论反兴奋剂刑事司法体系之构建

冯家欣，李 岚

（广州新华学院，广东 广州 523130）

兴奋剂管控是指国家对运动员以及相关人员为了体育比赛而使用禁用药物和方法的行为进行监督和约束的手段。1999年11月10日，世界反兴奋剂机构（WADA）在洛桑成立，其主要负责审定和调整体育比赛所涉违禁药品的名单，确定药检实验室，以及开展反兴奋剂的研究、预防和教育工作。2003年，世界反兴奋剂机构通过了《世界反兴奋剂条例》和《反对在体育运动中使用兴奋剂哥本哈根宣言》，扩大了兴奋剂使用行为的认定范围。此举进一步推动了世界反兴奋剂运动的发展，增强了世界反兴奋剂机构的影响力[1]。尽管如此，运动员滥用兴奋剂的乱象依旧屡禁不绝。世界反兴奋剂机构认为仅凭借体育组织内部的反兴奋剂措施难以有效抑制兴奋剂滥用的势头，因此，呼吁各国政府采取积极措施，尤其鼓励各国积极运用刑法惩罚运动员在体育竞赛中使用禁用药物的行为[2]。

一、我国反兴奋剂刑事司法体系的现状

我国的反兴奋剂工作于20世纪90年代开始。1989年，我国颁布了《全国性体育竞赛检查禁用药物的暂行规定》。随后在1995年颁布的《中华人民共和国体育法》中正式将反对使用兴奋剂的行为上升至法律层级进行管制。2000年，我国成为世界反兴奋剂机构理事国，相继颁布了《反兴奋剂条例》《反兴奋剂管理办法》等行政法规以推进兴奋剂管理的法治化进程[3]。

尽管兴奋剂管理入刑在国际上已形成明显趋势，国内理论界也持续提出呼吁，我国长期以来对于兴奋剂的管控仍以行政手段为主。在司法实践中，使用刑法打击一些具有严重社会危害性的涉兴奋剂犯罪行为也十分保守与慎重。比如，在认定某些涉兴奋剂犯罪时，通常需要先借助行政主管部门确认涉兴奋剂物质的属性属于药品或者食品再进行相关药品、食品类犯罪的认定。

直至2019年，最高人民法院才发布了《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》，首次为涉兴奋剂刑事案件的法律适用提供明确的指引。2020年10月，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）草案二审稿提交审议，审议稿建议“将组织、强迫运动员使用兴奋剂，以及引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者向其提供兴奋剂等严重情形规定为犯罪”。2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》正式实施，新增第三百五十五条之一为妨碍兴奋剂管理罪，其规定：“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”“组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款的规定从重处罚。”

至此，我国兴奋剂管控的刑事司法体系初步形成，其以新增的妨碍兴奋剂管理罪为基础，与刑法原有的走私类犯罪、食品类犯罪、毒品类犯罪、人身侵权类、渎职类犯罪的相关规定，形成对涉兴奋剂生产、运输、销售、使用环节犯罪行为的规制。

二、构建完善的反兴奋剂刑事司法体系的必要性

在我国体育竞技事业体制改革的过程中，体育竞技的商业模式日益多样，体育赛事的规模也不断壮大。体育商业价值的快速增长使兴奋剂的滥用能够带来更多的经济利益。构建完善的兴奋剂管控刑事司法体系是新时代建设竞技体育强国的法治需求。

（一）滥用兴奋剂行为具有严重的社会危害性

首先，滥用兴奋剂的行为严重损害运动员的身体健康与职业寿命。兴奋剂主要分为合成类固醇、贝塔受体阻滞剂、麻醉镇静剂、精神刺激剂、利尿剂、肽类激素六大类。长期服用兴奋剂会产生成瘾、器官衰竭、身体癌变、精神障碍甚至猝死等严重后果[4]。随着兴奋剂在体育领域的渗透，伤害运动员的事件屡见报端。比如，自1987年至1990年，至少有19名欧洲自行车运动员由于使用促红细胞生成素（EPO）而死亡；1975年，芬兰冈卡斯尼举重运动员因服用过量兴奋剂参赛而导致终身残疾；德国女运动员克林格因被教练诱骗服用含高量男性荷尔蒙激素的合成类固醇药片长达10年，最终只能进行变性手术；而在我国更是出现了臭名昭著的“马家军事件”，导致多名运动员身体机能受损并且被禁赛。

