶意诱导、欺骗、强迫用户卸载其他合法软件的情形，[11]而现实中电商平台实施的“二选一”行为通常采用提高佣金、降低排名、缩小配送范围等方式，显然并不符合该条款要求，互联网专条不能适用。第二，由互联网专条适用条件可知，对相关不正当竞争行为的规制必须基于行为的实施借助了技术手段，而有些“二选一”行为可能会囿于本条款对技术手段的限制而无法适用，只能转而适用一般条款。[12]第三，互联网专条规制经营者对其他经营者所提供服务实施的不兼容行为。不兼容在实践中表现为两种情况：一种情况是，电商平台产品尚未兼容，作为一个新产品进入市场，电商平台对其竞争对手产品并无兼容义务；另一种情况是，电商平台提供的产品与竞争对手产品原本存在兼容性，但电商平台通过实施不兼容行为排挤竞争对手。对于前者，除非竞争对手所提供的服务为必要设施，否则不应构成不正当竞争；对于后者，无论电商平台所提供的是否作为必要设施，均应构成不正当竞争。[13]因此，互联网专条将电商平台所实施的不兼容行为一律认定为不合法存在一定的不合理性。

（三）《反垄断法》第十四条和第十七条面临现实障碍

在我国，可适用《反垄断法》第十四条和第十七条来规制“二选一”排他性交易行为。

从法条文本看，第十四条纵向垄断协议兜底条款的适用只需要“二选一”行为存在于合同，若电商平台与入驻商家签订的服务合同明确要求后者不再入驻同类平台，则构成纵向垄断协议。但其不足之处在于，执法主体被严格限定为国务院反垄断执法机构，无论是法院还是其他机构均无此项职权。由此，在具体司法实践中，当需要对电商平台“二选一”行为性质进行界定时，多数情况下会被界定为不正当竞争，并适用反不正当竞争法相关规定来予以规制。然而，脱离反垄断法设立的高门槛去适用反不正当竞争法的低门槛，可能会限制市场自由竞争。以采取恶意不兼容方式的“二选一”行为为例，若执法部门依据反垄断法来对此行为进行规制，门槛较高，难度较大，但从另一个视角看，这是对干预竞争行为进行严格控制的体现。因此，在对不兼容行为进行判断，并初步认定其属于反垄断法规制范围时，不应适用反不正当竞争法网络条款来规制行为人。通常来讲，只有通过技术手段实施的不兼容行为才可适用反不正当竞争法网络条款调整。[14]此外，即使赋予法院此项职权，第十四条的适用也要有三个前提：一是必须发生在上下游企业之间，电商平台与平台内经营者之间显然并非上下游企业的关系；二是其目的必须是实现转售，而电商平台实施“二选一”行为并非出于此目的；三是两者间存在纵向垄断协议，而实践中的“二选一”行为大多并非以签订协议的方式实施，由此，第十四条纵向垄断协议条款难以适用于电商平台“二选一”行为。

第十七条所指的滥用市场支配地位行为包括排他性滥用行为和剥削性滥用行为，“二选一”排他性交易属于排他性滥用行为。然而，要适用第十七条滥用市场支配地位条款应满足诸多条件要求，存在适用门槛较高的问题，根据前文所述，其适用需要接连跨越四道障碍。然而，实施“二选一”行为的电商平台通常并不一定具有市场支配地位，“二选一”行为基本上很难被认定为构成市场支配地位滥用。[15]在滥用市场支配地位纠纷中，法院通常采用四步分析范式（界定相关市场→认定市场支配地位→判定损害竞争的滥用行为→判断是否存在实施滥用行为的正当理由），而受新型互联网领域网络效应、双边市场特性、倾斜定价策略、平台用户多归属性等特征影响，与传统行业相比，电商平台相关市场与市场支配地位认定存在较大的认定难题。对于何为正当理由，在当前反垄断法体系下并无明确规定，这也导致“二选一”行为在滥用市场支配地位上存在较大适用难题。此外，在我国当前反垄断法体系下，尚无完备的相对优势地位规制条款，对于不具有支配地位的“二选一”平台并无适用可能性。从《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第六条③规定可以发现，其中有一条对相对优势地位进行了规定，但这一条在最终文本中被删除了。通常来讲，如果滥用相对优势地位的行为并未发生在竞争者之间，此行为无法适用反不正当竞争法，予以删除是合理的。不过，电商平台“二选一”行为中确实存在滥用相对优势地位的问题，如何对此进行规制，当前我国反垄断法尚无相关规定。

