《海南自由贸易港法》的立法透视与优化进路

许 昌

（浙江工业大学法学院，浙江杭州，310023）

在海南建设自由贸易港，是党中央着眼于国内国际两个大局、为推动中国特色社会主义创新发展作出的一个重大战略决策，是我国新时代改革开放进程中的一件大事。[1]2020年6月1日，中共中央、国务院印发《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称《总体方案》），标志着海南自由贸易港建设进入正式实施阶段。自由贸易港建设强调“制度先行”，其实质性改革举措因触及深层次矛盾而面临改革依据不清、改革权限不足等法治制约。有鉴于此，2021年6月10日，全国人大常委会表决通过《中华人民共和国海南自由贸易港法》（以下简称《海南自由贸易港法》），为自由贸易港实行高水平改革开放提供了基础性、常态化的法治保障。本文以《海南自由贸易港法》的制定为主线，在精准阐述其立法定位与规制难点的基础上，紧扣该法的主要特色与不足，从框架结构、权限设置和制度设计等维度，提出具有针对性的优化方案，希冀为其形成既对标国际又体现中国特色的高水平立法提供有益参考。

一、《海南自由贸易港法》的立法背景与多元功能

《海南自由贸易港法》的制定是在特殊背景下启动的。一方面，海南自由贸易港作为新时代中国全面扩大对外开放、深度融入经济全球化的重要载体，其高规格的国家战略定位对法治保障工作提出了高要求和新挑战：既要解放思想、大胆创新，又要严格遵循“依法治港”原则；既要站在实施国家重大战略高度先行先试，又要有效消解改革依据不清、改革权限不足等现实难题；既要满足改革过程中的动态可变性与需求特殊性，又要确保法律应有的稳定性和普适性。另一方面，作为我国自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”）惯用的中央特别授权模式①所谓中央特别授权模式，是指由全国人大常委会作出授权决定，在自贸试验区暂时调整适用现行法律的部分规定，为其先行先试提供必要的合法性依据。自2013年9月我国设立首个自贸试验区以来，全国人大常委会先后5次作出专门授权决定，暂时调整适用20余部法律的相关规定。，由于在授权内容和授权期限等方面的有限性与特定性本质，其只能作为自由贸易港建设的临时性法治供给，而无法成为化解其诸多上位法阻碍的惯常办法[2]。因此，从长远计，在国家层面出台专项法律为海南自由贸易港建设提供系统性法治保障具有重大现实需求。

（一）海南自由贸易港建设的结构性制约

海南自由贸易港是我国最高级别的开放形态，具有鲜明的开放性和先行性，其通过发挥先行先试优势，在投资开放、贸易便利、财政税收等诸多领域对标国际最高经贸规则，旨在通过系统性的制度创新，为我国建立更高水平开放型经济新体制探索新路径。然而，法治既是改革的基础和保障，也对改革的方式和尺度作出了基本框定，在特定情况下两者之间甚至存在某种矛盾和冲突。这在自由贸易港建设领域表现得尤为明显，其在改革依据、改革权限以及改革标准与尺度等多个维度面临明显的结构性制约，亟需以法治化途径破解。

第一，改革先行先试和于法有据的紧张关系。重大改革必须于法有据。自由贸易港先行先试的前提条件是其各项改革举措必须在法治轨道上有序推进。目前，海南自由贸易港建设涉及的相关领域在法律上已有明确规定，而其承载的制度创新使命却在客观上需要突破诸多法律法规的限制性或禁止性规定，这在很大程度上迟滞了自由贸易港的建设进程。[3]譬如，给予“境内关外”特殊监管方式、施行低税率和简税制的税收体系是新加坡、鹿特丹等国际知名自由贸易港的通行做法，而这些制度的建立和实施势必将与我国现行海关、财税等领域的法律法规发生冲突，需要及时依法解决。因而，如何妥善解决改革先行先试和于法有据之间的紧张关系，成为自由贸易港建设的首要难点。