其次，滥用兴奋剂的现象对具体的体育项目以及我国的体育文化形象会造成重大的消极影响。自20世纪以来，我国的游泳队、田径队、举重队饱受兴奋剂的困扰。2014年，游泳运动员孙杨误服曲美他嗪使药检呈阳性，由于中国反兴奋剂机构于半年后才公布该检测结果引发了世界反兴奋剂机构和国内外媒体的质疑。从2015年10月至2016年初，中国游泳队出现至少5例兴奋剂阳性事件，但是游泳队也未及时通报。不良的国际形象导致我国不少运动员在国际赛事中斩获奖牌的同时也遭到了无端的质疑与嘲讽。2016年4月21日，世界反兴奋剂机构宣布暂停中国国家反兴奋剂中心实验室的注册资格，暂停期限最长为4个月。

滥用兴奋剂的行为不仅侵害运动员个人的合法权利，对体育事业的发展以及维护社会秩序也产生深远的影响，构建完善的兴奋剂管控刑事司法体系是国家规范体育行业，打击体育犯罪的必要举措，是刑法对体育行业犯罪风险的必要回应。

（二）完善的刑事司法体系是兴奋剂监督管理的内在需求

截至2021年，国务院及其各部门颁布与兴奋剂管控相关的行政法规5部、部门规章104部。行政法律规范在兴奋剂监督管理法律体系中占比95%。考虑到单一的监管模式难以灵活应对复杂多变的现实情况，《反兴奋剂管理条例》第四十条明确规定：“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，将部分具有严重社会危害性的涉兴奋剂行为纳入刑法规制是构建完善的反兴奋剂监督管理体系的内在要求。

当前，兴奋剂行政治理手段面临的主要挑战，一方面，错误的政绩观导致行政部门在进行相应检查执法时出现地方包庇、程序不严谨、处罚不力等问题。另一方面，行政法治的深化改革促使政府角色从管控型向服务型转变，传统的行政处罚、行政强制等限制公民权利的管理手段的使用将受到越来越多的限制。

反兴奋剂的行政检查涉及对运动员身体样本的搜集与检验。对运动员以及其居住场所的搜查，对运动员身体的检查，以及对检验结果呈阳性的运动员的惩罚如较长的禁赛期、剥夺参赛资格或取消比赛成绩等，都涉及运动员作为公民的人身自由权、隐私权、劳动权、财产权等基本权利。行政调查与行政处罚手段在监督不足的情况下存在随意干扰公民基本权利的风险。由于体育仲裁规则与程序的不完善，运动员被认定为滥用兴奋剂而受到行政处罚后，权利救济途径也得不到保障。将兴奋剂管理纳入刑事司法范畴，对可能构成犯罪的滥用兴奋剂行为开展刑事侦查，在搜集保存证据、保障公民权利、审判与救济程序的衔接方面都具有不可替代的优势。

（三）完善反兴奋剂刑事司法体系是适应国际体育治理趋势的应有之意

世界反兴奋剂机构在成立后便号召各成员国通过刑事立法规制打击涉兴奋剂犯罪。英国、加拿大、法国、德国、芬兰、西班牙等国家先后通过不同的立法模式应用刑法打击部分滥用兴奋剂的犯罪行为。俄罗斯在2015年爆发了大范围的兴奋剂丑闻事件，一年后其便启动刑法的修订，增设“引诱运动员使用兴奋剂罪”和“对运动员施用兴奋剂罪”两个罪名①参见《俄罗斯联邦刑法典》第二百三十条规定。。美国早在1990年便将非法生产、销售、分发合成类固醇物质的行为认定为犯罪[5]。其更在2020年通过了争议颇大的《罗琴科夫反兴奋剂法案》。该法案规定，美国可以对任何有美国运动员、转播商或赞助商参与的国际体育赛事中的兴奋剂事件涉案人员提出指控并处以罚金或监禁等处罚，处罚最高可达100万美元的罚款及10年以下有期徒刑。美国由此成为世界上第一个对国际赛场上涉兴奋剂事件实施“长臂管辖”的国家。