三、“二选一”排他性交易应以反垄断法为核心

尽管电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法对“二选一”行为的规制存在诸多不足，但笔者发现“二选一”行为会最终导致市场单寡头垄断局面的形成，以反垄断法为核心进行规制是破局关键。

（一）模型构建：对“二选一”行为进行反垄断法规制的理论模型

本研究将构建一个包含电商平台、平台内商家和消费者的演化博弈模型来验证“二选一”行为会导致市场垄断。其中，电商平台向入驻商家收取注册费、广告费、店铺升级费等，并进行平台维护。商家面对“二选一”的要求，会选择一个能给自己带来更多收益的平台入驻。由于商家的收益与电商平台消费者的数量正相关，因此商家会选择一个消费者更多、费用支出更少的电商平台入驻。消费者关注自身效用实现水平，在商品价格相同时会偏好商品种类更多的电商平台，容易被入驻商家更多的平台吸引。考虑到电商平台维护费用相对固定，因此入驻商家越多，平均维护成本越低，商家入驻费用越低，即具有市场优势地位的平台更容易吸引新的商家入驻。由于本研究重点关注“二选一”行为对市场的影响，因此分析框架不再考虑其他类型的平台营销手段。比如，电商平台对商家和消费者提供补贴。由于电商平台的补贴能够覆盖入驻商家的各种成本，提升消费者效用，可能会使不具备市场优势的平台最终垄断市场。再比如，打价格战。通过协议压缩平台内商家商品价格，以此吸引消费者，形成市场优势地位，实现市场垄断。以上两种手段的使用会促使市场偏离正常状态，并导致多种不同的结果，为简化分析，本研究不将此类手段或行为纳入博弈分析框架。

1.博弈参与对象

（1）电商平台。为简化分析，本研究分析对市场上两个电商平台“二选一”的情况。用πi和Ci表示商家入驻电商平台i时的收益和维护成本，用Vi、δi表示电商平台i对单个商家收取的入驻费、广告费及其他费用，i=1，2。

（2）商家。考虑到市场上入驻商家数量较多，将参与“二选一”的商家标准化为区间[0，1]。商家支付的广告费δi与平台i的消费者数量正相关，设δi=lnBi，Bi为平台i的消费者数量。

（3）消费者。消费者既可选择在电商平台1 消费，也可选择在电商平台2 消费，且每个消费者选择到某电商平台消费的概率与该平台入驻商家所占比重成正比。令消费者进入电商平台i消费的概率为mi∈（0，1），简化起见，mi直接用入驻电商平台i的商家所占比重代替并进行建模，不会影响结果。

2.博弈支付

本研究接下来主要讨论商家和消费者的博弈支付。商家入驻电商平台i时的收益πi为：

式（1）中，α为消费者消费因子。

由前文分析可知，当消费者进入电商平台i时，消费者效用与消费者可以买到的商品丰富程度是相关的，即消费者效用可用指数效用函数表示。具体如下：

式（2）中，U为消费者效用水平，θ为商家之间的替代弹性系数。θ越大，代表商品丰富程度越高，商品之间的可替代性越弱，在商家数量相同的情况下消费者效用水平越高。结合式（1）和式（2），可构建如图1所示的平台内商家和消费者的博弈支付矩阵。

图1 博弈支付矩阵

3.模型求解

接下来，分析“二选一”框架下平台内商家和消费者选择电商平台1 或电商平台2 的概率。假定全体商家选择电商平台1 的概率为X，X∈（0，1]，消费者选择电商平台2 的总体概率为Y，Y∈（0，1]。用U01、U02分别表示商家选择电商平台1 和电商平台2的期望收益，U00为商家整体的期望收益。有：