第二，改革责任与法定权限的不匹配。海南自由贸易港虽以“贸易”命名，却是集贸易、投资和金融等诸多领域的综合型高标准开放平台，承载着辐射区域、引领全国的重要功能。在应然层面，自由贸易港建设肩负国家战略使命，理应由国家直接出台相关法律法规进行统一规制。《立法法》第8条以列举的方式明确了11项只能由法律规定的事项，而与自由贸易港建设紧密相关的外贸、金融、海关和税收等基本制度属于全国人大及其常委会的专属立法权范畴。这就意味着，就上述事项而言，地方人大非经授权，不得进行立法，如若认为确有必要立法的，也只能诉诸于全国人大及其常委会，而不得自行立法。[4]然而，在实然层面，海南省作为地方主体实际上承担了自由贸易港的主要建设责任。显然，在缺少国家充分赋权的情况下，仅凭海南省享有的地方权限客观上难以满足自由贸易港的改革发展需求，改革责任与法定权限不匹配问题难以避免。因而，如何依法获取全国人大及其常委会的相关法律授权，成为自由贸易港建设能否顺利推进的另一个关键问题。

第三，改革探索性与法律稳定性之间存在张力。建设海南自由贸易港是我国全面深化改革进入攻坚期和深水区的一种全新探索，在国内并无先例可循，其各项先行先试举措极易触及国内长期存在的深层次矛盾，利益失衡、治理失灵等体制机制弊端也必然会对其产生一定程度的掣肘。自由贸易港建设需要根据众多不确定性因素，及时调整各项探索性举措，因而呈现出比较明显的易变性和破格性特征。法律具有稳定性和权威性，自由贸易港建设不但需要注重效率，更应当尊重法治价值和秩序价值。突破既有规则虽是改革创新的题中之义[5]，但不得随意变更法律规定，否则将有损法律的权威性和可预测性，消解法治凝聚共识、定分止争的重要功能[6]。因此，如何在充分满足改革创新动态可变性的同时，始终保持法律应有的安定性，是自由贸易港建设需要审慎把握的重要问题。

（二）中央特别授权模式的局限性

坚持法治先行，充分发挥立法对改革的引领和推动作用，是全面推进依法治国的内在要求。中央特别授权模式，是全国人大常委会在我国自贸试验区等重要改革领域逐步探索形成的立法创新。一方面，该模式强调，授权先于改革，改革始于授权。对于在改革中尚未具备立法条件而又有先行先试需求的事项，由全国人大常委会依法作出授权决定为其提供合法性依据；另一方面，中央特别授权模式的设计旨在解决改革试验的“入场券问题”[7]，因而在授权事项和授权期限等方面均存在特定限制，导致其在赋予充足改革自主权和预留制度创新空间等方面显得有所欠缺。换言之，海南自由贸易港建设特别注重系统性制度创新，单凭中央特别授权模式“一事一议”式的授权方式显然无法为其提供充足的法律支撑。

自党的十八届三中全会以来，我国的改革事业先后经历了立柱架梁、全面布局两个阶段，各项改革不断向纵深推进，加强创新经验的系统集成与协同高效成为当下改革的主要着力点。海南自由贸易港立足于“三区一中心”的战略定位，确保在各类生产要素跨境自由安全流动并且不发生系统性风险的前提下，构建以贸易投资自由化便利化为重点，以特殊税收制度和高效社会治理体系为支撑的高水平开放型制度体系和运作模式。无论是从法律上明确自由贸易港“境内关外”的特殊地位，还是建立零关税、低税率、简税制的税收体系，亦或是构建有别于常规监管的特殊管理体制，无一不对其法治保障的系统性与完备性提出了严苛要求。反观中央特别授权模式，采用的是“一事一议、自下而上请示、自上而下批复的模式”[8]，其只能在一定程度和范围内解决自由贸易港先行先试的法律依据问题，而难以从整体上提升制度的集成创新效应。此外，该模式虽已初步形成我国改革实验的政法惯例[9]，但至今仍未能上升到立法理论与制度构造层面[10]，因而存在授权规则不清、授权程序繁琐以及授权监督机制不健全等突出问题，这将进一步制约自由贸易港建设的进度与实效。

（三）《海南自由贸易港法》的多元功能

为有效应对上述结构性矛盾与制约，加快建立与海南自由贸易港大胆创新相适应的高水平法治保障体系，全国人大于2019年3月15日将制定《海南自由贸易港法》列入全国人大常委会同年度的立法工作计划。次年，该法首次列入全国人大常委会初次审议法律案目录，对其立法调研、起草等相关工作随即启动。在2020年12月至2021年6月期间，全国人大常委会对该法草案进行了三次审议。2021年6月10日，《海南自由贸易港法》正式颁布实施。

