不定时工作制加班工资法律问题思考——基于林某与某物业公司劳动争议的分析

洪 颖，王 寒

（长春理工大学法学院，吉林长春，130012）

一、案件介绍

林某于2015年5月6日入职某物业公司，于2015年、2016年、2017年各签订一份劳动合同，约定执行不定时工作制度，每年每月基本工资分别为1 320元、1 500元、1 500元。劳动合同约定岗位为两班制，每周轮休一天，以打卡的方式考勤，每月工资以银行转账的方式发放。2017年5月8日，林某提交离职申请，2017年8月25日，林某以物业公司为被申请人向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：双方签订的不定时工作制劳动合同无效；确认双方于2015年5月6日至2017年5月7日期间存在劳动关系；物业公司支付林某加班工资27 864元、周末加班工资8 136元。该仲裁委于2017年10月13日作出厦集劳仲案[2017]0865号仲裁裁决：一是确认双方于2015年5月6日至2017年5月7日存在劳动关系；二是驳回林某其他申请请求。林某不服该仲裁裁决，后提起诉讼，集美区人民法院审理后驳回林某的诉讼请求。①案件来源：中国裁判文书网-林建安与厦门市安吉利家物业有限公司劳动争议（2017）闽0211民初4274号裁决。

二、不定时工作制加班工资问题的提出

（一）不定时工作制法律适用主体界定不明

根据我国《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》（以下简称《审批办法》）的规定②企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）为企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）为企业中长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需要机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。，除了明确的法定类型职工可以准确适用不定时工作制之外，对于其他机动作业的、无法执行标准工时制度的职工，法院可行使自由裁量权进行认定。在法律对适用主体界定不清的前提下，这种任意解释往往会对劳动者的合法权益造成损害。《审批办法》虽对不定时工作制的适用主体做了规定，但较为简略，而在诉讼争议中，法院要解决的争议焦点就是劳动者是否属于实行不定时工作制的职工，这直接决定法院是否对加班工资请求予以认可。如上文案件中的双方虽明确约定实行不定时工作制，但劳动者实际上的工作时间并未依照不定时工作制执行，法院依法适用兜底条款行使自由裁量权，在无法明确界定的情况下，简单提炼职工工作特征进行认定，排除劳动者请求加班工资的权利，显然不利于劳动者的权益保护。

（二）加班工资请求范围缺乏统一标准

法院驳回林某诉讼请求的法律依据为《厦门市企业工资支付条例》第19条：“经劳动和社会保障行政部门批准实行不定时工作制的劳动者，用人单位安排其在法定休假日工作的，应当按照本条例第十五条第（三）项规定支付工资报酬。”《中华人民共和国劳动法》规定，对于延长工作时间的劳动者，用人单位应该按照一定的标准向劳动者支付工资报酬，《审批办法》也明确规定，企业应当根据标准工时制度合理确定不定时工作制职工的劳动定额或其他考核标准。在参考标准工作制八小时的情况下，不定时工作制的劳动定额不宜超过一定的标准，从林某出示的证据材料看，其工作时长为12小时，按约定有一天轮休时间，但指纹考勤打卡记录能证明实际并未安排休息，林某每周工作时长高达80小时以上，对于过分超过标准工作时间的职工，企业应当支付员工一定比例的加班加点劳动报酬。从立法本意上看，实行不定时工作制度应以保障劳动者的合法权益为前提。而有些地方则依据原劳动部《工资支付条例》第13条第4项的规定，对实行不定时工时制度的劳动者不执行延长工作时间支付加班工资。加班工资能否请求、请求的范围是什么，在现有的法律政策下均没有统一的标准和规定，仅通过原则性的规定，或试图通过法官发挥主观能动性来保护劳动者权益显然不太现实。

（三）实际执行标准无法明确判定

目前对于不定时工作制的执行情况的规定少之又少，《审批办法》中对此问题的阐述也并不明确、具体。被告企业辩称每月超额给付的工资就是加班工资补偿，认为公司并不存在侵害劳动者权益的事实，而其加班工资的给付标准又无明确判定。同时不同工时制度加班工资也存在差异，存在着个案差异，法院对不定时工作制加班工资无法明确把握。由于规定较为简略，不定时工作制是否能够实际执行也同样存在难以判定的问题，而这种问题主要由于后期执行几乎处于无人监管的状态，劳动行政部门的隐形引发不必要的行政诉讼，在行政诉讼中又将该问题的认定推向法院，若在案件审理中双方无法提供证明待证事实的确切证据，法院的判定尺度则会按照合同约定进行认定，这对未实际执行不定时工作制的劳动者来说是不公平的。