构建兴奋剂管控刑事司法体系的国际趋势反映了体育产业发展到一定阶段不可避免会产生犯罪的困境，也反映出不少体育强国正通过积极的刑事立法加快抢占体育法治国际话语权的步伐。

建设体育强国是“十四五”规划的重要目标，近年来，我国承办的国际体育比赛不断增多，体育竞技业、体育服务业、体育消费业等体育产业蓬勃发展。据国家统计局公布的数据显示，2019年全国体育产业总产出比2018年增长10.9%，2020年的体育产业总规模已超过3万亿元。与此同时，教练、助教、运动员、体育经纪人等大量体育产业从业者跨境交流就业的机会不断增多。体育产业巨大的利润空间和复杂的人员构成极易成为包括滥用兴奋剂在内的犯罪滋生的温床。

推动我国反兴奋剂刑事立法以主动适应体育治理的国际趋势才能使国家在应对国内涉兴奋剂的犯罪行为时从容不迫，有法可依；在应对涉兴奋剂的国际犯罪时保持司法主权独立，捍卫国家与公民的合法权利，增强我国在国际体育领域的司法话语权与影响力。

三、当前反兴奋剂刑事司法体系存在的争议问题

国家先通过司法解释的指导，激活了刑法相应罪名对部分滥用兴奋剂犯罪行为的适用，随后以修正案的方式新增了妨碍兴奋剂管理罪。这种循序渐进的举措主要是为了兼顾法典稳定性的要求与扩大刑法打击面的需要。鉴于我国的兴奋剂管理刑事司法体系处于形成阶段，可构建的空间较大，理论界对其中可能存在的问题持有较多的关注与讨论，主要体现在以下几点。

（一）反兴奋剂刑事司法体系客体定位模糊

犯罪客体是指刑法所保护的为犯罪行为所侵害的社会利益。确定兴奋剂滥用现象背后存在受到侵害的社会利益，且这种社会利益是值得刑法保护的，整个兴奋剂管理刑事司法体系才有合法的根基和理论基础。

对于反兴奋剂刑事司法体系旨在保护何种客体利益，在学术讨论上主要有四种观点。

第一种观点认为，滥用兴奋剂的行为主要侵害了运动员的生命健康权。大量的调查证明，运动员长期大剂量服用兴奋剂，他虽然可以短时间快速提高竞技水平，但也会带来严重的副作用，比如，对药物产生依赖，导致器官、细胞功能异常，降低免疫力，引起过敏反应，引发包括肝炎在内的各种感染，严重的会诱发癌症、导致猝死和胎儿的先天畸形等。

第二种观点认为，滥用兴奋剂的行为主要侵害了体育竞技的公平秩序。公平竞争既是体育竞技的精神内核，也是宪法赋予公民平等权利的表现之一。运动员只要通过使用兴奋剂获得比赛优势或者获得比赛利益对其他遵守规则的运动员而言都是对体育竞技公平秩序的破坏。

第三种观点认为，滥用兴奋剂的行为主要破坏了社会主义市场经济秩序。运动员滥用兴奋剂只是表面现象，其本质为兴奋剂生产、销售业链条的运作。在实践中，兴奋剂的产销多以药品、保健品为幌子，甚至在一些食品、饮料中掺杂含兴奋剂的物质。庞大的需求市场使此类行为屡禁不止，严重扰乱我国食品、药品的生产销售秩序[6]。

第四种观点认为，滥用兴奋剂的行为主要侵害的是我国的社会管理秩序。一方面，兴奋剂的种类日益多样化，其中有不少兴奋剂含有受管制的麻醉药品、精神药品成分；另一方面，兴奋剂庞大的市场需求和巨额利润空间导致地下交易猖獗，兴奋剂的走私问题日益严重，由此造成对我国社会管理秩序的明显侵害[7]。

以上观点从不同的角度考察了滥用兴奋剂行为的社会危害性，虽然具有一定程度的客观性与合理性，但诸多的争议折射出反兴奋剂刑事司法体系在界定旨在保护的客体利益时存在定位模糊、摇摆不定的问题。

