经营者的“出身”重要吗

马岚熙

K小姐赢得了官司却输掉了业务和市场（图/IC photo）

2006年3月28日，德国联邦宪法法院对“K小姐诉巴伐利亚”一案作出判决。K小姐是一位体育博彩经营者。她申请扩大可供投注的赛事范围，却被巴州商务部门驳回，理由是“国家应当限制公民的赌瘾”。K小姐十分不解，巴州分明运营着“国营体彩”。限制私营只不过是为了保护州府的财政利益，从何谈起限制赌瘾？于是，历经六年，她一路诉至德国联邦宪法法院，才争得了经营赛马之外的项目的权利。

德国是欧洲体育博彩比较盛行的地区之一。其中，以赛马、赛狗和足彩业最为规范。从事体育博彩的公司，既有国有，也有私营。国有公司奥德赛特系其中的领头羊，而私营博彩公司则往往只能从事较为单一的赛马业务。1990年之前，德国法律对私营体育博彩控制得非常严格。但是赛马是个例外。德国私营公司组织赛马博彩始于1922年，已经有很长的历史。本案中的K小姐就是一位从事赛马博彩的私营业主。她的生意越做越大，希望能够从事更多的赛事博彩业务。

其中，所谓的“固定胜率制”博彩最吸引K小姐。玩家先选定一个固定胜率，然后再选择一项或多项赛事。例如，某玩家选中胜率60%，再选择NBA的勇士队、英超的曼联队、美国拳击联赛中的泰森选手下注。此后，无论勇士队、曼联队抑或泰森胜率超过60%，玩家即可获胜。如果三者中有二者胜率均超过此数，奖金翻倍，以此类推。这一玩法的好处是，能够增加体育博彩的覆盖范围，并形成更多的投资下注组合。但是，由于这种玩法比单纯的“买马”更专业，杠杆高，很长一段时间以来，在德国只能由国营博彩公司奥德赛特经营。

1997年7月的一天，长年在慕尼黑做赛马博彩生意的K小姐决定扩大业务。她向慕尼黑市申请扩展营业范围，希望能够进军“固定胜率制”业务，将玩家可下注的范围扩大至欧盟成员国组织的赛事。该市政府拒绝了K小姐的申请，理由是根据巴伐利亚州的“彩券条例”规定，只有经过特别许可才能从事除赛马外的业务，以防止“人民嗜赌性泛滥引发危害”。政府还警告K小姐，如果未获得许可就进行赛马之外的博彩业务，可能会被有关部门依据刑法第284条第1项定罪，罪名为“未经许可从事博彩或提供博彩机具”，将处二年以下有期徒刑，并处或单处罚金。

对此，K小姐十分不满。她请律师找来州的“彩券条例”，一看发现该条例确实规定，本州企业可以申请开展包括“固定胜率制”在内的博彩业务。但同时要求仅有以“巴伐利亚州为该法人之唯一股东，并且该法人受财政部之监督者”方可获得申请。该州在解释该立法的初衷时称，“一是为了将人民之博彩天性，引导至正规且受监督之途径，尤其防止其向不合法之博彩偏倚;二是防止过度的博彩诱惑;三是排除赌性遭到私人或商业营利意图之滥用;四是为了确保博彩收入的大部分用以促进公共福利和公用事业。”因此，州政府表示“此等任务，只能通过公法人，抑或通过政府高比例参与之私法人来执行”。

K小姐和律师商量后，左思右想，觉得州政府说的不完全对。律师提出，“彩券条例”构成了国家专营垄断。而这垄断并不像他们说的那样，是为了“防止人民之嗜赌性遭到滥用”，而是为了州财政收入而设置的专营门槛。K小姐在两次申请被驳回之后，决定将州政府及其立法诉上法院。起初，该州行政法院作出了支持K小组的判决。判决称：“州政府应当根据《基本法》第12条第1项之规定对于当事人的请求进行裁量。本庭认为，有关部门应当确认的是当事人开展博彩活动是否具危害性，而不是仅以其股权所属进行区别对待。如果当事人能证明其从业不致造成危害，政府应当核发展业许可证。”