三、对不定时工作制加班工资问题成因的分析

相比传统的标准工时，不定时工作制弥补了其僵硬固定的缺陷，提高了企业生产效率和经济效益，但实践中一些问题也日渐凸显，加班工资问题在不定时工作制劳动纠纷中占绝大比例，造成问题的原因如下：

（一）不定时工作制法律概念模糊

从立法文件上看，《审批办法》第3条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）为企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）为企业中长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需要机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”通过列举法列举的职业岗位仅仅是将一小部分劳动者明确清晰地纳入不支付加班工资劳动者范围，而这小部分职位也存在歧义，如“高级管理人员”该如何界定区分，“生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系”的岗位应达到何种标准，这种标准由企业进行定义还是由法院进行认定。这种开放式的立法规定为企业滥用该制度提供了契机，企业人为地规避法律对实行不定时工作制度的要求，将劳动者纳入不定时工作制适用的范围内，从而达到不支付劳动报酬的目的。

（二）不定时工作制加班工资问题存在立法混乱

对于不定时工作制工资支付问题的规定最早见于1994年12月由劳动部印发的《工资支付暂行规定》（以下简称《规定》），该《规定》第13条：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”即对实行不定时工作制的劳动者不执行相关的加班工资标准，根据法律的效力等级原则，各地方相继发布的有关工资支付问题的规定大多也否定实行不定时工作制员工加班工资请求权，该条规定也逐渐成为司法实践和部分学者认定对不定时工作制职工无需支付加班费的主要依据。

《规定》中劳动部对不定时工作制是否支付加班工资问题作出了排他规定，从劳动部1995年对《劳动部关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》①《劳动部关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》：对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取适当的工作、休息方式，确保职工的休息、休假权利和生产、工作任务的完成。”和1996年对《劳动部关于电子工业部直属企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的函的批复》②《劳动部关于电子工业部直属企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的函的批复》230号：同上。也可以看出劳动部对此问题持否定态度。但1998年《劳动部关于中国银行部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的请示的批复》第273号文中，在上述两条批复的基础上增加“如果确因工作需要安排职工加班加点，应按《劳动法》及其他相关法律法规，安排职工补休或支付加班加点工资”，对实行不定时工作制职工是否应当支付加班费持有肯定态度，与之前所持态度截然不同。2002年，在《劳动和社会保障部关于中国铁路工程总公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的请示批复》③《劳动和社会保障部关于中国铁路工程总公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的请示批复》503号：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取适当的工作、休息方式，确保职工的休息、休假权利和生产、工作任务的完成。”中，所持观点又回归否定态度。从劳动部对待该问题反复的态度变化可以看出，该问题在立法层面上存在混乱。

相比劳动部对不定时工作制职工是否支付加班工资的态度变化，地方立法上的混乱则表现为对《规定》第13条：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”中“不执行上述规定”理解上的混乱。地方立法对“不执行上述规定”的理解分成两种：一种是完全延续劳动部在该问题上所持的否定态度，例如，吉林省印发的《吉林省企业工资支付暂行规定》第19条：“经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的企业，不执行本规定第16条规定”，④《吉林省企业工资支付暂行条例》第16条：企业依法安排劳动者在法定标准工时以外工作的，应按下列标准支付劳动者加班工资：（一）企业依法在工作日安排劳动者延长工作时间的，按照不低于劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资。若劳动者和企业协商一致，对劳动者实行补休且补休时间不少于加班时间的，则可不支付加班工资。（二）企业依法在休息日安排劳动者工作的，应首先安排其补休，补休时间不得少于加班时间；不能安排其补休的，按照不低于劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付加班工资。（三）企业依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付加班工资。除劳动者本人同意补休且企业安排补休时间不少于加班时间的三倍以外，企业不得以安排补休替代支付加班工资。大多地方立法都是采取延续劳动部《规定》的立法态度和行文方式；另一种理解是对“不执行该规定”中的“不执行”为“部分不执行”，如上述案例中依据的《厦门市企业工资支付条例》，以及《深圳市员工工资支付条例》第20条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工工资。”近日，深圳市人大常委会会议审议了《深圳市员工工资支付条例修正案（草案）》，拟删除该条例中不定时工作制员工在法定休假日加班享受加班工资的规定，可见这种立法上的混乱是处于变化之中的，这种动态变化也反向扩大了地法立法在该问题上的差异。