（二）当前反兴奋剂刑事司法体系中涉及的犯罪行为类型单一

基于行为的类型化分析，滥用兴奋剂的行为可以分为三种类型，分别是供应型滥用行为、推使型滥用行为和使用型滥用行为[8]。供应型滥用行为是指生产、进出口、运输、销售、提供兴奋剂的行为。推使型滥用行为是指组织、引诱、教唆、欺骗、强迫他人使用兴奋剂的行为。使用型滥用行为是指没有正当理由而自己使用或者自行购买兴奋剂的行为。

《刑法修正案（十一）》新增第三百五十五条之一已将推使型滥用兴奋剂的行为认定为犯罪，对于“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育比赛或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重”的行为规定了明确的刑罚。因此，对于当前兴奋剂刑事管控司法体系中犯罪行为类型的完备性主要存在两点争议；第一点争议为使用型的滥用兴奋剂行为是否需要入刑；第二点争议为对于供应型的滥用兴奋剂的行为是否具有另设新罪的必要。

对于使用型的滥用兴奋剂行为入刑与否的争议主要基于以下两个视角展开。

第一，支持使用型的滥用兴奋剂行为入刑的观点认为，放任运动员在没有正当理由的情形下自己使用兴奋剂或者购买兴奋剂的行为会对国家社会管理秩序造成严重影响。

运动员是兴奋剂的需求终端，没有运动员的需求，兴奋剂就失去产销的驱动力。可以说，运动员没有正当理由而自己使用兴奋剂或者自行购买兴奋剂的行为不加以管控是兴奋剂滥用的重要因素，因此，存在运用刑事司法管控的需要。同时，运动员使用兴奋剂后参加体育竞赛，是对公平比赛规则的破坏，也损害了其他运动员的公平竞争权，甚至会对他们产生不良示范效应，让更多运动员效仿此类行为以获得体育竞争的优势与利益。总而言之，该行为具有严重的社会危害性是不言而喻的[9]。

第二，反对者则认为，运动员明知滥用兴奋剂会损害自己的身体健康仍然自行使用以提高身体竞技水平亦属于其处分自身权利的自由。

我国刑法并未将一般情况下的自杀自伤行为、吸毒行为、出售自身器官等行为规定为犯罪，体现的是刑法对于公民个人自我权利处分的尊重。此外，我国相关的行政法规对于运动员使用兴奋剂的行为也作出了严格的处罚规定。贸然将使用型滥用兴奋剂的行为入刑既可能导致相关运动员遭受来自刑法与行政法的双重处罚，也可能导致刑法调整范围过广，挤压行政手段管理社会秩序的空间，有违刑法谦抑性的原则。

对于供应型的滥用兴奋剂的行为是否需要另设新罪的问题则存在较为统一的肯定主张，即倾向于通过另设新罪的方式对供应型滥用兴奋剂的行为予以有效规制。原因在于，刑法已有的罪名虽然将兴奋剂滥用现象中的生产、运输、销售、使用、监督等关键环节的管理都涵盖在内，但已有的兴奋剂管理的刑事司法体系仍然是不完善的。兴奋剂作为一种用途具体、种类变化繁多的物质，并不能完全被认定为属于相应罪名所指的“食品”“有毒有害物质”“国家禁止进出口物质”等。立法的空白导致已有的罪名只能打击部分的兴奋剂滥行为，对于一些新兴的兴奋剂物质，如基因兴奋剂目前已难以应对[10]。随着生物技术的发展，兴奋剂的种类和存在形式会越来越多样化，传统种类的兴奋剂会逐渐被淘汰、弃用，现有的反兴奋剂刑事司法体系对此甚至可能出现无法适用的风险。

构建具备良好适用价值的兴奋剂管理刑事司法体系须审慎考量滥用兴奋剂行为入刑的必要性以及正视兴奋剂独立于食品、药品、毒品的专门物质与方法的属性，在区分兴奋剂与食品犯罪、毒品犯罪、走私犯罪的打击对象的基础上制定必要的刑事规范。