判决一出，州政府自然提起上诉。令K小姐意外的是，2001年，州高等行政法院驳回原判，表示“固定胜率制”运动博彩应当属于专营业务。此后，联邦行政法院维持了这一判决，并且再次声称：“博彩由于对于赌客之心理（赌瘾）以及经济状况（财产损失）可能会产生影响，并且具有导致犯罪之特性，尤其是在洗钱范畴，故原则上是不被期待的，甚而是有害的。另一方面，立法者亦明知赌性不可能完全地受到抑制。所以用行政机关许可的方式为赌性提供了一项疏导机制。”法院认为，运动博彩不是普通的生意，而是一种“对赌瘾的合理疏导”。两级法院均认为，这一业务不能随意放给私人运营，而是应当保留在國家专营机构手中。禁止私人开展“固定胜率制”博彩，并不违反德国《基本法》。

八年后，这个案件终于打到了联邦宪法法院。作为终审法院，联邦宪法法院必须慎重决定。他们听取了大量专家团体的意见。其中，德国博彩协会、自由欧洲博彩利益团体、欧洲博彩企业家协会、德国体育总会以及赌瘾防治专业协会均发表了意见。意见主要有以下四类：第一类意见是应当避免博彩活动的无限度扩张。固定胜率制的玩法，不但要求更多赛事知识，也刺激着下注者的神经，给予他们更多的冲动。以专营方式开展，更能规范地管理投注和支付活动，维护行业秩序;第二类意见则不同，博彩经营者组成的专业协会都认为“民智已开”，早已由奥德赛特推动的固定胜率制体彩，许多参与者已经习惯这种玩法。只要能避免私营业主操控博彩洗钱或进行别的非法活动，不应当区别对待。第三类意见来自德国体育总会。他们认为，体育博彩的收入应当用于对体育、文化等公共利益的促进。因此应当由国家进行专营专管，专款专用。第四类意见来自赌瘾防治专业协会。他们拒绝博彩行业的扩大（无论是不是由国家专营）。他们援引了医学专家的意见，提出赌瘾及其危害和国家专营或是商业组织运作并没有什么因果关系。

联邦宪法法院的哈斯法官牵头主审了这一案件。他们需要拨开有关道德、赌瘾、财政、福利、医学和舆论的重重迷雾。最终，法官们决定回归《基本法》第12条第1项的“职业自由权”，来看巴伐利亚州“彩券条例”是否违宪。他们先是对运动博彩进行了界定。无论有何潜在风险，这一营生本质上还是一项“经济活动”。博彩固然有潜在的成瘾性，但根据目前认知，赌瘾是否病态有害，和谁来开“赌场”并不存在直接相关性。法院认为，对于体育博彩这一营生，国家独占的正当性需要重新考虑。即便完全由国家运营，也并不能让参与者“皆大欢喜”。赌输的人仍然会心理受挫、钱包受损，甚至也可能会造成犯罪率的提升。交由私营机构进行运营，只要设置好税费机制，他们的博彩收入最终也能用于公共福祉之上。对此，合议庭还强调，仅仅基于增加国家收入之目的，并不能正当化对职业选择自由之限制。

法院还进行了专门调研，从各方专家处获得意见后表示，体育博彩对于绝大多数投注者而言，可能只具有单纯的休闲与娱乐性质。所谓的“固定胜率制”博彩，只是一种“玩法”，与成瘾并没有潜在的因果关系。而且，专家还提出固定胜率制的博彩玩法与其他玩法相比，被庄家操纵、构成欺诈的概率明显下降。法庭呼吁，与其限制私营机构进入这一领域，不如构建真正能够对抗成瘾的机制，防止青少年参与投注，打击庄家操纵行为，从根本上保障参与者的利益，而不是从经营者的“出身”进行限制和区分。

联邦宪法法院还对巴伐利亚州的立法提出了修改要求，要求该州在2007年12月31日前制定新的“彩券条例”。在新立法出台之前，K小姐可以重启她的展业申请，开展包括固定胜率制在内的体育博彩业务。

不过，法院也认为小赌怡情，大赌伤身，博彩活动的负面效应始终存在，建议K小姐在新法出台前，避免大张旗鼓地就“打破垄断”或“刺激博彩”进行广告宣传。相反，应当像提示“吸烟有害健康一样”，对进入博彩店内的客人进行提醒，说明这些玩法可能产生的危害。

有意思的是，这一判决并没有真正撼动巴伐利亚等州对博彩市场的控制。相反各州纷纷改变打法，转而制定准入标准，并且制定了一系列持续监管要求。这些要求之高使得私营公司苦不堪言，反而纷纷退出市场。结果，至2009年初，包括K小姐在内的曾经一度活跃的私人博彩公司渐渐在德国停止了经营活动。今天回头来看，K小姐赢得了官司，却输掉了业务和市场。至今，体育博彩在德国仍然以其国营性著称。

编辑：薛华  icexue0321@163.com