关于《慈善法》修改的几点思考

刘忠祥

推动慈善事业健康发展，充分发挥其在第三次分配中的积极作用，需要方方面面的努力，包括修改《慈善法》。

2016年颁布实施的《慈善法》凝聚着立法机关、慈善事业主管部门和相关政府部门、专家学者以及社会公众的多年心血。《慈善法》结构合理，逻辑严谨，设计了顶层制度，创新了慈善事业体制机制，它的实施把我国慈善事业的思想理念、法治建设和实践效果推向了新高度。

目前，我国慈善事业发展与经济发展水平、社会治理要求、共同富裕的扎实推进还有一定差距。其原因很复杂：我国慈善事业起步晚、底子薄，尚处在初级发展阶段;与《慈善法》相配套的法规政策不完善;《慈善法》的一些规定特别是激励措施落实不到位;互联网快速发展衍生了慈善新挑战，以及《慈善法》宣传普及不够，等等。当然，也与《慈善法》的规制和实践发展不能完全匹配有关。

推动慈善事业健康发展，充分发挥其在第三次分配中的积极作用，需要方方面面的努力，包括修改《慈善法》。

关于《慈善法》修改，全国人大2020年10月的《慈善法》执法检查报告明确了原则和要求。据此，可以从下面几方面展开思考。

关于慈善活动的定义

《慈善法》第三条以描述和列举的方式对慈善活动进行定义，“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产、提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：

（一）扶贫、济困;

（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚;

（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害;

（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展;

（五）防治污染和其他公害，保護和改善生态环境;

（六）符合本法规定的其他公益活动。”

在这个定义中，捐赠财产与提供服务并列。《公益事业捐赠法》明确“捐赠应当是自愿和无偿的”，而提供服务既可以无偿也可能是有偿，即便是低于市场价的服务，也只能将市场价与实际价相差的部分视为无偿的捐赠。

故以捐赠财产和提供服务来描述慈善活动不妥。应以“捐赠财产、服务”或“捐赠财产、提供志愿服务”来描述慈善活动——“志愿服务”是自愿和无偿的，《志愿服务条例》明确“本条例所称志愿服务，是指志愿者、志愿服务组织和其他组织自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务”。

关于慈善组织设立、认定和退出

慈善组织是指以开展慈善活动为宗旨的社会组织，其组织形式包括基金会、社会团体、社会服务机构等。

按照现行的《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》，分别为社会团体法人、基金会法人、民办非企业单位法人，同属《民法典》中的非营利法人。

《慈善法》规定，慈善组织通过设立或认定来实现。《慈善法》颁布前登记的社会团体、基金会、社会服务机构可以通过认定成为慈善组织，《慈善法》实施后可以登记成立以基金会、社会团体、社会服务机构为组织形式的慈善组织。与社会团体、社会服务机构一样，基金会也通过认定或设立成为慈善组织。

事实上，基金会以从事公益事业为目的。《基金会管理条例》明确，基金会“是指利用自然人、法人和其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利法人”。基金会是当然的慈善组织，不论是何时登记的。

以社会团体、社会服务机构（民办非企业单位）为组织形式的慈善组织，可以通过认定来实现。不论是《慈善法》实施前成立的还是《慈善法》实施之后成立的，经过两年时间检验，符合慈善组织条件，可以认定为慈善组织。这样，还可以解决《慈善法》颁布后、实施前登记的社会团体、社会服务机构通过认定成为慈善组织的问题。

另外，以社会团体、社会服务机构为组织形式的慈善组织既然通过认定而来，如果不再以开展慈善活动为目的但仍具备非营利法人条件，可以保留原有的法人身份。

关于网络慈善和网上个人求助

网络是开展慈善活动的重要途径，因其便捷性、可及性、精准性，得到了普遍欢迎和广泛应用。慈善事业发展离不开网络，但网络的使用也让慈善事业面临一些新挑战。网络使慈善活动参与者的背景更加隐蔽和多元，受助者以及受助者的需求更加具体和碎片化，成分庞杂，“一损俱损”的风险增大，监管更加困难。