其中，λ表示平台间单次转移的消费者数量。

同理，用U11、U12分别表示消费者选择电商平台1、电商平台2 的期望收益，用U10表示消费者整体的期望收益。计算方法如下：

其中，Λ表示从电商平台2单次转移到电商平台1的商家数量。

由前面的公式可得演化博弈复制动态微分方程组：

进一步，对方程组（9）求导，得到雅可比（Jaco⁃bian）矩阵J：

式（10）中：

在微分方程组（9）中，F（X）、F（Y）同时为0 是稳态解的必要条件。由此，可以得到该博弈系统的四个均衡解ESS1（0，0）、ESS2（0，1）、ESS3（1，0）、ESS4（1，1）。进一步，可利用式（10）雅可比矩阵的特征值来判断均衡解的稳定性，具体参见表1。

表1 演化博弈复制动态微分方程组均衡解与特征值

当“二选一”博弈的均衡处于稳态时，ω1＜0，ω2＜0。由于本研究不考虑平台补贴降费等情况，因此当“二选一”行为发生时，认为两家电商平台入驻费相等，即V2=V1。此时，，其大小取决于B1和B2的相对大小。如果B1＞B2，说明“二选一”行为发生时电商平台1的消费者数量大于电商平台2 的消费者数量，此时ω1＜0，博弈将收敛于ESS1（0，0）或ESS2（0，1），最终表现为所有消费者集中于电商平台1。同样，在m1-Λ＞1-m1-Λ（即m1＞）的情况下，当出现商家转移Λ（Λ＞0）时，此时，，博弈将收敛于ESS2（0，1）或ESS4（1，1）。这表明，当电商平台1的商家占比超过时，最终该电商平台将吸引所有商家，形成单寡头竞争性垄断格局。

（二）模型验证：对“二选一”行为进行反垄断法规制的案例实践

美团外卖要求商家与自己签订独家交易协议，利用自身优势地位要求商家只能在美团外卖平台提供外卖服务，不能在其他类似平台提供外卖服务。美团的这种“二选一”行为曾多次被定性为不正当竞争并被处以罚款，但并未彻底终止。[16]这是因为，过去仅仅依据反不正当竞争法来处罚美团的地方分公司或代理商，并没有对母公司进行反垄断调查。正是由于缺乏反垄断法的规制，导致美团“二选一”行为屡禁不止，一如过去几年关于美团的15份处罚决定所反映的那样。[17]直到2020年，国家市场监督管理总局依据《反垄断法》第十七条第一款第四项规定，对美团实施的“二选一”垄断行为作出了行政处罚，罚款占其2020年在中国境内销售额的3%。④无论是从“二选一”行为的本质和竞争损害还是对“二选一”行为的规制方法看，以反垄断法进行规制都比以反不正当竞争法或电子商务法进行规制更具可操作性。

在规制方法上，国家市场监督管理总局采取反垄断法四步分析范式（界定相关市场→认定美团在相关市场具有支配地位→判定美团实施了滥用市场支配地位的行为→认定美团“二选一”行为排除限制了市场竞争），作出了对美团“二选一”行为进行行政处罚的决定，有较强说服力。在相关市场界定方面，针对美团“二选一”案，从消费者需求替代、餐饮经营者需求替代、餐饮经营者供给替代三个方面进行分析，判定该案相关商品市场为网络餐饮外卖平台服务市场，相关地域市场为中国境内。进而基于七大因素（美团市场份额超过50%、相关市场高度集中、美团在市场内具有较强的市场控制能力、美团具有较强的财力和先进的技术条件、其他经营者在交易上高度依赖美团、相关市场进入难度大、美团的关联市场布局巩固并增强了市场力量），根据《反垄断法》第十八条、第十九条，判定美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场具有支配地位。在对滥用市场支配地位行为的认定上，判定美团通过制定实施以差别费率为核心的独家合作策略、对非独家合作经营者拖延上线等方式，迫使餐饮经营者与自己签订独家合作协议，并采取多种措施推进和保障“二选一”行为的实施。据此，足以认定美团滥用了市场支配地位，实施了《反垄断法》第十七条第一款第四项禁止的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的行为。在对竞争损害的分析上，由前文的博弈分析可知，美团实施的“二选一”行为强化了自身垄断地位，损害了平台内商家与消费者福利。美团“二选一”案行政处罚决定书的竞争损害分析表明，实践中的平台“二选一”行为限制了平台内商家合理的经营自由，损害了商家公平竞争的环境，缩小了消费者选择的范围，使消费者无法获得更优的价格和服务。