（三）当前反兴奋剂刑事司法体系对弱势运动员的保护不突出

弱势运动员是指未成年运动员以及残疾运动员。根据中国反兴奋剂中心公开的违规信息，2018年度约有23例涉及未成年运动员兴奋剂违规案件。所涉药物包括1,3-二甲基丁胺、美雄酮等，此类药物均有导致高血压、心脏病、女性男性化等副作用的可能性。当前的反兴奋剂刑事司法体系并没有突出对未成年运动员、残疾运动员的保护。具体而言，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百五十五条之一仅作出了组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛要从重处罚的规定，即弱势运动员与一般运动员受保护的程度是同等的。

支持观点认为，培养未成年运动员是扩大体育人才基数，提升国家体育竞争力的重要环节，同时，未成年运动员与残疾运动员都属于社会弱势群体，其自主行使权利的能力较弱，合法权益易受侵害。将引诱、欺骗、教唆、强迫未成年运动员、残疾运动员使用兴奋剂的行为单独立法并作出从重处罚的规定，是罪责相适应原则的应有之意，也是对未成年人与残疾人合法权益全面保障的体现。

反对观点认为，《刑法》第三百五十五条之一没有对一般运动员与弱势运动员进行区别保护不等于不重视对弱势运动员合法权益的保护。在相关司法解释中，对于涉嫌引诱、欺骗、教唆甚至强迫未成年人、残疾人使用兴奋剂的情况，建议认定为虐待被监护、看护人员罪。同时，也有学者指出，上述行为若对弱势运动员造成严重的身体伤害的，可适用故意伤害罪的具体规定定罪处罚。由此可知，《刑法》对于引诱、欺骗、教唆、强迫未成年运动员、残疾运动员使用兴奋剂的行为并没有作出从重处罚的直接规定。对于相关情节恶劣或者后果严重的情形，主要通过适用其他罪名达到处以更加严厉处罚的效果。

四、对当前反兴奋剂刑事司法体系存在问题的回应

要完善反兴奋剂刑事司法体系，需要从不同方面入手。其中，上文总结的三个问题反映了当前反兴奋剂刑事司法体系向前发展的三个维度，应立足我国基本国情、刑事立法的基本原则以及体育产业发展的客观规律加以厘清。

（一）以社会管理秩序作为反兴奋剂刑事司法体系的客体

犯罪客体是具体犯罪必然侵犯的，最能反映犯罪本质的一种社会关系，并非所有受到不良影响的社会利益都能成为相关犯罪认定的客体要件。本文通过分析发现，我国的社会管理秩序才是打击滥用兴奋剂的犯罪行为旨在保护的客体，理由如下。

第一，滥用兴奋剂的行为并不必然侵犯运动员的生命健康权。一方面，运动员并不必然是兴奋剂的使用对象。在人与动物配合参与竞技的项目中，兴奋剂通常用于投喂参赛动物，运动员的健康权益并不会因此受到影响。比如，马术场地障碍赛、马会赛马比赛、信鸽大赛、全球知名的狗拉雪橇大赛等都曾经爆出给动物投喂兴奋剂的丑闻。此类体育竞技项目虽然数量不多，但其具有成熟的商业运转模式和深厚的文化影响力，必然会长期存续与发展，涉及的滥用兴奋剂现象不可忽视。另一方面，运动员长期滥用兴奋剂的行为虽然会带来严重的身体健康风险，但是这种危害结果是否出现与运动员的身体素质、医疗辅助、兴奋剂的使用量等有关，结果的呈现是缓慢的，诱因是复杂的，因果关系的证明是困难的。

第二，滥用兴奋剂的行为并不必然损害体育竞技的公平秩序。以体育竞技的公平秩序作为滥用兴奋剂犯罪的客体的观点基于这一前提：滥用兴奋剂的运动在同场竞技的运动员都没有使用兴奋剂的情况下获得比赛优势或者比赛利益。但现实情况是并非只要运动员使用了兴奋剂就必然能够获得比赛优势或者比赛利益，目前的兴奋剂检测步骤也无法确保同场竞技的其他运动员没有滥用兴奋剂。另外，本观点将兴奋剂的滥用行为仅限于服用行为进行考察认定，忽视了兴奋剂滥用的其他行为类型。生产、运输、销售兴奋剂的行为都应被认定为滥用兴奋剂的行为，此类行为的实施同样不必然损害体育竞技的公平秩序。