《海南自由贸易港法》的制定，是我国以高规格立法推动深层次改革，加快建立制度型开放新体制的关键一招，具有重要功能与意义。第一，制定《海南自由贸易港法》，有利于充分发挥立法引领改革功效，打造高水平的法治化营商环境。《海南自由贸易港法》聚焦其改革创新的重要领域和关键环节，通过整体性法治建构，不仅可以依法解决改革先行先试和于法有据之间的紧张关系，而且将在很大程度上提升自由贸易港的现代化法治能力和水平，为形成国际一流营商环境奠定重要基础。第二，制定《海南自由贸易港法》，有利于全面推动和规范自由贸易港建设，有效提升其制度集成创新的能力和水平。改革自主权不足，改革成果呈现明显的“碎片化”现象，是我国自贸试验区建设向纵深推进过程中面临的突出问题。其根源主要在于国家专项立法的缺失，导致其制度创新的法治供给能力严重受限。以此为鉴，出台自由贸易港法，通过法律层面的系统性制度安排，有助于破除体制机制障碍，达到增强制度集成创新之功效。第三，制定《海南自由贸易港法》，是我国发展高水平开放型经济，推动形成国内国际双循环发展新格局的重要举措。在新时代背景下，我国对外开放已由器物层面向制度层面迈进。《海南自由贸易港法》坚持中国特色与国际规则高度衔接，将有力地推动其由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变，成为畅通国内国际双循环发展新格局的重要战略平台，更好地服务于我国对外开放总体战略布局。

二、《海南自由贸易港法》的立法定位与规制难点

从中央特别授权模式转向国家专门立法模式②与中央特别授权模式相对应，国家专门立法模式是指在国家层面出台自由贸易港专门立法为其制度创新提供系统性的法治保障。，是我国法治顶层设计的战略性调整。基于近年来在自贸试验区的诸多立法实践以及国外众多自由贸易港的立法经验，我国在国家层面出台专项自由贸易港法的时机已经成熟。在制定过程中，该法坚持了原则性、基础性定位，着眼于基本框架和关键制度，注重处理好自由便利与风险防控、体现中国特色与借鉴国际经验以及中央与地方立法权之间的关系，为海南自由贸易港建设提供有力的法律支撑。

（一）《海南自由贸易港法》的立法时机与定位

从法治理念与立法实践等维度看，我国制定《海南自由贸易港法》正当其时。首先，坚持立法先行，注重立法对改革的引领和推动作用，已经成为新时代中国改革创新的基本原则，这为自由贸易港法的制定提供了重要的理念基础。科学的法治理念对自由贸易港建设起着定方向、管全局、利长远的重要作用。自由贸易港法的制定秉持法无禁止即可为理念和“负面清单式”的法治思维，可以在确保依法改革的前提下，最大程度上赋予其改革自主权，为其制度创新留足空间。其次，我国自贸试验区的法治探索为自由贸易港法的制定提供了本土化实践经验。近年来，我国自贸试验区所在省市在充分吸收外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度、改革激励机制和容错纠错机制等一大批可复制可推广经验的基础上，陆续出台了多部地方性法规和规章。这不仅为各个自贸试验区建设提供了直接法律依据，而且通过积累具有共性的“地方性知识”为自由贸易港法的制定奠定了良好的制度基础。最后，国际知名自贸区（港）的众多域外立法经验可供我国吸收借鉴。自由贸易港作为主权国家自主设立的区域开放机制，经历了比较悠久的发展史，新加坡、香港和鹿特丹等都是典型的自由港，其制度设计和运作模式已经较为成熟，法治成果也很丰富。我国完全有条件借助后发优势，立足国情、对标国际，充分借鉴域外立法例的成功经验，制定出一部高水平的自由贸易港法。