由此可见，适用严密的反垄断法四步分析范式来认定“二选一”行为，比适用电子商务法和反不正当竞争法更科学，更准确，更全面。反垄断法有望更科学、更准确地认定电商平台的市场力量，有效消除市场支配地位与相对优势地位间的人为分歧，破解平台“二选一”行为中相对优势地位滥用于法无据的现实困境。[18]依据反垄断法对市场支配地位与相对优势地位进行认定，能更加准确地识别“二选一”行为本质特征，其认定与损害后果分析能更加全面地反映“二选一”行为对市场竞争的真实影响。

四、反垄断法中关于“二选一”排他性交易规则的完善

在当前竞争法体系对电商平台“二选一”行为规制不足的情况下，竞争法规则的构建与完善应主要涉及对“二选一”行为的豁免、事前规制、消费者保护、相关市场界定、相对优势制度引入等几个方面。

（一）建立“二选一”白名单规则

在1898年的美国诉阿第斯顿管钢公司（Unit⁃ed States v.Addyston Pipe & Steel Co.）案[19]中，美国法官塔夫特（Taft）将附属限制理论引入了美国《谢尔曼法》。塔夫特法官认为，限制竞争行为需要服务于一个合法的主目标与效果，同时也是实现该目标所必须采取的方法。之后，欧盟在处理司法问题时也引入了附属限制理论的相应观点，如在审理法国电视都市六台（M6）等诉欧洲共同体委员会案[20]时就引入了该理论。根据该理论，合法的电商平台“二选一”行为应提前征得平台内商家明确同意，要具有合法的主目标与效果。当前学界对垄断行为的豁免分析主要依赖效率抗辩路径，但平台行为的正当性不应仅以效率衡量，因此应判断电商平台“二选一”限制竞争行为是否具有附属性。[21]然而，“二选一”行为尽管会限定交易，却可能在保护商业秘密、维持服务稳定性、激励创新或增加消费者福利方面具有积极效果，应设定与欧盟、美国类似的实施“二选一”行为的正当理由抗辩体系。对“二选一”行为的豁免可以通过列举白名单的方式进行，因为尽管“二选一”行为是一种限定交易的行为，但有时确实存在一定的合理性。国家市场监督管理总局2019年6月公布的《暂行规定》第十七条规定了满足产品安全要求、保护知识产权、保护针对交易进行的特定投资三种合理的限定交易行为，2020年1月公布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》在上述行为基础上增加了维护数据安全与平台经营模式的行为，但依然过于原则化，不具有可操作性。列举“二选一”白名单的正当目的主要有四个：一是保护商业秘密。平台内经营者对平台的市场计划、商业策略、经营数据、规章制度等通常比较清楚，若经营者同时在其他平台销售产品，很容易对其他平台泄露这些信息。二是维持服务稳定性。对产量较小、库存有限的平台内经营者而言，若同时在多个平台经营，极易产生供货不足的问题，此时经营者受逐利心理驱使会为了追求不合理产量而降低商品或服务的质量。三是平台愿意支付竞争损失。如果平台愿意补偿经营者因接受“二选一”协议而导致的竞争损失，则应认为这不会给平台内经营者造成较大损失并转嫁到消费者身上。这种竞争损失可以通过双方协商来弥补，如以月销量为指标，双方签订合同，若经营者某月未达到销量阈值，平台就给予相应的补贴。四是激发创新动机。“二选一”可减少随机、不稳定的合作转移成本，使经营者把精力集中到对货物质量的改进上，使平台把更多注意力投放到销售环节，为经营者争取更多时间和精力去加强产品创新。由上所述，在这个价值多元化的时代，针对电商平台“二选一”行为的法律规制应当在追求经济效率的同时，考虑多元的非经济目标来豁免“二选一”行为。