第三，并非所有滥用兴奋剂的行为都是市场行为。不可否认，大多数兴奋剂的生产、运输、销售、使用行为都是为了追求市场竞争优势以及利益，是一种市场行为。但在我国以行政力量推动体育竞技事业发展的时代背景之下，不乏滥用兴奋剂的非市场行为。比如，某些地方行政部门为了确保政绩或者体育事业发展达标而默许甚至积极允许当地的体育团队使用兴奋剂。

第四，以社会管理秩序作为滥用兴奋剂相关犯罪行为的客体是最佳的立法选择。兴奋剂滥用行为得以实施的前提是行为人想方设法逃避行政监督与行政管理，比如，走私进口国家管制的药物、在兴奋剂监测时提供虚假样本等。不管行为人滥用兴奋剂是否造成运动员的身体损伤、是否取得竞技优势或者经济利益，该行为必然对社会管理秩序造成伤害。《刑法修正案（十一）》在妨碍社会管理秩序罪一章新增妨碍兴奋剂管理罪体现了这一立法选择。不过将滥用兴奋剂的相关犯罪行为具体规定在毒品犯罪章节中容易造成法律适用的困境，故需要思考讨论更有利于刑法统一性的立法模式。

（二）丰富当前反兴奋剂刑事司法体系中涉及的犯罪行为类型

如前文所述，我国当前触犯反兴奋剂刑事司法体系中涉及的法律主要包括《刑法》第三百五十五条之一以及最高人民法院发布的《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》，具体的可适用罪名涵盖了妨碍兴奋剂管理罪，走私普通货物罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，非法经营罪，虐待被监护、看护人员罪，组织考试作弊罪，生产销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒有害食品罪，滥用职权罪，玩忽职守罪。这些大致囊括了对供应型、推使型的滥用兴奋剂行为的规制。

由此可见，在将滥用兴奋剂的犯罪行为纳入《刑法》规制范畴之初，立法者根据个案司法经验累积较少的实际情况，采用了激活已有罪名的适用并辅之以少量新增立法的方式。此举主要考虑到短时间内新增大量立法不仅会对立法资源造成压力，还会给刑法的体系性和整体性带来不少风险，导致法条竞合、罪名的构成要件重复等情况频繁出现，不利于《刑法》规范的具体适用。但是，随着体育商品经济的发展，体育竞技和体育商业中需要规制和监管的方面会越来越多，构建更加科学的反兴奋剂刑事司法体系势在必行。一方面，明确使用型的滥用兴奋剂行为的非罪性。一般情况下，运动员明知滥用兴奋剂会损害自己的身体健康但仍然为了竞技优势而自行使用，属于其处分自己权利的自由，刑法应予以尊重。另一方面，应推动供应型滥用兴奋剂行为入刑。供应型滥用兴奋剂的行为涵盖兴奋剂生产、运输、销售、使用等的各个环节，每一个环节都会滋生出严重的侵害我国社会管理秩序的犯罪风险，而缺少对任一环节的监督管理，都无法有效打击、管控滥用兴奋剂的犯罪。借助刑法现有的罪名以及相关司法解释已经无法很好地处理此类犯罪，只有加快推动供应型滥用兴奋剂行为的入刑，才能使打击滥用击兴奋剂有法可依。

（三）当前反兴奋剂刑事司法体系应突出对弱势运动员的保护

当前反兴奋剂刑事司法体系应突出对弱势运动员的保护，主要原因如下。

第一，对弱势运动员实施的滥用兴奋剂犯罪更隐秘，伤害更大。弱势运动员主要是指未成年运动员和残疾运动员。未成年运动员和残疾运动员，一方面在智力发展和社会经验积累方面与健全成年运动员相比较弱，往往依赖监护人或者作为主要照顾者的教练员、训练师的照料和指引。对监护人、教练员实施诱骗、强迫其滥用兴奋剂的行为导致的危害后果认识不足，或者即使认识到了也难以寻求有效的帮助。另一方面未成年运动员身体正处于发育阶段，残疾运动员的身体生理功能大多比较脆弱，滥用兴奋剂对其身体健康的损害在通常意义上也比给健全成年运动员带来的损害更深远、更严重。