具体就立法定位而言，作为自由贸易港领域中的“基本法”，《海南自由贸易港法》是一部起着龙头作用、具有统帅性质的法律。从这个角度看，该法在性质上属于国家级综合性立法，其着眼于海南自由贸易港法律制度的“四梁八柱”，重点是确立贸易、投资和金融财税等方面的基本制度框架与规则，从而起到了原则性、基础性的法治保障功效。从其调整的范围和内容来看，该法又是一部 “特别区域法”。自由贸易港作为一类特殊的经济功能区，在上述领域具有不同于常规区域的监管模式和管理体制。因此，该法着重在贸易投资自由便利、财政税收制度以及综合监管等方面作出特别规定，授予自由贸易港特殊的立法权限和管理职权，为其顺利推进铺设相匹配的法治和制度轨道。

（二）《海南自由贸易港法》的规制难点及思路

选择国家专门立法模式的重要价值在于，可通过制定专项法律，明确自由贸易港的法律地位、法定权限和制度安排等核心内容，为自由贸易港建设提供整体性法治保障。自由贸易港法的制定是一项系统性工程，其既要实现国内规则与国际规则的有效衔接，又要合理划分中央和地方之间的立法权限，无疑给立法工作带来不小的压力和挑战。

《海南自由贸易港法》的规制难点主要在于如何处理好下列3对关系：一是自由便利与风险防控之间的关系。客观地讲，自由贸易港自由便利的本质属性与设立国的风险防控职责是一对天然矛盾。如何通过系统性的制度设计，确保在高度自由的前提下，有效防控化解贸易、投资和金融等领域的重大风险，是自由贸易港法必须予以正面回应的现实诉求。二是体现中国特色与借鉴国际经验之间的关系。中国特色自由贸易港建设的内在要求是对标国际规则，在借鉴国际知名自由贸易港成熟的管理模式和运行机制的基础上，充分发挥我国的制度优势，构建具有中国特色的高水平法治和制度体系，这是制定《海南自由贸易港法》的重要出发点和立足点。三是中央与地方立法权之间的关系。如前所述，自由贸易港建设涉及财税、海关和外贸等诸多法律保留事项，地方层面非经中央授权不得插足，《海南自由贸易港法》的制定为此提供了一个最佳契机。如何在全面理顺央地立法权关系的基础上，依法配置自由贸易港建设应然的立法权限，是该法应当着重解决的一项法治任务。

基于其特殊的立法定位与规制难点，《海南自由贸易港法》的制定遵循了“高立意、粗条文”的立法思路和“法无禁止即可为”的“负面清单”立法思维，力图为海南自由贸易港建设预留制度创新空间，确保该法具备较高的引领性和适应性。具体而言，《海南自由贸易港法》着重遵循了以下三项重要原则：第一，突出自由便利的主基调。自由便利是自由贸易港的本质特征。该法根据《总体方案》等中央文件精神，聚焦贸易投资自由便利，在守住安全底线的前提下，确保各类生产要素和人员自由流动，全力构建一流的法治化营商环境，努力使其成为一部自由贸易港建设的促进法和保护法。第二，坚持中国特色与国际规则相衔接原则。海南自由贸易港是畅通国内国际双循环、构建新格局的重要战略平台，其法律规则必然兼具国内法和国际法的双重特征。[11]《海南自由贸易港法》立足于我国国情和海南的战略定位，对自由贸易港的贸易监管、投资准入、财税政策和环境保护等方面作出了特别规定，同时注重吸收国外先进经验，对标国际高水平经贸规则，着力构建既符合我国国情又顺应国际规则和惯常做法的法律制度。第三，遵循依法赋权的改革导向。法定权限受限是制约海南自由贸易港建设的重要因素。《海南自由贸易港法》不仅要求国家相关部门将相应的管理职权下放给海南省，而且授权制定海南自由贸易港法规，赋予其更大立法权限。③主要涉及《海南自由贸易港法》第7条和第10条。

三、《海南自由贸易港法》的内在不足与优化进路

《海南自由贸易港法》是我国首部自由贸易港法，其作为中央对海南自由贸易港的主体性法治建构，不仅可以为海南自由贸易港建设奠定法治基石，也将为我国形成高水平制度型开放新体制构筑重要的法制一环。该法以习近平总书记重要指示精神为基本遵循，依据《总体方案》等中央文件而设计的各项法律制度，在立法授权、自由便利和环境保护等方面呈现出较多亮点，但同时在框架结构、权限配置和机制设计等方面还存在一些不足，需要对其作进一步的研究和探讨。