（二）完善“二选一”事前规制措施

《电子商务法》最高200 万元的处罚金额、《反垄断法》最高300万元的处罚金额与天猫“双十一”的成交金额⑤相比差距巨大。受巨大经济利益驱动，电商平台经营者作为理性经济人，即使知道自己可能会面临舆论压力与相应的行政处罚，依然会选择“二选一”行为来锁定平台内经营者，以实现自身利益的最大化。在执法实践中，对“二选一”行为缺乏事前事中监管，往往采取事后约谈方式，缺乏威慑力。对于反垄断法中的“二选一”事前规制措施，可从以下几方面着手进行完善：一是设立“二选一”的安全港标准，增强“二选一”行为的可预见性。比如，欧盟《纵向协议集体豁免条例》规定，如果纵向协议双方在相关市场上的市场份额均不超过30%，则可以被豁免。[22]按照欧盟30%的标准，对于市场覆盖率超过30%的电商平台所实施的“二选一”行为，应当采取事前规制措施。二是引入预防式反垄断原则。欧盟《数字市场法》作为特别立法的代表，强调事前规制，认为监管机构应在大型平台违法行为发生之前就对其进行约束，明确要求“守门人”不得滥用优势地位实施不合理不公平竞争行为，特别是独家协议、自我优待行为。⑥为加强对电商平台“二选一”行为的事前监管，可规定电商平台需要执行的事前义务，即在反垄断执法机构发现平台存在“二选一”行为之前就对其提出禁止性要求。三是根据《反垄断法》第十条第二款关于地方机构反垄断执法权的规定，省一级政府机构只有在被授权的情况下才享有反垄断执法权。当前反垄断执法权实行中央集权体制，中央执法机关拥有执法权，却无法有效查处地方市场上的“二选一”行为，而地方执法机构能够很好地履行这项职能，却并不拥有该项权力。[23]在反垄断执法权的配置上，应当进行央地分权，发挥地方执法机构的主动性。四是落实电商平台承诺制度。在反垄断执法机构对“二选一”行为的调查程序启动后，电商平台可以申请主动或在执法机构建议下，声明将终止“二选一”行为并消除由此带来的消极影响。为防止电商平台随意承诺，应对其承诺赋予可强制执行性，即如果反垄断执法机构认为电商平台违反了承诺内容，就可以直接进行处罚或向法院申请执行承诺书中所载的罚款数额。为促使电商平台积极履行承诺，应建立承诺公开制度和意见反馈机制，反馈主体不限于遭受“二选一”行为直接损害的平台内商家和消费者，包括一切普通公众。

（三）加强“二选一”消费者隐私保护

供求规律下的平台内经营者希望拥有更多销售渠道，消费者希望拥有更多选择机会。然而，在电商平台“二选一”行为中，平台内经营者和消费者均无法真正实现用脚投票。若商家选择用脚投票，则意味着其将丧失在该平台长期积累的商誉等无形资产，加大机会成本。“二选一”行为会限制平台内商家的多归属性，直接侵犯消费者自主选择权，使竞争平台的消费者不得不转移至实施“二选一”行为的优势平台。根据消费者损害理论，对消费者的损害涉及价格、产量、选择、质量、创新等各个方面，在电商平台对消费者实行免费策略的商业模式下，应坚持从产品质量、创新性、知情权、选择权等多个维度分析消费者所遭受的损害。然而，无论是反垄断法的纵向垄断协议和市场支配地位滥用，反不正当竞争法的流量劫持、干扰、恶意不兼容，还是电子商务法利用服务协议、交易规则、技术手段等进行的不合理限制，均未将“二选一”行为侵害消费者权益作为独立判断标准。要在电商平台“二选一”行为中填充消费者权益保护标准，最值得关注的是对消费者隐私侵害的规制。有研究指出，在“二选一”行为中，侵犯隐私行为能有力帮助平台获得或维持垄断能力，构成一种排他性滥用。[24]实施“二选一”行为的电商平台通常会过度采集和处理用户信息，强制用户接受不平等的隐私授权条款。一旦电商平台对平台内经营者实施“二选一”行为，那么消费者可选择的替代性平台就会变少甚至几乎为零，此时即便存在不平等的隐私授权条款也只能接受。由此得知，电商平台之所以能够实施“二选一”行为并侵害消费者权益，是市场力量不均衡所致，此时应适用反垄断法予以规制。比如，在脸书（Facebook）滥用市场支配地位案中，德国反垄断机构联邦卡特尔局（FCO）认为，脸书的优势地位极为明显，甚至处于绝对的市场支配地位，用户只有接受各种隐私授权条款，才能正常使用脸书服务。这些隐私授权条款包括用户必须将自己在第三方网站上的数据与脸书账号关联。德国联邦卡特尔局由此认定，脸书依靠这些不公平隐私条款获取用户在第三方网站上的大量数据，属于利用相对优势地位的排他性滥用行为。[25]我国反垄断法也应把消费者保护作为独立诉求，这有利于对“二选一”等排他性交易行为进行规制。