（三）不定时工作制行政审批缺失、执行监管缺位

根据《审批办法》第7条①《“关于企业实行不定时工作制和综合计算工作制的审批办法》第7条：中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。的规定，对实行不定时工作制的中央直属企业由国务院行业主管部门审核，由劳动行政部门批准；地方企业根据各地方政府劳动行政部门制定的审批办法，报国务院备案。如前文所述，在立法对不定时工作制的规定还处于模糊状态的情况下，劳动行政部门实际上很难准确了解到企业执行不定时工作制的真实情况，而立法上开放式的规定（即《审批办法》第4条关于不定时工作制范围的规定）意味着行政机关对审批权有着较大的自由裁量权，这就要求行政机关在审批时必须对现行立法规定及地方规定准确把握，否则极易引发不必要的纠纷。

《审批办法》是不定时工作制执行的主要依据，地方依此出台相应的规章和规范性法律文件，但审批标准存在差异。大多数地方对不定时工作制要求进行审批，而有些地方，如珠海市②珠海市劳动和社会保障局转发《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》的通知：一、我市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批事项，已在我市第一轮行政审批事项清理时取消，因此我市不再受理企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批申请。取消受理企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批申请。没有上位法明确的立法规定，大多省份未对具体审批办法作出规定，也没有具体化操作细则，同时行政机关工作人员不一定具备专业知识，仅根据书面材料就予以批复，使不定时工作制审批流于形式。

立法上对不定时工作制度的执行监督规定几乎为空白。立法上的审批制度要求企业申请不定时工作制时需要附交职工或职工大会书面意见，相当于是对企业的一种事前约束，但这种监督在实际执行中很难落实。职工于企业始终处于弱势地位，职工对不定时工作制度的了解必定不如企业专业法务人员、工作人员，企业掌握话语权，一旦缺少职工真实意思表示，则会出现提交虚假申报材料、行政人员滥用职权等问题。对于事后监督更是空白，目前并没有立法对这一问题进行专门规范，仅可以依据刑法和劳动法的相关规定对滥用职权的行政机关工作人员给予行政处分或对构成犯罪的追究其刑事责任。

四、完善不定时工作制加班工资问题的立法建议

基于上述分析，笔者认为现阶段对不定时工作制加班工资相关制度应当从国家立法层面上进行详细规定，提出以下建议：

（一）厘清不定时工作制的立法概念

作为特殊工时制度的一种，我国劳动法及相关法规并没有对不定时工作制进行统一、清晰的定义，《审批办法》中也未对职业岗位的规定作相关解释。

分析理解《审批办法》第4条，不定时工作制适用的岗位一方面是因其工作的内容和需求无法执行标准工时制度，这些岗位的工作内容处于动态变化中，无法以标准的工作时间、工作地点对其一天的工作内容进行统一安排，如高级管理人员、销售人员需要根据外部其他人员的反馈来规划工作内容和工作时间，其工作地点也随着需求不断变化。另一方面是因职业的特殊性而无法执行标准工时制度的岗位，这类岗位具有较大的自由权，可以随时进入工作也可以随时结束工作，机动灵活地安排个人工作时间，如长途运输司机、出租车司机主要根据时段、天气、节假日等安排延长工作时间或缩短工作时间。笔者认为，不定时工作制的概念可以定义为：因工作内容和需求的特殊性，无法执行标准工时制度的情况下，为了提高劳动利用率，经劳动行政部门审批后执行的一种工时制度。该制度的基本特征在于灵活机动，劳动者能够自行安排工作时间和休息时间。参考《审批规定》第4条的行文结构，对于前两项列举的职业可采取职业分区的方式进行分类，明确其职业特点，可由国家统计局或者劳动与社会保障局根据各职位特点进行分类，制定岗位名录，同时修改第三项兜底性条款为“（三）其他法律法规规定的因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工从其约定。”

（二）明确不同岗位劳动者的加班工资请求权

从《审批办法》第4条可以看出，现有的标准虽然能够更广泛地规范需要机动作业的岗位，但忽略了各个行业岗位的差异性，笔者认为除了从工作内容上进行区分，还应在现有规定的基础上，以不定时工作制劳动者的工资收入为标准进行纵向区分，可以大致分为获得加班工资的岗位和不能获得加班工资的岗位以及适用标准工时加班工资规定的岗位。

对于可以支付休息日及节假日加班费的岗位，应当限定在无法自主安排休息，随时处于工作待命状态的岗位，如专职驾驶人员、长途运输人员、专职巡视员等，这些职务工资水平中等，但是需要牺牲较多的休息时间，在超过一定的工作上限后企业应对超过的劳动时间支付加班工资，同时也应当保证其休息日及法定节假日加班工资；对于实行轮休、调休，工作时间不固定的一些低收入劳动者，如环卫工人、清洁工人等，其收入不高但是工作内容简单，实行不定时工作制不会对其休息权造成侵害，企业可以仅对这类职工支付节假日加班工资；可以不支付加班费的岗位主要限定在能够自主支配休息时间的岗位，如企业高管、推销人员、律师等，尤其是能在工作中获得高额报酬的工作岗位，即便超过一定的工作时间上限，其丰厚的薪酬依旧能够补偿其付出的劳动成本，因此排除其请求加班费的权利并无不当。同时针对企业经审批实行不定时工作制后，劳动者从事的工作并不符合不定时工作制的特征的，可以回归参照标准工时制度或综合计算工时制度执行相应的加班工资标准。