第二，刑法规定的虐待被监护、看护人员罪虽然可以在一定程度上保护弱势运动员免受来自监护人员、看护人员的虐待行为，但在滥用兴奋剂的管控上难以适用。首先，本罪涵盖的主体范围十分狭窄，需是与未成年人具有监护、看护关系的人。教练员、医护人员等与未成年运动员之间并不一定具有监护、看护关系。其次，构成本罪需要实施虐待行为且情节恶劣，一般认为需要行为人实施一系列的打骂、捆绑、威胁、辱骂等虐待行为，且造成被害人身体或者心理上的明显伤害，而使用兴奋剂的行为不一定能够达到这种后果。

第三，就妨碍兴奋剂管理罪而言，引诱、教唆、欺骗、组织、强迫弱势运动员使用兴奋剂的行为社会危害性更大，对于未成年人、残疾人的身体健康伤害更加严重，理应受到更严厉的刑事处罚，可是即使认定相关行为构成虐待被监护、看护人员罪，其最高刑与妨碍兴奋剂管理秩序罪同样，最高刑为三年以下有期徒刑，并不符合罪刑相适应原则。以故意伤害罪对相关行为进行定罪处罚同样面临类似困境。在因果关系难以证明或者损伤结果难以鉴定为轻伤以上的情况下，故意伤害罪的适用并不具有保护弱势运动员的良好效果。

五、对反兴奋剂刑事司法体系的展望

滥用兴奋剂犯罪行为的防控与打击是一项复杂而漫长的工程。仅依靠一个新罪和一个司法解释显然不能有效应对日益多变、隐秘的兴奋剂犯罪。构建完善的、严密的兴奋剂管理刑事司法体系，既能体现我国对体育作弊行为的坚决否定态度，也能更有效地预防相关犯罪的滋生与泛滥。推动反兴奋剂刑事司法体系的发展应遵循刑法基本原则的内在要求，以打击犯罪与预防犯罪作为功能目标，及时丰富刑事立法与刑事司法的具体规定。

（一）明确滥用兴奋剂犯罪行为犯罪客体的内容

坚持以社会管理秩序作为滥用兴奋剂犯罪行为的客体的立法选择，将《刑法》第六章第七节修改为走私、贩卖、运输、制造毒品、兴奋剂罪，并在此基础上进行立法的完善。

虽然《刑法修正案（十一）》在妨碍社会管理秩序罪一章中新增了“妨碍兴奋剂管理罪”这一独立的罪名，但是对涉兴奋剂犯罪行为的管控仍需依靠侵犯公民人身权利罪、破坏社会主义市场经济秩序罪中的具体罪名加以配合。由此可以看出，立法部门对于涉兴奋剂犯罪行为客体要件的认定和选择是摇摆不定的。而立法部门在《刑法》第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”之下新增了第三百五十五条之一妨碍兴奋剂管理罪时却没有修改本节名称，容易造成“毒品包括兴奋剂”或者“兴奋剂是毒品”的错误认知，并没有客观厘清毒品犯罪和涉兴奋剂犯罪之间的区别，模糊了涉兴奋剂犯罪行为的独立性特征。

如前文所述，以社会管理秩序作为涉兴奋剂犯罪行为的客体要件是最佳的立法选择。在刑法现有的体系之下，将涉兴奋剂犯罪行为规定在第七节比新设一个专门小节更有利于维持法典的稳定性与体系性。

（二）坚持罪刑法定原则，推动滥用兴奋剂犯罪行为的法典化

刑法现有的罪名并不能完全涵盖对滥用兴奋剂犯罪行为的适用，通过新增相应罪名，构建完善的反兴奋剂刑事司法体系是罪刑法定原则的要求。

第一，考虑在《刑法》第三百五十五条之一之后增设“非法生产、运输、销售兴奋剂罪”。将供应型滥用兴奋剂行为独立成罪，用以解决前文所述的刑法中相关罪名对兴奋剂生产与流通环节的管控漏洞问题。

第二，应突出对未成年运动员与残疾人运动员的保护。可以选择在第三百五十五条之一下新设一款“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年运动员、残疾人运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育赛事的，依照前两款的规定从重处罚”的规定。