（四）引入“二选一”相对优势地位条款

尽管《反垄断法》并未直接规定相对优势条款，但其第十八条将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”作为认定市场支配地位的考量因素，这表明了我国反垄断立法对依赖性理论的肯定。那些实施“二选一”行为的电商平台，不一定具有市场支配地位，但一定会基于交易相对方对其形成的依赖取得优势地位。尽管《电子商务法》第三十五条确立了针对范围极其宽泛的滥用相对优势地位行为的规制规则，但其可能侵入反垄断法规制领域，或侵入反不正当竞争法规制领域，体系逻辑混乱。当前，德国、法国、韩国、日本、欧盟以及我国台湾地区均将滥用相对优势地位行为纳入竞争法体系。⑦在基于市场支配地位规制“二选一”行为存在障碍的情况下，引入相对优势地位条款可为电商平台“二选一”行为规制提供有效路径，更好地发挥竞争法经济宪法的功能。基于依赖性理论的优势地位认定标准较为明确，指平台内经营者对平台的依赖性。对相对优势地位的判定主要涉及两个方面：一是平台内经营者是否有足够且合理的偏离可能性；二是平台是否有滥用优势地位的行为[26]。相对优势地位理论的优势在于，既不需要界定相关市场，也不需要认定市场支配地位，仅需要根据依赖性进行判断即可。比如，在奇虎诉腾讯案⑧中，对双边市场条件下相关市场的界定存在较大争议，加之腾讯不具有市场支配地位，法院判定其不构成垄断。而若能直接按照相对优势地位滥用进行规制，则会得出截然相反的判决。为判断平台内经营者是否有足够且合理的偏离可能性，客观上要看其是否拥有足够多的替代性选择且转换成本足够低；主观上要看其选择是否合理，是否会导致利益受损。结合2021年2月国务院反垄断委员会印发的《关于平台经济领域的反垄断指南》第十四条规定，在认定平台内经营者对平台的依赖程度时，所要考虑的因素包括两者间的交易量、具体交易关系、持续时间、锁定效应、用户黏性以及平台内经营者选择其他平台所要支付的成本等。在具体实践中，对于该条款的实施，可参考韩国的方法，按照交易相对方销售额所占比重来认定依赖程度，如判断平台内商家在该平台的销售额是否占到其总销售额的一半以上，这种方法比较客观，可操作性强。在“二选一”情形下，平台内经营者通常需要面对高昂的转化成本或因不在该平台经营而可能遭受的较大利润损失，并因此不得不接受不公平条款，放弃在其他平台经营。对电商平台相对优势地位滥用行为的考量主要涉及两方面：一是行为要件是否公平合理；二是行为后果是否损害消费者福利。“二选一”行为限制平台内经营者在多个平台的自主经营权，显然是不公平不合理的；“二选一”行为使消费者无法在多个平台自由选购商品，显然会违背消费者意愿。相对优势地位制度不仅适用于传统行业，而且适用于具有双边特征的电商平台，引入相对优势条款能有效破解电商平台“二选一”行为的反垄断法适用难题。由此，可在反垄断法对滥用市场支配地位行为的规定基础上，对滥用相对优势地位的行为进行补充规定或单独规定。

（五）优化“二选一”相关市场界定规则

如前文所述，电商平台双边市场经营模式所具备的交叉网络外部性、倾斜定价策略、锁定规律及转换成本、竞争动态性等特征，给相关市场界定带来了跨市场分析的难题。[27]在进行双边平台相关市场界定时，应避免简单地用单边市场思维去处理双边市场问题，以防分析片面，得出错误结论。[28]以双边用户之间是否存在可直接观测的交易为标准，可将双边市场分为交易型双边市场和非交易型双边市场两类。在美国俄亥俄州等州诉美国运通公司（Ohio v.American Express Co.）案[29]中，多数法官认为，银行卡组织作为一个交易型双边市场，应当只界定一个相关市场。此后，将交易型双边市场界定为一个相关市场基本成为学界共识，而对于非交易型双边市场，应分别界定不同的相关市场。然而，在相关市场界定之后，对于如何确定相关市场范围、小而显著的非临时性涨价（Small but Significant Not- transitory Increase in Price，SSNIP）能否有效测试双边平台的相关市场等一系列疑难问题，我国反垄断法均未予以规定。本研究认为，应当从两方面入手在反垄断法修订中加入适用于双边平台的相关市场测试方法。