与此同时，还存在着公益慈善组织与募捐信息平台、捐赠人、受益人之间法律关系还需要进一步清晰，募捐平台治理机制不够完善、网上个人求助法律定位模糊等问题。

解决这些问题，需要进行顶层设计，加强法律规范。全国人大《慈善法》执法检查报告明确提出增加网络慈善专章，系统规范网络慈善的定义边界、募捐办法、法律责任，明确个人求助的条件和义务，加强平台责任、审查甄别、信息公开、风险提示和责任追溯等问题。

网络慈善涉及慈善活动各个环节和诸多方面，如慈善募捐、慈善捐赠、社会动员、需求对接、信息公开、监督管理、文化传播等。这些内容在现行《慈善法》的不同章节已有所体现，增设网络慈善专章，需要凝练、扩充、提升、细化，使有关规范具有前瞻性和可操作性。

网上个人求助是一个需要规范的问题。个人为自己或亲朋好友通过互联网平台向社会求助，不纳入《慈善法》规制范围，会带来很多问题。个人求助，互帮互济，应当提倡和鼓励。个人求助包括向特定人如张三、李四求助和向不特定对象求助。从法律关系来讲，前者属于赠与，适用于合同法，不需要《慈善法》进行规范。后者属于公开募捐，适用于《慈善法》。公开募捐特别是通过网络进行公开募捐，需要规范。这些规范可以通过明确网络平台的责任、约束求助者的行为来实现。

关于慈善信托和慈善组织税收优惠

《慈善法》将《信托法》中的公益信托移植成为慈善信托，并使之落地。《慈善法》第四十五条明确“未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠”，以此推定在民政部门备案的慈善信托应当享受税收优惠。

2017年银监会、民政部发布的《慈善信托管理办法》第四十四条规定，“慈善信托的委托人、受托人和受益人按照国家有关规定享受税收优惠”，但这些规定过于笼统，缺乏可操作性，慈善信托税收优惠一直没有落地，针对慈善信托所涉及的所得税、增值税、印花税等税收优惠政策没有出台。

慈善信托以开展慈善活动为目的，信托财产属于慈善财产，委托人相当于捐赠人，受托人是慈善组织或相当于慈善组织（当委托人为信托公司时），应当比照慈善组织的捐赠人和慈善组织享受税收优惠。

目前，对慈善组织的税收激励主要表现在对非营利组织所得税税收优惠和对通过慈善组织进行捐赠的捐赠人的优惠。对非营利组织所得税税收优惠是对所有非营利组织的优惠，并非慈善组织独享，而且因保值增值而投资的收入不能享有税收优惠;捐赠人必须通过具有公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织进行捐赠才能获得税收优惠。

非营利组织所得税免税资格和公益性捐赠税前扣除资格需要有关部门根据设定的条件认定，一定年度内有效，年满后重新认定。可以考虑将《慈善法》第七十九条“慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠”，修改为“慈善组织及其取得的收入包括会费收入、捐赠收入、政府资助收入、因保值增值而投资的收入、提供服务收入等依法享受税收优惠”，“慈善组织设立或被认定的同时，获得非营利组织所得税免税资格和公益性捐赠税前扣除资格。”

关于社区慈善和应急慈善

社区慈善是激发和体现邻里互助、互帮互爱精神的场所，与人们日常生活紧密相关，承担着凝聚社区信任、社区资源，提升基层治理水平的重任，应大力倡导和支持。社区慈善更多的是互帮互济，是行为、习惯，不一定要通过组织形式，特别是登记的组织来实现。

在发生重大自然灾害、意外事故和公共卫生事件等突发情况下，慈善组织具有连接社会资源，提供专业服务，回应社会需求的优势。在应急状态下，需要建立一个与社会资源联系沟通的平台，一个政府和社会组织沟通的渠道和机制。故在《慈善法》中应该明确有关人民政府组织慈善力量参与应急管理工作的职责，建立有慈善组织参与的协调机制，以便组织慈善组织有效回应应急管理需求，发挥更大的作用。

（作者系苏州大学红十字国际学院客座教授）