第三，增设“非法持有兴奋剂罪”，并且以具体持有的数量或者剂量作为成立本罪的条件。增设本罪所具有的两大功能。其一，恰到好处地管控了“使用型滥用兴奋剂”的犯罪行为。“非法持有兴奋剂”并不等于“使用兴奋剂”。运动员“使用兴奋剂”的行为属于刑法可容忍的个人权利自损行为，但某些“使用行为”又确实存在严重的社会危害性，需要受到刑法的管控约束。增设本罪可以有效解决这一矛盾。其二，该罪与其他涉兴奋剂罪名可以形成包容评价的关系或者法条竞合的关系。当在司法实践中难以证明行为人成立“妨碍兴奋剂管理罪”或者“非法生产、运输、销售兴奋剂罪”时，可以考虑以“非法持有兴奋剂罪”进行认定，从而达到打击犯罪的目标。

第四，增加对单位犯罪的规定。对于妨碍兴奋剂管理的犯罪行为，其往往有较长而隐蔽的产业链，有明确的团体分工，甚至有一些以医学研究为名的实验室参与其中。对于相关实验室或者团队等单位进行管控才能更有效地打击此类犯罪。

第五，应通过司法解释明确《刑法》第三百五十五条之一中“情节严重”的具体情形。鉴于兴奋剂使用对人体的损伤程度认定困难，故应注重积累司法经验，从使用兴奋剂参与竞赛的次数、逃避兴奋剂检查的次数等方面进行认定。

（三）恪守刑法谦抑性原则，预留合理的行刑衔接空间

兴奋剂滥用现象作为一种社会问题，依靠刑事司法管控的同时，必须重视行政手段的管控，发挥行政法在社会管理方面的经验与优势，预留合理的行刑衔接空间，将部分社会危害性不大的行为纳入行政法管理的范畴，这也是刑法谦抑性原则的需求。

第一，排除一般的使用型滥用兴奋剂行为作为犯罪处理。运动员自己使用兴奋剂的行为确实带来严重的不良社会影响，但不能仅基于运动员使用兴奋剂会损害其身体健康权而对其进行刑事处罚。刑法应尽最大的限度尊重他人对自己身体的处分权，但该行为明显违背了体育竞技规则与行政管理的相关规定，应予以行政处罚。

第二，刑法对滥用兴奋剂行为的规制场域应限制在国家级以及国际体育竞赛之内。对于参与国家级以下的体育竞赛中滥用兴奋剂的行为应通过行政手段予以管控。兴奋剂滥用的现象虽然出现明显的下沉趋势，比如，有些家长为了帮助子女在体育考试或者体育比赛中获得理想成绩而给子女服用兴奋剂，在一些省市级体育竞赛中，有的地方政府为了打造良好政绩形象而暗示或默许运动团体使用兴奋剂等。但是，这些行为一旦启用刑法规制将对当事人造成不可逆转的社会负面影响，不利于他们改过自新，重新回归正常的社会生活。有些家长由于不熟知法律，并不清楚使用兴奋剂的法律后果，也不清楚使用的物质是否属于兴奋剂，其主观恶性并不大，对此处以刑事处罚也不利于对未成年人的保护。

六、结语

兴奋剂滥用的现象扰乱国家的社会管理秩序，甚至滋生出严重的犯罪问题，因此，构建完善的反兴奋剂刑事司法体系是我国刑法的时代重任。但对于滥用兴奋剂的行为又不能完全使用刑罚的手段予以打击，应恪守刑法谦抑性的原则，在罪名设置方面，将推使型、供应型的涉兴奋剂行为纳入刑法规制，辅之以持有型犯罪的认定。在刑罚方面，应惩罚涉罪的单位或者个人，突出对未成年运动员、残疾人运动员的保护。对于在地方性比赛与体育考试中出现的涉兴奋剂行为，可以通过行政管理手段予以规制。

应当注意的是，在考察兴奋剂产生发展的历史过程，不得不承认其具有一定的医学价值。兴奋剂药物的发展在一定程度上是医学的创新与突破，其对于某些疾病的治疗存在积极的作用，对运动员的职业寿命也有一定的积极影响。构建兴奋剂刑事司法管控体系的目标是将兴奋剂使用置于法律的监督与管控之下，以确保其被合理、合法地使用。