（一）《海南自由贸易港法》的主要亮点与不足

《海南自由贸易港法》全文共57条，包括总则、贸易投资自由便利、财税制度、生态环保和综合措施等8章内容。《海南自由贸易港法》着力于构建自由贸易港的各项常态化制度安排，在立法赋权、自由便利和环境保护等方面呈现出较多亮点。一是创设新型法规。该法授权海南省人大及其常委会可以就贸易、投资及相关管理活动制定海南自由贸易港法规。该法规享有一定程度的中央立法权限，不仅可以对现行法律法规作变通规定，而且能够涉足法律保留事项，为自由贸易港建设提供了重要的立法“直通车”。二是凸显自由便利。海南自由贸易港实行以零关税为基本特征的货物贸易监管模式和“既准入又准营”的跨境服务贸易负面清单管理制度。全面放开投资准入，实行市场准入特别清单管理制度，在逐步简化税制的同时，对港内符合条件的企业和个人实行所得税优惠。三是严格保护环境。一方面，从严管控生态空间布局，实行差别化的自然生态空间用途管制机制；另一方面，执行高标准的进出境环境安全准入制度，提升突发生态环境事件的应急能力。

然而，囿于内容的复杂性和时间的紧迫性，《海南自由贸易港法》在框架结构、权限配置和制度设计等方面存在若干不足。一是框架结构方面，该法没有对自由贸易港的特殊体制问题作出系统性规范，而仅在总则部分对其领导机制和行政管理制度作了比较笼统的规定。作为一部“特别区域法”，《海南自由贸易港法》的一项重要目标功能应当是确立该区域的特殊法律地位，明确海南自由贸易港的基本管理体制与运行机制。显然，这些重要内容的缺失与其应然的立法定位不符。二是权限配置方面，该法第10条首次创设了海南自由贸易港法规，但其存在基本概念界定不清、立法程序不明以及监督机制不当等问题，有待进一步澄清和改进。首先是基本概念的界定问题。《海南自由贸易港法》未对这类新型法规的性质、类型与位阶等基本问题作出清晰的界定，其立法的规范性和明确性略显不足。海南作为省级经济特区，原本就拥有制定经济特区法规的权限，那么，此类新型法规与经济特区法规是什么关系？两者的行权边界在何处？自由贸易港法规应有的特殊性又该如何体现？这些疑问如果得不到及时解决，将对该法的实施产生不利影响。其次是立法程序问题。《海南自由贸易港法》只笼统地规定“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”这一抽象前提，而如前所述，因其未明确新型法规的性质，导致该法规在立法时应以何种立法程序进行以及是否还有其他特别的程序性要求均不得而知。这也将给该法规的制定主体带来诸多现实困难和挑战。最后是立法监督问题。本条第3款规定对涉及应由法律和行政法规规定的事项，海南自由贸易港法规须经批准后生效，且未规定具体的批准时限，这将在很大程度上制约其立法的灵活性，客观上难以适应自由贸易港改革创新的时效性要求。三是机制设计方面，该法未涉及改革创新的部分重要机制，如创新激励机制和容错纠错机制、综合性法治保障机制以及常态化评估机制等。实际上，这些保障和配套机制将在事前、事中和事后等不同阶段助力其改革不断向纵深推进，不宜回避或忽略。

（二）《海南自由贸易港法》的优化进路

从应然角度看，《海南自由贸易港法》作为我国自由贸易港领域的基础性法律，应当在明确界定海南自由贸易港法律性质和地位的基础上，充分明晰自由贸易港的基本管理体制和权限运行机制。然而，从前文可知，《海南自由贸易港法》在框架结构和权限配置等方面尚存不足，这将在一定程度上影响该法发挥应有的法治引领和保障作用。为有效解决上述问题，进一步增强《海南自由贸易港法》的系统性和实效性，今后可以着重从以下3个方面对其进一步优化和改进。