一方面，定性分析仍是首选，除原有的需求替代分析方法外，还可引入利润来源法、集群市场法和子市场法。利润来源法的优势在于，无论是单边市场还是双边市场，均无须考虑特定信息产品具体技术特征与专业知识情况，仅通过深入研究互联网平台型产业盈利来源，就能结合市场双边性因素，确定同类型平台所提供收费产品的潜在竞争范围。在唐山人人公司诉北京百度公司案⑨中，法院在将相关商品市场界定为搜索引擎服务市场时是从网络用户角度出发的，而在否定被告抗辩理由时却是从广告服务市场角度出发的[30]。正是由于我国反垄断法并未规定营业利润来源这种相关市场界定方式，引发了法院审理矛盾问题。集群市场法用以应对与互联网时代提供多元化产品或服务的平台相关的问题，这种多元化所造成的多层次供给以及消费者多方面需求特点，使得在进行反垄断案审理及相关市场界定时，需要法院从整体上考虑一组不具有替代性的产品的市场势力。集群市场法在我国理论和实践中的运用尚不成熟。在奇虎诉腾讯案中，有研究认为，应将相关市场界定为即时通信软件及服务市场、杀毒软件及服务市场、互联网广告市场三个市场，[31]最高人民法院最终将之界定为即时通信软件及服务市场。在利用集群市场法界定相关市场时，有时会稀释平台某一局部市场的集中度，忽略其市场势力，因此法院可在利用集群市场法从整体上判断平台市场势力的同时，结合子市场法来判断局部市场势力。[32]我国在司法实践中已经逐步开始了对子市场法的尝试。在微源码软件公司与腾讯科技公司、腾讯计算机系统公司垄断纠纷案⑩中，法院将双方争议的产品锁定为微信公众号而非微信，将相关产品市场界定为互联网平台在线推广宣传服务市场，而非原告主张的即时通信和社交软件与服务市场。

另一方面，改进SSNIP 定量测试方法，如采用小而显著非临时性成本增加（Small but Significant and Non-transitory Increase in Cost，SSNIC）测试、小而显著非临时性质量下降（Small but Significant and Non-transitory Decrease in Quality，SSNDQ）测试。日本公正交易委员会在2017年6月发布的《数据与竞争政策调研报告》中提出了基于成本上涨的假定垄断者测试方法，也即SSNIC 测试方法。[33]在司法实践中，也有法官认为，关注信息成本的SSNIC 测试是界定相关市场的合适方法。[34]在流量为王的数字经济时代，用户的注意力是企业获取利润的重要前提和基础，而注意力成本可以等价为用户的时间成本。实际上，在界定相关市场时，我国《反垄断法》第十二条“在一定时间范围内”的表述已经表明，我国把相关时间市场作为了影响相关市场判断的一个因素。目前，尽管还没有关于相关时间市场判定的司法实践，但可以借鉴经济学中的时间价值分析模型来估算用户的时间成本。在基准成本的确定上，可基于市场调查选择大多数用户在使用双边平台产品或服务时所付出的成本，并以此作为基准成本；在成本上涨幅度的确定上，考虑到注意力成本和信息成本的隐蔽性，采取较大的上涨幅度，以便能够让用户察觉到成本的显著变化。为测试用户时间成本上涨的幅度，可以对网络进行降速，通过小幅度且非暂时性降低网络流畅度来增加用户时间成本，测试相关商品市场。菲利斯特鲁基（Filistrucchi L）等[35]认为，SSNDQ测试可能会成为免费策略下界定双边市场中相关市场的有效方法[36]。最高人民法院第78 号指导案例指出，互联网相关市场免费特征使用户具有较高的价格敏感度，采用SSNIP测试将导致相关市场界定过宽，应当用SSNDQ 测试替代SSNIP测试。通常情况下，SSNDQ测试适用于非交易型双边市场的免费一边，因为免费一边无法通过SSNIP 提价进行测试，然而从本质上看，对免费商品降低质量与对收费商品提高价格的效果是等同的。在具体操作中，需要选取一个可量化指标来表征质量的降低，如以增加广告时长作为测试变量来代表用户所付出的成本。第一步，首先选取一个备选市场，通常情况下其中包括反垄断审查密切关注的产品及其替代品，生产该产品的企业被假定为垄断者；第二步，假定垄断者在该市场中对自己的产品小幅度且非暂时性地增加广告时长；第三步，广告时长增加后，该产品的消费者转向其他替代品，此时若企业仍然有利可图，则该产品就构成相关市场，若企业无利可图，则需要纳入其他替代品，重复上述步骤。由于用户对免费产品所投入的注意力构成了商品的价格，因此通过增加广告时长来降低产品质量，使得在SSNIP测试基础上做了改进的SSNDQ测试对双边平台市场中的单边零价格市场依然有效。