（三）制定不定时工作制加班工资计算标准

劳动部在《关于职工工作时间有关问题的复函》第8条规定：“企业应当根据标准工时制度合理确定不定时工作制职工的劳动定额或其他考核标准。”笔者认为合理的劳动时间是保障劳动者合法权益的基础，对于超过规定的劳动定额时间，企业应当支付劳动者合理的加班费，可以参考标准工时每周40小时的工作时间，设定工作时间总额，明确时间上限标准，对于超过劳动时间上限的劳动者企业应当支付加班费。

根据上述规定，休息日加班如若超过上限标准，其加班工资标准亦可以按照标准工作时间加班工资标准的比例进行支付，如上海、深圳出台的工资支付条例中，对在法定节假日工作的不定时工作制职工按照300%日工资支付加班费。由于不定时工作制的制度特点，日工资的计算相对于标准工时的计算较为困难，对此可以以各地方最低小时工资标准计算加班工资，如河南省，其2021年一类行政区域最低小时工资标准为19元，对于在工作日延长工作时间的，每延长一小时以一小时最低工资标准计算，逐渐累加；在休息日延长工作时间的，按照最低小时工资的150%进行每小时累加计算；在法定节假日延长工作时间的，按照最低小时工资的300%进行每小时累加计算。

（四）改革不定时工作制度的审批和监督机制

劳动行政部门作为不定时工作制审批权的把握者，其审批过程和审批结果是否合理直接关系着劳动者的合法权益能否得到保障。大多数地方性法规对如何申请审批进行规定，却没有配合有效的监督机制，导致实践中不定时工作制被企业滥用，执行不定时工作制度的目的落空。笔者建议应当从立法层面完善审批制度，细化审批程序，加强审批者和申请者的责任，建成持续有效的审批监督机制。

各地方性规定对不定时工作制的审批办法基本上都局限于书面审批，劳动行政部门书面审查各项材料后给予审批许可。笔者认为一是应建立实地审查核实制度，对第一次申请不定时工作制度的企业，在其提交书面材料后，劳动行政部门应当在一定时限内进行实地核查，同时赋予劳动行政部门复核权力，对执行不定时工作制度的企业进行不定期抽查；二是限定执行年限，在年限到期后的一定时间内企业需要再次提交申请，对于特殊重要行业可依照第一次申请程序进行二次实地考核，其他行业可视情况进行书面审核。

同时，应从国家层面明确立法，对审批人员滥用审批权行为及所造成的后果进行处罚，如对违规审批通过执行不定时工作制的予以撤销；对于未严格审批材料、滥用职权违规审批的人员可以参照《公务员法》进行处罚，给予警告、撤职等惩罚；对于造成严重后果或构成犯罪的，追究其刑事责任，以此提高违法审批的成本，防止审批权滥用。

目前国家层面的立法中并没有对提供虚假材料申请执行不定时工作制的建立处罚机制，有些地方性规定明确对虚假申报审批通过的，劳动行政部门应予以撤销①《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》第33条规定：“对用人单位提供虚假材料获得不定时工作制或综合计算工时工作制准予决定的，劳动行政部门应予以撤销”。，但劳动行政部门行使撤销权也应从国家立法层面进行明确授权。除了撤销该申请之外，对于虚假申报和未如实执行的申请者，应当规定明确的惩罚机制，如罚款、限制申请等，建立企业信任名单，对于多次违规操作侵害劳动者权益的企业或造成严重后果的企业，拉入企业黑名单禁止其申请执行不定时工作制，并对名单进行公示。同时，社会公示机制可以连接劳动者投诉机制，对于受到劳动者群体投诉、多人投诉的企业，也应当进行公示，将企业效益与劳动者权益保护挂钩，才能使企业真正去维护劳动者合法权益。

随着我国经济形态的变化，不定时工作制必然会被更广泛地运用。若实践中企业无法在合法合理的范围执行不定时工作制，并利用不定时工作制的特殊规定逃避义务，侵害劳动者权益，就必须采取严格的手段进行约束，只有这样才能形成良性循环，真正发挥特殊工时制度的作用。