第一，在《海南自由贸易港法》的总则之后设立“管理体制”章节，明确规定海南自由贸易港的基本管理体制和运行机制。从现有的体例结构看，《海南自由贸易港法》第一章是总则，第二章是贸易自由便利，如此编排不仅在章节衔接方面显得不够自然，而且缺少对海南自由贸易港在行政管理和法治治理层面的基本规范。因此，《海南自由贸易港法》应当增加此类规定，然后再将原来与此相关的条款整合为单独的“管理体制”章节，直接列于总则之后。④《海南自由贸易港法》中于此相关的条款主要包括第6条、第7条和第10条。这样从体例编排上显得更加合理务实，章节设置也更加衔接有序，更为重要的是可以为海南自由贸易港量身打造一套基本的管理体制和法治框架，彰显其应然的立法价值与功能。此外，本章内容的设计应当立足于海南自由贸易港的战略定位与特殊要求，明确央地之间的事权划分原则与标准，合理界定其与经济特区之间的关系，从而有利于从根本上解决海南自由贸易港的体制安排问题。

第二，从明确基本概念、健全立法程序、修正监督机制等角度完善《海南自由贸易港法》中的授权立法规定。授予充足的立法权限是海南自由贸易港放胆改革、勇于创新的关键法治保障。鉴于《海南自由贸易港法》对于海南自由贸易港法规的概念界定、立法程序和监督机制等方面的规定较为模糊和宽泛，今后应当着重明确以下内容：首先，明确海南自由贸易港法规的具体性质，在科学设置其立法权限的基础上，合理界定其与经济特区法规之间的内在关系与行权边界；其次，在细化海南自由贸易港法规制定要件的前提下，对其变通立法程序作出专门规定，明确其变通的程度和范围；最后，鉴于海南自由贸易港法规的特殊定位，该法不宜采用我国民族区域自治立法中的批准制，将其立法监督机制由事先批准改为事后备案，全国人大及其常委会的备案审查制度更加符合该法规的定位与功能。

第三，坚持鼓励创新原则，着力优化改革保障和配套机制，提升《海南自由贸易港法》的系统性、协同性和前瞻性。创新是海南自由贸易港建设的核心使命，而高水平的容错纠错机制、系统化的法治保障以及专业化的效果评估机制，是引领和推动海南自由贸易港系统集成创新不可或缺的制度保障。因此，《海南自由贸易港法》可从以下3个方面进一步完善改革创新机制：一是建立创新激励机制和容错纠错机制。对在自由贸易港建设过程中作出重要成绩的单位和个人，予以表彰和奖励。对探索中出现失误或偏差的，符合规定条件的，依法予以免责或减轻责任。二是坚持系统观念和法治思维，构建海南自由贸易港法治保障共同体。共同体应以一种开放的姿态，组建以人大、司法机关、相关政府部门以及企业代表等为主要成员单位的联席会议，立足自由贸易港建设的整体法治需求，聚焦改革过程中的体制机制性障碍，通过跨部门、跨领域的高效协同，为形成系统性的制度创新提供法治供给。三是建立海南自由贸易港常态化的专业评估机制，充分发挥其引领和督促作用。该机制可以通过对自由贸易港的实际建设效果作出周期性、专业性反馈，及时呈现共性与典型问题，指明优化方向与路径，倒逼有关部门聚焦短板、精准施治，以增强改革的精准度与实效性。

结语

在新时代背景下，海南自由贸易港既是引领我国全面对外开放的战略性平台，也是畅通国内国际双循环发展新格局的重要示范区。自由贸易港建设特有的先行性与破格性特征对法治保障提出了全新挑战，需要通过精准化的法治建构，确保其各项改革举措循法而行。本文聚焦《海南自由贸易港法》的整体层面研究，紧扣该法的立法定位与主要特色，认为该法在体例编排的合理性、权限配置的规范性以及改革保障机制的系统性等方面存在若干不足，并且提出了增设“管理体制”章节、健全授权立法制度以及优化改革保障和配套机制等一系列具有高度针对性的完善建议，力图为其形成高水平立法提供有益参考。此外，为进一步优化海南自由贸易港的法治和制度体系，今后还应从中观和微观等维度通过专业化、精细化的法律制度和规则予以深度构造和充实。例如，完善海南自由贸易港地方立法机制、加强反走私综合治理以及构建多元化商事纠纷解决机制等，都是需要深入研究的重要法治问题。