五、结语

电商平台“二选一”排他性交易的形成与发展有着深厚的学理基础。在互联网平台经济时代，这类案件在我国频频发生，严重阻碍互联网平台规范发展，损害互联网消费者合法权益，破坏整个互联网市场公平竞争秩序。然而，在当前竞争法体系下，看似有较多对电商平台“二选一”行为进行规制的法律法规（如《反垄断法》中的限定交易及纵向垄断协议，《反不正当竞争法》中的一般条款和互联网专条，《电子商务法》第二十二条和第三十五条的“二选一”条款，国家市场监督管理总局、国务院办公厅、工业和信息化部等部门出台的规范性文件对“二选一”行为的规定），实则缺乏一套协调高效的法律体系。本研究通过进行博弈论分析发现，平台“二选一”行为最终会导致市场上单寡头竞争性垄断格局的形成，我国反垄断法应从五方面着手对电商平台“二选一”行为进行规制。一是建立“二选一”白名单规则，对于那些以保护商业秘密、保持服务器稳定性、激励创新等为目的或电商平台自愿支付损失的“二选一”行为，应予以豁免；二是完善“二选一”事前规制措施，如设立“二选一”安全港标准、引入预防式反垄断原则、实行反垄断执法央地分权、落实电商平台承诺制度等；三是加强“二选一”消费者保护，要在保障知情权、自主选择权、公平交易权等的基础上，特别关注对消费者个人数据的保护；四是引入“二选一”相对优势条款，可在反垄断法关于滥用市场支配地位的规定基础上，对滥用相对优势地位进行补充规定或单独规定；五是优化“二选一”相关市场界定规则，其中定性分析方法仍是首选，同时也要进一步改进SSNIP 定量测试方法。在对反垄断法进行修订时，应结合电子商务法的规制及不足，关注“二选一”行为，使之具有司法上的可操作性，不应使得本不属于反不正当竞争法规制范畴的行为因法律适用的便捷性而被迫适用反不正当竞争法进行规制，导致反垄断法被架空。要进一步完善反垄断法，为执法司法机关打击电商平台“二选一”行为扫清立法障碍，这具有重要现实意义。

注释：

①根据美国《谢尔曼法》第一条，任何限制州际间或与外国之间贸易或商业的契约，以及托拉斯形式或其他形式的联合或共谋，都是非法的。

②参见北京市第二中级人民法院民事判决书（2019）京02民终9500号。

③根据《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第六条，经营者不得利用相对优势地位实施下列不公平交易行为：一是没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；二是没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；三是没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；四是滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；五是附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位，指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。

④参见国家市场监督管理总局对美团滥用市场支配地位行为的行政处罚决定书（国市监处罚〔2021〕74号）。

⑤2019—2021年天猫“双十一”当天成交总额分别为2 135.5亿元、2 684亿元、4 982亿元。

⑥参见欧盟《数字市场法（草案）》第六条。

⑦参见德国《反对限制竞争法》、法国新竞争法《价格与竞争自由法令》（86-1243）、韩国《不公平交易行为审查指南》、日本《关于数据平台滥用优势地位的准则》、欧盟《欧盟运行条约》和《为商家提供互联网公平和透明中介服务的条例》（简称《P2B 条例》）及我国台湾地区关于公平交易问题的规定。

⑧参见最高人民法院指导案例78号：北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过，2017年3月6日发布）。

⑨参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号民事判决书。

⑩参见深圳微源码软件开发有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司垄断纠纷案一审民事判决书（广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初250号民事判决书）。